Sentencia Penal 103/2024 Audiencia Provincial Penal de Araba/Álava nº 2, Rec. 393/2023 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO. Cuestiones previas. - Antes de comenzar con el análisis de la prueba, debemos estudiar las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado presente en el plenario. La aportación de la prueba documental se resolvió por la Sala, admitiendo la prueba propuesta por la defensa del acusado, quedando unida a las actuaciones, y se accedió a que el acusado declarara en el último lugar, tras la práctica de la prueba testifical y pericial. Ya se ha reflejado en los antecedentes de hecho de la presente resolución, pero se quiere dejar constancia de que no habiendo comparecido el otro acusado Sr. Baldomero pese a estar citado en legal forma, se decidió por la Sala la continuación de la causa sólo para el Sr. Tomás, aquietándose su Letrado, quien no opuso protesta a la continuación del plenario. En relación con la cuestión de vulneración del derecho fundamental del artículo 24.2º de la CE a un juicio sin dilaciones indebidas, el mismo Letrado de la defensa une esta alegación con la posible consecuencia, que es la apreciación de una atenuante. De hecho, el ordenamiento jurídico regula la materia de la existencia de unas posibles dilaciones indebidas en el artículo 21 del CP, sede de las atenuantes en la regulación punitiva. Por lo tanto, será cuando analicemos la posible concurrencia de circunstancias modificativas el momento en que se estudie la petición de la defensa del Sr. Tomás, no siendo su naturaleza tanto una cuestión previa como una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En relación al análisis de la posible prescripción, alegada por la defensa del acusado presente Sr. Tomás en el inicio del plenario, debemos tener en cuenta que es necesario analizar previamente la prueba practicada, ver la posible subsunción jurídica de los hechos y concretar en su caso los tipos penales aplicables para poder llegar a concluir si los hechos estaban prescritos o no. Es decir, tal y como realizamos en la sentencia número 305/2019, de 17 de diciembre de este Tribunal, criterio ratificado por la sentencia del TS que resolvió el recurso de casación contra tal resolución ( STS número 1/2023, de 9 de enero), primero entraremos a realizar la valoración de la prueba que se celebró en el plenario y el posible encaje jurídico de los hechos que se declaren probados, para poder acudir posteriormente a ver cuál es el plazo concreto de prescripción del delito cometido, cuando se determine el mismo.

SEGUNDO. Resultado de la prueba. - Como se solicitó que el acusado declarara en último término, se comentó por la prueba testifical, siendo los primeros en declarar los administradores concursales, que declararon en su calidad de testigos peritos (Sres. Bienvenido, Carmelo y David). Se ratificaron en los informes que hicieron. tanto el efectuado en el año 2.007 como el informe de calificación del año 2.010. (Anexo 1, folios 5 al 97; y Anexo 2, folios 3 al 31). En el primer informe afirman que la situación económica de la empresa no era conyuntural sino sostenida en el tiempo, por la inadecuada gestión que se realizó en el club. Presentaron un informe sobre la evolución de los fondos propios, y de las cuentas de resultados, incluyendo los ajustes de los informes de auditoría. El periodo de la temporada 2005-2006, y 2006-2007 ya los resultados y los fondos propios eran negativos, y tenía que haber solicitado la disolución porque existía cvausa para ello. Se realizaban informes de la auditoría, y se realizaban consejos, en los que se advertía que las cuentas no estaban correctas, pero mientras tanto la sociedad seguía manteniendo los errores pese a las advertencias. No eran ya meros errores, sino irregularidades. Ya estaban advertidos de que no era correcto, y estaban obligados a corregirlo.

Los gastos eran suntuarios porque había un alojamiento indiscriminado de personas en un hotel de lujo, y no había una explicación razonable. Se alojaban todos los que tenían relación con el club, cualquiera que fuera su cargo, incluso gente que no tenía vínculo con el club, y no se reflejaba retribución en especie en los contratos. Sólo, en alguna excepción, se descontaban del sueldo porque se preveía en los contratos, pero la regla general no era así. Los gastos pagados por caja de facturas a emisores desconocidos, en efectivo, se pagaron 200.000 euros que no tenían consideración de gastos, con emisores falsos. Eran importes de obras en los que el emisor de las facturas no existían. El dinero había salido meses antes, y las facturas se emitían con posterioridad a los pagos. A través de los NIF que facilitaron a la agencia estatal tributaria, ésta les manifestó que no había ninguna empresa asociada a esos NIF. Eran cantidades importantes. Las facturas eran muy posteriores a tales pagos en efectivo.

En relación con el club deportivo Atenea, no había contratos ni prestación concreta. Era una liberalidad, lo mismo que la cantidad para competir en la liga americana. No tenían un objetivo concreto. En las disposiciones de efectivo había que justificar el origen y el destino, y se realizaban porque se quería sacar algún rendimiento. En este caso no había contrato con el Atenea, ni estudio de retorno de fondos por parte de ese club.

En cuanto a las empresas vinculadas, eran gastos en los que el titular de la empresa era un miembro del Consejo de Administración, como el Sr. Tomás, quien era directivo o administrador de esa empresa. "Consocisa", "Management deportivo".. Se hizo un levantamiento del velo de las empresas para ver la titularidad. No había contratos que justificasen las facturas de estas empresas. Facturaban dos y tres empresas por el mismo servicio, y los de las facturas eran conceptos genéricos. Se duplicaban los conceptos en las facturas. Sólo se concretaba un mes, y el importe dispuesto. Viendo la factura, no se conocía ni el tipo de trabajo, ni las horas o trabajadores que habían estado. No había albaranes de justificación de esas facturas.

En relación con los gastos de seguridad, había algunos que se estaban desarrollando personalmente para el presidente del club. En algunas se consignaba el concepto "seguridad de un domicilio particular".

El Sr. Tomás también era responsable de la situación económica. Porque era miembro del Consejo de Administración y se tomaban las decisiones de forma colegiada. Ratifican las conclusiones del informe relativas a la responsabilidad del Sr. Tomás en la actividad de la empresa. Ejercitaron varias acciones de reintegración, y fueron estimadas.

No eran errores lo que se cometía, sino irregularidades, porque habían sido advertidos en los informes de auditoría. Afectaba todo ello a la situación financiera y contable del club. Si se hubiera hecho caso a los auditores, y se hubieran hecho los ajustes contables, habría existido una causa de disolución porque eran ajustes muy relevantes. La contabilidad no reflejaban la situación económica. Los ajustes recomendados estaban justificados, y los aplicaron cuando fueron administradores concursales. Los gastos suntuarios no daban ningún beneficio para el club. Incluso se alojaban personas que no tenían una relación clara con el alavés. Incluso había personas desconocidas cuyas facturas se pasaban al club. Se diferenciaban gastos personalizables, casi todos de alejamiento, y una cuenta genérica acrredora para el Hotel contra la entidad, de más de 100.000 euros, contra la entidad deportiva. Y no pudieron conocer la naturaleza de los gastos del hotel, sumaba aproximadamente más de 100.000 euros. Los que se reconocían como legítimos se eliminaron de la cuenta, porque estaban justificados. Los que constaban en la cuenta genérica no pudieron identificarlos.

Las conductas fueron un perjuicio. En el citado hotel, los gastos en contra del club para los ejercicios 2004, 2005 y 2006 eran de 201.000 euros en la cuenta genérica, y luego eran 60.00, 61.000 y 60.000 euros de gastos personalizables. Los genéricos no se podían personalidad, pero eran pagados directamente por fondos del club deportivo y los causaron las personas que se alojaban.

Las decisiones de la Junta directiva, en el Consejo de Administración, en relación al Atenea, no tenían fundamento alguno, ni se conocían antecedentes de esa índole. Tampoco hubo captación de talento relativo a ese club Atenea, ni se conocía un caso similar. En relación con las empresas vinculadas que facturaban al Alavés, no era habitual, ni que se facturaran por los mismos servicios, ni tampoco los pagos en efectivo que se efectuaban por caja.

A preguntas de la acusación particular, se contestó que revisaron el periodo 2.004 al 2.007. El club era una sociedad participada de forma maoyoritaria por "Jugovic S.A.", participada por el Sr. Baldomero y su esposa. También tenían acciones a título particular el Sr. Baldomero y su esposa. Y en el Consejo de Administración estaban el Sr. Baldomero, su esposa, el Sr. Tomás y "Jugovic S.A.". No recuerdan si había más apoderados en ese club. Cuando llegaron estaba el grupo accionarial que había comprado las acciones del Sr. Baldomero. Participaban en la toma de decisiones del día a día el Sr. Tomás y el Sr. Baldomero. El libro de actas estaba desaparecido porque en el Registro Mercantil se cerró hoja registral en el año 2.004. No había libro de socios. El cargo de administrador sería gratuíto porque en las cuentas anuales se suele decir que los adminsitradores no cobran nada por el ejercicio del cargo, pero no lo podían precisar. Se tenía que hacer constar en las cuentas anuales que había pagos a empresas de los socios, y no se hizo constar. Tampoco existía el libro de operaciones de socios con la sociedad.

Había un informe de auditoría de 2004-2005, y de 2005-2006 ("Test auditores S.L." y "AlBoll auditores". Había irregularidades como revaloraciones voluntarias por importe de 3,8 millones de euros. En las cuentas, dentro del activo, se contabilizaban como participaciones en empresas a las aportaciones a entidades sin ánimo de lucro como a la "Fundación del Deportivo alavés" que no podían ser recuperadas por importe de 1,15 millones de euros. Había además contabilizado aportaciones a la fundación otro gasto contabilizado como derechos de adquisición de jugadores por otros 3,8 millones, y se refiere a la activación de derechos de adquisición de jugadores de los periodos desde 2.001 al 2.004. Y gastos a distribuir por el mismo concepto en los ejercicios 2.004-2.005 y 2.005-2.006 por importe de 2,6 millones de euros. La conclusión es que existieron contabilizados 3,8 millones en concepto de revalorización voluntarias, y 1,4 millones que afectan a los resultados negativos del ejercicio y unos 5 millones de euros que afectan a resultados de ejercicios anteriores. En total había un importe de 10,2 millones de euros. Había una sobrevaloración de activos por ese importe, y se recogía en las cuentas anuales que firmaron todos los administradores, de los distintos ejercicios.

El Sr. Alexis le sonaba que era del equipo técnico, y se pagaron 68.666 euros en el hotel Lakua que no estaba estipulado en su contrato. El Sr. Amador podría ser un preparador físico, y Antonio. Hubo acciones de reintegración, y hubo dos a los que no se les pidió el importe entero de los gastos porque tenían reconocido ese pago en especie en el contrato en concepto de alojamiento, pero no saben quienes eran. Se encargaron de las reclamaciones en los oportunos incidentes.

En relación a los viajes personales de la familia Pedro, y la emisión de una factura de compensación de la empresa "Masterdraft", y no había justificación de que fueran relacionados con el club. Todo ello por importe de 50.000 euros. Se indicaba quien era el pasajero. Tenía que ser contabilizado en retribuciones en especie. Se hizo una factura en la que se ajustaban esos gastos contra esa partida. Era una empresa domiciliada en Londres, y el concepto fue "gestiones realizadas desde 2006 para la búsqueda de un inversor para el Deportivo alavés". Esos gastos estaban, y se compensaron con esa partida de la factura. No correspondían, y en la misma contabilidad se ve que intentaron cubrirlos con la factura. El concepto por el que se emitió la factura no se justificó ni se acreditó (incidente 128/2008). Era emitida la factura por la gestión de búsqueda de un inversor, y no era un concepto lógico, aparte de que no se vio un contrato que soportara eso ni ninguna gestión. Hubo un incidente sobre eso en el concurso.

En relación a las facturas de las empresas "Management deportivo", "Consocisa", "Silaichar", "Servitas", " DIRECCION000" y las dos "Elne 3.18", los testigos manifestaron que resepcto a "Management deportivo S.C.P.", había varios pagos, y no había nada que justificara lo que hacía la sociedad. Era una sociedad civil particular del Sr. Baldomero. Los conceptos eran asesoramiento deportivo, control del rendimiento de jugadores y preparación física. Pero es que la sociedad tenían mucha gente contratada para hacer este trabajo, y no tenía justificación para ese gasto cuando había empleados suficientes. Y además, el Sr. Baldomero no tenía titulación suficiente para llevarlo a cabo. Por eso se entendió que eran pagos improcedentes y se ejercitó la acción de reintegración.

Respecto a las facturas de empresas del Sr. Tomás por gastos de servicios de seguridad personal personales del Sr. Baldomero: las dos "Elne 3.18", "Silaichar", "Servitas"... Una de las cosas que facturaban eran ajenas al Deportivo alavés. Las de seguridad del Sr. Baldomero eran de él, privadas y tenía que haberlas pagado él. y respecto al resto de sociedades o no se acreditaba el servicio, o se facturaban varias veces el mismo concepto por distintas sociedades. En Izarra, había un señor al que le daban un dinero por echar un vistazo a las instalaciones. Este señor jamás vio a nadie allí, ni jamás vio a nadie de seguridad en las instalaciones. Nadie le pidió la llave. Ese servicio no se prestó. Y, aparte, había muchas facturas en la misma fecha y por el mismo concepto. "Consocisa" presentó un incidente concursal para justificr la actividad, y no le dieron la razón. El resto de empresas, al ver esto, desistieron de sus reclamaciones. Se pretendía cobrar por duplicado o triplicado la misma actividad. DE hecho, existía una empresa SVC, alavesa, y esta facturaba por los mismos servicios y se concretaban personas, horas, trabajos... Tenía sus albaranes. Había 6 facturas con fecha 4 de junio de 2007, y los conceptos eran muy genéricos, por cantidades adelantadas, cubriendo distintos periodos. Lo más que se llega a poner, en alguno de los partidos, es el número de controladores utilizados. Debería haber soporte se deberían haber identificado esos controladores, e incluso haber sido dados de alta en SS, pero eso no afecta a la veracidad de las facturas.

Conocen la empresa "Selección de Publicidad SLU", compañía deudora del alavés. Se canceló la deuda que existía, por la entrega de unos televisores en un hotel de Palamós del Sr. Baldomero, y las facturas se compensaron con aquellas respecto a las que era acreedor el Deportivo alavés. Y también encontraron una cuenta del Sabadell en Palamós, la cual se nutría de aportaciones desde las cuentas del Deporivo alavés. En el día a día del club estaba más presente el Sr. Tomás allí, por lo que les dijeron los empleados.

Al letrado de la defensa contestaron que, en cuanto a los alojamientos en el "Hotel Lakua", los que tenían en el contrato una cantidad reconocida por alojmaiento que se tenía que descontar, no se lo reclamaron, y eran dos o tres casos de 1.000 euros cada uno. En cuanto al resto, vieron las facturas y no podían discernir si las facturas eran por gastos de representación o no. Los que aparecían como usuarios en el hotel eran ellos, los del Consejo de Administración. No vieron contrato alguno con el Sr. Tomás. En relación a las cantidades de caja pagadas en efectivo, posteriormente se recibían unas facturas de determinadas empresas, por ejemplo, en una aparecía la fecha de pago de 12 de julio de 2.005, 61.480 euros, y aparecen las facturas en el 15 y 16 de noviembre de ese año, gastos de pintura ("Pinturas La Piedra"), que compensaba la salida de caja anteriores. Había varias facturas de diversas empresas. Son facturas de personas jurídicas que no pudieron ser identificadas con los NIF. Se intentó averiguar quiénes eran los titulares de las facturas y el motivo de emisión de esos importes, pero no se pudo averiguar.

El equipo de "California Victory" residía en EEUU, no había contrato ni ninguna vinculación entre las dos partes. Era un pago sin más. En la Liga de futbol profesional era necesario tener un control de acceso al campo. Había una empresa que prestaba tal servicio, "Seguridad, Vigilancia y control de Aláva SVC". Hubo un incidente específico donde se documentó todo, y en el informe también se concretó. Normalmente se duplicaban los servicios de los partidos, y se facturaban tanto por SVC como por empresas ligadas a los administradores.

La factura de una empresa inglesa, de 49.999 euros, entró para compensar una cuenta deudora por viajes de la Sra. Baldomero, de los dos o sólo de ella. Con la fatura se compensaban todos los gastos de viaje. También hubo un incidente sobre eso y se detalló. Les dieron la razón.

No comprobaron quién firmaba las transferencias. Tampoco saben si había una dirección financiera del club porque ellos entraron después de la situación del Sr. Baldomero. En ese momento, cuando entraron, había un administrativo, Aquilino, que era un administrativo, y era quien se ponía en contacto con ellos. NO conocían a los anteriores. En relación con los viajes y el Sr. Tomás, los viajes que analizaron fueron exclusivamente del Sr. Baldomero y su señora. NO les consta que el Sr. Tomás pusiera ninguna objección a lo que se realizaba en el Consejo de Administración.

En el Consejo de Administración estaban "Jugovic S.A.", Baldomero, también accionista, Elvira, el cargo de Presidente era del Sr. Baldomero, vicepresidente el Sr. Tomás, Secretaria Elvira, y vicesecretario, Evelio. No llegaron a ver ninguno de los libros. Las cuentas del ejercicio 20032004, depositadas el 27/01/2.005; las del 2004 -2005 el 14 de febrero de 2006; las del periodo 2.005-2.006 denegada la inscripción, y ya no se presentaron más. El libro de actas del Consejo de Administración no constaba nada a partir de febrero de 2.007, y el de Junta de accionista, se usa hasta el folio 44 y la última que consta es de 11 de octubre de 2002, posteriormente no había más actas relativas a la Junta de accionistas.

Continuando con la prueba testifical, declaró Germán, quien manifestó que en la "etapa Baldomero" fue director general desde 1 de julio hasta mediados de octubre de 2004, lo nombró el Sr. Baldomero. Isidro y Jaime eran personas ejecutivas del club, el Sr. Tomás y el Sr. Baldomero. Estuvo sólo unos meses. El Sr. Tomás era el hombre de máxima confianza del Sr. Baldomero. No tenía nadie capacidad para tomar decisiones excepto Baldomero. Se le podía asesorar, pero nada más. El Sr. Tomás estaba a diario en las oficinas del Alavés. También el Sr. Baldomero. En los meses que estuvo no tiene recuerdo sobre si se reunía el Consejo, no lo sabe con certeza. Baldomero le dijo que le iban a despedir porque no formaba parte de sus hombres de confianza. Estaba el Sr. Tomás dentro de su núcleo. Él ha estado con Baldomero en el hotel Lakua. No sabe quién abonaba los gastos. Desconoce si se estaba negociando un acuerdo con el hotel cuando él fue director. La seguridad las aportaba una empresa del Sr. Tomás. No conoce el conglomerado de empresas que formaban parte de la actividad. Era un tema conocido del club. Todas las decisiones pasaban por el Sr. Baldomero. En lo que a él le consta, las decisiones de salida de fondos del club pasaban por el Sr. Baldomero. No sabe nada relativo al club Atenea, ya estaba él fuera de la sociedad.

Sus funciones del director general no eran lógicas. Se ocupó de acompañar al Sr. Baldomero en su presentación ante entidades alavesas políticas y sociales, y la búsqueda de acuerdos comerciales. Las funciones del Sr. Tomás eran todas las funciones: a nivel de recursos humanos, de temas de seguridad, a nivel comercial, en todas las áreas que Baldomero le permitía entrar. Era una persona importante dentro del club.

A la acusación particular contestó que el Sr. Baldomero era el Presidente. A él le nombró vicepresidente en una época, no sabe cuándo ni cuánto tiempo estuvo. No sabe quién hacía funciones de secretario en ese momento. No tiene recuerdo de las reuniones del Consejo de Administración. Las gestiones las hacían los Sres. Baldomero y Sr. Tomás.

Jose Daniel apareció por el club tras entrar el Sr. Baldomero, y fiscalizaba todo lo que hacían los demás. No recuerda a un tal Amador ni a Antonio. No tenía poderes cuando era director general. No firmaba nada. No tenía conocimiento de los viajes de la familia Pedro. No sabe quién los abonaba, ni que se estuviera buscando un inversor. No conoce a la empresa británica "Management deportivo". Había un equipo médico, fisios.., y todos ellos hacían su trabajo, y cree que no tenía titulación que habilitara al Sr. Baldomero para realizar esas actividades.

No sabe lo que conocía el Sr. Tomás. Pero todo esto era público. "SVC" prestaba servicios antes de la época de Baldomero. No conocía a la empresa de Seguridad "SLU". Tampoco conocía las cuentas del Alavés en distintas entidades financieras. Desconoce si se pagabn cosas por caja en efectivo. Los movimientos de fondos del Alavés eran capacidad decisoria de Baldomero. Y el Sr. Tomás era el brazo ejecutor del Sr. Baldomero para el día a día.

A la defensa le manifestó que la cuestión de fondos era compentencia del Sr. Baldomero. El Alavés estaba en la liga profesional, y se prestaban los servicios necesarios de seguridad, y no le consta reclamación alguna contra el club. El funcionamiento del club era unipersonal, y no recuerda si formaba parte o no del Consejo de Administración.

El siguiente testigo en declarar fue Belarmino, quien declaró en calidad de Presidente de la entidad deportiva desde 2.013 hasta la actualidad. Conoce lo sucedido a través de la documentación. En función de la pieza del concurso y de las acciones de reintegración, y se ha procedido a la valoración de los perjuicios causados. El concurso fue declarado culpable, y las acciones de reintegración se estimaron. La liga de fútbol profesional exigía que las cuentas están auditadas, y lo sigue exigiendo la Ley del deporte para las S.A. deportivas.

A los miembros del staff y los jugadores, les dan alguna cantidad de ayuda para la vivienda y son simbólicas. No se les suele pagar el alojamiento porque las nóminas son abundantes. El club cuenta con locales de oficinas centrales y la ciudad deportiva. No es necesario acudir a un hotel para reunirse el staff. En relación a la factura del hotel de Palamós, lo conoce por el concurso y por las acciones de reintegración.

El club tiene un cuerpo técnico profesional acorde con las necesidades que precisa el club. Y tiene una dirección deportiva acorde con su categoría, que se encarga de todo. Hay casi más staff que jugadores profesionales. Hay servicio de nutrición, preparación física... Todos tienen el pertinente contrato laboral, y cobran sus nóminas. No es habitual que se paguen facturas con antelación. Y tampoco es habitual que hubiera efectivo en el club por un importe superior a 5.000 euros. El Consejo de Administración no tiene retribución ni económica ni en especie.

Al letrado de la defensa manifestó que todas las contestaciones se refieren a su periodo como Presidente a partir de 2013. Sí hay una obligación de seguir unas normas de seguridad, y es responsabilidad de los clubs. Al Sr. Tomás no le conoce de nada. Tampoco a Custodia y no sabe si era directora financiera. Por obligación legal las SA deportivas tienen que tener un Consejo de Administración, y cada club funciona de una forma distinta. Puede ser que haya un apoderado general o un Consejero Delegado, pero cada club funciona de forma distinta.

En relación a la testifical de Evelio, contestó que su cargo fue de abogado del club, aunque hizo de todo: delegado, meses en secretaría técnica y adjunto al gerente. Entre los años 2004 al 2007 coincidió con los Sres. Sr. Tomás y Baldomero. En 2004-2005 era abogado interno del club y delegado del equipo. Durante 2005-2006 lo mismo, y estuvo unos meses en la secretaría técnica hasta que trajeron a varios directores deportivos, y en el año 2005 fue vicesecretario y consejero del Consejo de Administración. Y en la temporada 20062007 lo mismo, y al final estuvo de baja médica cuando el Sr. Baldomero se fue, y luego volvió a su puesto de trabajo. Estuvo 9 años en el club, y hacía los contratos de los futbolistas y sus licencias federativas, así como los recursos contra las tarjetas. No se ponía habitualmente el alojamiento en el contrato ni era habitual que estuviera incluído. En el tiempo que coincidió con los Sres. Tomás y Baldomero, vivían ambos en el hotel Lakua y desconoce quién lo abonaba. No realizó contrato alguno con el hotel. Sólo un contrato de publicidad. Se concentraban allí, y la relación con el hotel la llevaba Baldomero personalmente. Un par de personas más se alojaban allí cuando venían a trabajar, pero no eran trabajadores que estaban todos los días como ellos dos. Eran personas que venían de vez en cuando.

En las oficinas estaban los Sres. Baldomero y Tomás. Baldomero entrenaba pero también se pasaba por la oficina. El Sr. Baldomero no hacía Juntas, él entrenaba y se reunía con los representantes, y a la oficina sí solía ir. No recuerda si dos veces o tres por semana. No recordaba haber declarado lo de la casa de Santander. No sabe si venía un día, cinco o tres. En verano sí venía por los fichajes. En octubre de 2.005, muchas reuniones las hacía en el hotel, aunque no sabe si estaba un 10% o el 5%. El Sr. Tomás estaba siempre en la oficina, pero estaba en contínuo contacto con Baldomero todo el día. Tenían una relación estrecha, vinieron juntos al club. Baldomero era el que tenía los poderes del club. No sabe lo que hablarían entre los dos. El Sr. Tomás también tomaba decisiones sobre las contrataciones para trabajar decisiones del día a día.

No sabe nada de las empresas de seguridad, ni si las contrataba el Sr. Tomás. Si venían a prestar servicios cree que habría un contrato, así es lo habitual. Así mismo, se deberían identificar las personas concretas que prestan los servicios en esos contratos. En cuanto a si se hacían Juntas del Consejo, contestó que no. Baldomero era una persona de ordeno y mando: él fichaba, entrenaba, hacía la preparación física y ordenaba los pagos. Baldomero tomaba decisiones e incluso llegaba a hacer hasta las alineaciones del equipo. El tiempo en que el testigo fue viceconsejero, no hubo nunca una Junta. Se imagina que habría unas cuentas, pero no es experto financiero, es abogado, y el tema de las cuentas no lo conocía. Harían cuentas y las presentarían, y se imagina que habría una Junta General de accionistas. Hubo una asamblea general, y cree que se haría de forma habitual. Las cuentas estaban auditadas. Pero no tiene conocimientos financieros. El auditor se contrataba por el Presidente directamente.

En relación al acuerdo con el club Atenea, no se acordaba que habían tenido un equipo de futbol-sala. No recordaba el contrato. No sabe por qué se hizo, y no recuerda ni dónde jugaba. No sabía nada tampoco de unas amenazas que habría sufrido Baldomero. Siempre iba con seguridad privada porque el ambiente estaba muy crispado, pero no sabe quién pagaba ese servicio de protección.

A la acusación particular manifestó que era el abogado del club, y vicesecretario del Consejo de Administración. Lo formaban Baldomero, el Sr. Tomás, el testigo como no consejero y Elvira, esposa del primero. En el club no se reunían formalmente, de hecho Elvira no vino al club ni él se reunió nunca con el Consejo de Administración. No tenía poderes de la sociedad. No ha visto el libro de actas del Consejo de la Junta. Ni tampoco el libro de operaciones con socios. Como vicesecretario del Consejo no sabía si el cargo de administrador era gratuíto. No sabía si las cuentas se formulaban antes de presentarse a la Junta. Sí se sometían las cuentas a la Junta General de accionistas, y estarían firmadas por los administradores. Había un momento de crispación fuerte con los accionistas. Baldomero era accionista mayoritario del Alavés. Las cuentas se aprobaban con el voto mayoritario de quien controlaba la mayoría, y ellos mismos formulaban las cuentas.

En relación al "Gran Hotel Lakua", Alexis era una persona que vino con el Sr. Baldomero, era una persona de su confianza y en el museo que hicieron se dedicó a realizar las obras que tuvieron que hacer. Y le contaba el día a día al Sr. Baldomero porque vino con él desde Palamós. No tenía una función definida. Amador era un fisioterapeuta del primer equipo. Y Antonio vino en la época del Sr. Baldomero y estaba allí, pero tampoco tenía una función definida.

En relación a los viajes y estancias de familiares del Sr. Baldomero, no sabía nada. No conocía nada del tema. "Masterdraft Limited", ni que se buscaba un inversor de las acciones del Sr. Baldomero. En cuanto a "Management deportivo S.C.", no conocía a la empresa. No sabe si cobraban los Sres. Tomás o Baldomero sin que registrasen las operaciones en el libro de operaciones con socios. Respecto a la empresa "Selección de Publicidad S.L.U." tampoco le sonaba. En relación a una cuenta en el Banco Sabadell en Palamós no conocía nada. En cuanto al pago de cosas por caja en efectivo no era una cosa usual, no se veía efectivo en el club. Como abogado del alavés ni el Sr. Tomás ni el Sr. Baldomero le dijeron nada de si era normal que se pagara y luego se facturara. El equipo de dirección era Baldomero. Era el que hacía y deshacía, en contratos y en las comisiones de los agentes estaba fuera el Sr. Tomás. Y éste le preguntaba todo al Sr. Baldomero. Era ejecutor de la política de Baldomero con excepción de la contratación deportiva, que implica el 70% del presupuesto.

En cuanto a Custodia coincidió con ella, porque era la directora financiera. Su función era un cargo más. Llevaba las nóminas y los flujos de caja. Era preceptivo que se contrataran servicios de seguridad para los partidos en el campo. No tuvieron problema alguno en ese sentido porque se prestaban los servicios . En el club todo lo que se hacía lo decidía Baldomero. El resto eran meros acompañantes, incluído el Sr. Tomás.

Terminada la prueba testifical se pasó a la pericial de Juan Enrique, autor del informe unido en los folios 903 y siguientes. Ratificó el informe presentado. Era economista y experto contable. Para elaborar el informe examinó la documentación del procedimiento, los informes de la administración concursal, y dispuso de la documentación contable de las oficinas del club.

Comenzando por las irregularidades contables, tuvo acceso a los dos informes de auditoría, y en ambos se recogió que se hicieron revalorizaciones voluntarias por valor de 3.800.000 y eran incorrectas. Según la normativa contable un terreno de Izarra incrementó su valor en 3.800.000 euros, y a tenor de esa normativa contable no estaba permitido porque existe un principio de prudencia y no se podía valorar por encima del valor de coste. Se puede hacer amortización por depreciación pero no lo contrario. Eso se conocía por los administradores de la sociedad, y les habían advertido los auditores. La corrección la tenían que hacer los administradores. Eran los Sres. Baldomero, Sr. Tomás, Elvira y la sociedad "Jugovic S.A.", representada por Baldomero como vocal. En el ejercicio 2005-2006 se realizaron activaciones de determinados importes, por 1,15 millones de euros. Dentro también del principio de prudencia, no se podían activar determinados importes. Eran unos gastos que se habían hecho hacia la fundación, para el deporte base, y no se podían activar, se debía considerar un gasto. En este caso se activó y se incrementó el volumen del patrimonio indebidamente. No se corrigió nunca. En el año 2003-2004 se había detectado por los auditores el tema de Izarra, y en 20042005 se mantiene lo de Izarra y se suma la activación de los gastos de la fundación. Y cuando estas personas llegan a ser Consejeros, se produce una situación de desequilibrio patrimonial según la normativa mercantil. Cuando el patrimonio neto está por debajo de la mitad del capital, se debe restituir el patrimonio o disolver la sociedad. No se hizo nada. En el año 2004-2005 aparece un fondo de maniobra negativo por 5 millones de euros. En el corto plazo no se podía atender a las deudas. En total, había más de 10 millones de euros de diferencia. Los administradores concursales sí corrigieron el valor de los inmuebles.

La imagen que se daba en la contabilidad era distorsionada, no se estaban tomando las medidas que correspondían. Ante la pérdidas económicas no se tomaban las medidas, y con la forma de contabilizar se intentaban ocultar los problemas.

En relación a la cuenta del Banco Sabadell, en Palamós, dijo que el 10 de noviembre de 2.004 se abrió la cuenta, por transferencia de otra cuenta del club de la Caja Vital por 250.000 euros. Se hizo un apunte en el que se considera que el dinero fue a una dotación para provisión, y se apuntó como un gasto en las cuentas. Supone un decremento patrimonial por ese valor. La cuenta quedó oculta para el club. Se hicieron disposiciones como si fuera una cuenta propia, privada y no de la entidad. Hubo una salida de 175.000 euros en varias veces (100.000, 40.000, 35.000 euros), con conceptos de transferencia a "Palamós Apartahotel" El 14/10/2004 se hicieron algunas transferencias para reponer la cuenta (una de 30.000 y otra de 145.000 euros). Pero hubo otra salida de 200.000 euros con el concepto de transferencia a Baldomero), y otra por el mismo concepto (50.000 euros) el 30/12/2004. El 3 de enero de 2005 repone 50.000 euros y vuelve a sacar otros 45.000 euros. Se fueron haciendo disposiciones como si fuera una cuenta privada. Al cierre del año, el 30 de junio de 2.005, se dio cuenta de que no es posible reflejarlo así en las cuentas anuales. Se hizo una corrección del asiento contable del gasto de 250.000 euros en las cuentas del club, e ingresó una serie de importes en las cuentas del Alavés en la Caja Vital y Laboral para tratar de llegar a la cifra de 250.000 euros. Pero algunos de estos importes se hicieron en caja, por lo que no se pudo comprobar si se habían ingresado efectivamente. Constan movimientos de 6.384 euros y 11.149 euros.

Otra cantidad se hizo por compensación de una cuenta que había con socios (18.653 euros), y no se pudo comprobar si se hizo efectivamente el ingreso. Todos los movimientos se hacían en la fecha de 30 de junio, a fecha de cierre, para tratar de corregir los movimientos. Los apuntes son todos de mayo y alguno de 30 de junio. El asiento de "gasto" de los 250.000 euros se corregía a fecha de 30 de junio. En el ejercicio 2005-2006 se continuó con la dinámica. El 10 de enero de 2006 se hizo otra transferencia de Kutxabank de 150.000 euros a la cuenta del Sabadell, y ese mismo día todo se saca por cheque bancario por la misma cantidad. Esa salida de dinero ocurre esa fecha y quedó sin justificar hasta la emisión de una factura de junio de 2006, de una entidad "Management Deportivo S.C." formada al 99% con Baldomero y 1% de su esposa, habiendo sido constituída esa mercantil el 28 de junio de 2006, siendo emitida la factura el 30 de junio de 2006, y habiendo cobrado seis meses antes de constituirse la entidad. El mismo 28 de junio de 2006, al día siguiente a la constitución de esa sociedad, se vuelve hacer una transferencia de otros 150.000 euros a nombre de Baldomero. El concepto de la primera factura era por asesoramiento deportivo del periodo sin especificar, control de rendimiento de jugadores y preparación física. Y el concepto de la segunda era resto de la temporada 2005-2006 por el mismo concepto. En total facturó 300.000 euros por estos conceptos una sociedad que se había constituído el día antes. Y todo ello sin soporte contractual alguno. Era una sociedad civil y no se conocía cuál era el objeto social, ni a qué se dedicaba. En el año 2.006 la citada sociedad emitió cinco facturas, en junio 2, otra en julio, otra el septiembre y otra en diciembre correlativas del 1 al 5, de lo que deduce que sólo emitía facturas al Deportivo alavés. Había otras dos facturas del año 2007. Por el contrario, en el Alavés había un cuerpo técnico suficiente y tenía estructura suficiente para cubrir esos trabajos. Tampoco había acuerdo alguno del Consejo de adminsitración sobre este servicio, ni había ningún contrato, ni ningún acuerdo del Consejo que aprobara ese contrato, y era una obligación que constara. Los administradores mínimamente diligentes deberían haber atendido y solicitado que le facilitaran las cuentas, al ser un órgano colegiado. Y se debía vigilar por ellos lo que hacían los otros miembros del Consejo. Era un órgano colegiado

Respecto a los pagos de 591.430,48 más 94.000 de IVA a "Consocisa", el administrador único era el Sr. Tomás, y su objeto social era realización de obras civiles, conservación de edificios, venta de material eléctrico y elaboración de proyectos varios. En las facturas al Alavés aparecían facturas mensuales en las que se describía el concepto como "servicios prestados", desde que entró el Sr. Tomás en el Alavés. Las facturas son al principio de 4.444,44 euros, en agosto de 2.004. Luego pasan a ser de 6.666,66. En marzo de 2005 se elevan a 13.333,33, y a partir de julio de 2005 se elevan a 16.758,74 euros. Desde enero de 2006, 14.671,66 euros. Se ha aumentado el triple en menos de dos años. Había facturas adicionales por 50.000 euros, correspondiente a la prima temporada 20042005. Y otra factura de 26.666,66 euros por concepto de diferencia de temporada pasada. Otras facturas de 9.000 y de 15.000 euros en las que se recogía el concepto de personal especial para control en los partidos. Pero no se concretaba tal información en ningún sitio más. No hay contratos que justificaran las facturas, no había contratos ni documentación de soporte. Su hoja registral estaba cerrada, porque no había cumplido con la presentación de las cuentas. En el año 2009 quedó cerrada y se le revocó el NIG.

Respecto a las sociedades que eran las dos "Elnes 3.18", "Servitas 24", "Silaichar" y " DIRECCION000" el perito manifestó lo siguiente.

"Elne 3.18 Servicios Integrales" depositó las cuentas en 2005, y se les cerró el registro porque no vuelven a depositarlas. Las facturas consignaban como concepto "servicios prestados en el estadio durante los partidos", pero no había contrato ni justificante. Hablaba todo el rato de servicios prestados por controladores, azafatas, mascota y bar de palco. Se empezó facturando en septiembre de 2.005 1740 euros más IVa por partido, luego 4.100 y más tarde 6.200 euros a partir del 2006.Otras facturas corresponden a servicios prestados por un controlador en Izarra, y parecía que eran servicios particulares de los señores Pedro. Este pasaba también con "Elne 3.18 Seguridad Protección y vigilancia S.L." sumando un total de 50.000 euros entre las dos.

Había duplicidad de facturas. Concretamente con otra sociedad, "Silaichar", que facturaba los mismos servicios. Comprobaron los partidos a los que se referían, y de cada partido vieron que "Elne 3.18 Servicios integrales", el partido AlavésMallorca de fecha 29/12/2005 los facturaba "Elne 3.18 Servicios integrales", pòr 1.740 euros, pero también los facturaba por 3.000 euros "Silaichar". El AlavésValencia, del 29/12/2005 se facturó por ambas también. El 30/01/2006 AlavésZaragoza, y los del 31/01/2006 también. Incluso hay servicios de partidos que se facturaban por tres sociedades (30/04/2006), facturaron "Elne 3.18 Servicio Integrales", "Servitas 24" y "Silaichar". No constaban contratos. Ha visto otras facturas más recientes tras el concurso, emitidas por otras entidades, y constaban listados de personal, documentación y se constataba que los servicios se habían prestado. En estas facturas no constaba nada. NO era usual que 3 empresas facturaran por los mismos servicios a la vez.

En relación a Jacinto, aparecía como adminsitrador de "Silaichar", sociedad que facturaba por controles de partidos, y emitía facturas a título individual. Los conceptos eran genéricos de albañilería y pintura, pero no concretaba ni fechas ni lugares de las obras. Eran 118.000 euros más IVA en total. El club, además, ya tenía contratado a Mario como oficial de mantenimiento, quien se encargaba de estas faenas. Comparando facturas del Sr. Jacinto, que eran todas de 7.336 euros siendo facturas mensuales y todas iguales a lo pargo de varios meses de 2.005, y el importe del Sr. Mario eran de 1.965 euros, que era un importe más razonable. La diferencia era notable.

En relación con las facturas falsas, entre agosto de 2.005 a enero de 2.006. Se abonaban por caja. Las sociedades eran fantasma, con NIG erróneos, y no existían en el tráfico mercantil. Y además de pagar por caja, incluso había pagos anteriores a la fecha de emisión de la factura. No era habitual el realizar los pagos por caja, y ahora cada día están muy limitados y no se puede pagar si son importes de más de 1.000 euros.

En cuanto a los viajes personales de la familia del Sr. Baldomero. Los viajes eran privados. Total eran 49.263 euros, y por los conceptos no parecía que eran a favor del Alavés. Todo se compensó con una factura de la empresa "Masterdrat Limited", una empresa domiciliada en Londres. Y el concepto era por "gestiones desde octubre de 2006 en la búsqueda de un inversor para el club", y sería en su caso a favor de los socios que vendían, pero no a favor de la entidad deportiva. En cuanto a la empresa "Selección de Publicidad SLU" era deudora del Alavés por un importe de 69.000 euros, y en el mes de agosto de 2.007 se recibieron dos facturas por entrega de material de televisiones, MP3 y DVD. El material fue recibido por Jacinto en el hotel de Palamós, propiedad del Sr. Baldomero. Se compensó el saldo que tenía el Alavés frente a esta empresa.

Se hicieron transferencias a favor del club deportivo Atenea, pero no había contrato ninguno ni documentación ni soporte alguno, ni facturas justificativas. Se entregaron a esta entidad 149.876 euros. En el "Gran Hotel Lakua se hicieron gastos de 792.000 euros entre julio de 2004 a junio de 2007. No había contrato alguno.

Todo tuvo su consecuencia en las cuentas anuales. Hubo un decremento del patrimonio de la entidad, y no eran gastos imputables a la entidad. Se han incluído gastos en la entidad por todos los importes anteriores que no deberían haber estado en las cuentas. Los propios administradores estaban detrás de todas las facturas, y además redactaban las cuentas anuales. Hay varios expedientes de ejercicio de acciones de reintegración, y todos tuvieron una sentencia favorable.

Se ratificó en el contenido del importe de los daños y perjuicios, y ha aplicado el interés legal del dinero, por lo que el interés de un tercero sería mayor. Se ha calculado a fecha del informe, a 31 de mayo de 2.022, se habrán seguido devengando perjuicios. Habría que añadir unos 166.000 euros más por todos los conceptos.

Dada la palabra al Fiscal, y con referencia al cuadro del folio 1.028 (Anexo IV), donde se resumían los partidos y las facturas de las empresas para cada uno. No analizó a la empresa "Seguridad Vigilancia y control S.L.", que también facturaba los partidos. En las facturas que emitió esta mercantil se recogía la lista de las personas que actuaban como controladores en los partidos. Se especificaban las horas, número de placa y nombre de los vigilantes y controladores, porque era una empresa de seguridad. En las facturas de las empresas vinculadas al Sr. Tomás no constaba ninguno de estos datos, ni este detalle, consignando conceptos muy genéricos. Y había coincidencia de los servicios. No había contratos, ni enumeración de las personas que trabajaban en el partido. Hizo una comparación entre las empresas por el precio de los servicios. Las empresas del Sr. Tomás tenían precios desorbitados, y fueron incrementando los precios a medida que pasaba el tiempo al triple de lo que cobraban al inicio. El precio inicial ya era alto, 4.444,44 euros, pero se incrementaba casi al triple, a unos 14.000 euros. Era una cantidad extraña por el número, porque estaba repetida todo el rato y porque estaba fuera del mercado. No había más documentación que las propias facturas.

En cuanto a los pagos por caja, el importe total fue de 193.000 euros, y esta cifra resulta increíble en el tráfico mercantil actual. No dejaba rastro de quién la había abonado, y si efectivamente se había abonado. Todo estaba fuera del tráfico mercantil y era una forma totalmente opaca. La factura de "Masterdraft Limited" no descansaba en ningún contrato. Todas las empresas citadas no presentaban cuentas, sólo lo hicieron en el año 2005, pero después se ha ocultado al tráfico mercantil la existencia de las mercantiles cuando empezó a facturar al Alavés. En "Servitas 24", el Sr. Tomás socio único, y era administrador de "Consocisa", y en el expediente consta que el Sr. Tomás tenía vinculación con todas las mercantiles citadas. Incluso "Silaichar" tenía domicilio ficticio, y todas ellas empiezan a funcionar justo en las fechas en que el Sr. Baldomero estaba en el alavés, años 2005 y 2006. Los números de las facturas eran correlativos, de lo que deduce que sólo facturaban al Alavés. Lo de contratar a varias empresas para realizar los mismos servicios no era lógico, y fue el medio para detraer fondos del Alavés. NO había tales servicios.

A preguntas de la defensa manifestó que el funcionamiento contable lo llevaba un personal en las oficinas, pero atendían a las instrucciones de los administradores. Las facturas se las entregaban por parte del Consejo de Administración, y eran los administradores los que decían cómo se realizaban determinados apuntes. Las facturas emitidas por empresas vinculadas al Sr. Tomás no tenían un contrato de soporte.NO se relacionaban con actividades reales. En relación a los viajes, están a nombre de Miriam, algunos viajes eran a Santander y no se ha podido comprobar quién viajaba.

Respecto a la sociedad "Consocisa", figuraban facturas en las que se consignaba como concepto "servicios prestados". Aumentó desde 4.444 euros y creció hasta 16.000 euros, se triplicó en menos de 3 años. No ha comprobado que era el sueldo del Sr. Tomás, ni que era una sociedad mediante la cual cobraba su sueldo el Sr. Tomás. Podría ser que variara el sueldo en función de la categoría del club, pero aquí creció pese a que el club bajó de categoría a 2ª división. En relación a las facturas duplicadas para un partido, en la resolución de un incidente concursal hubo una sociedad que facturó y no era una de éstas, y los controladores que fueron manifestaron que no coincidieron con otros controladores de otras empresas en ese partido. Lo habitual no es que se prestaran los mismos servicios por varias empresas a la vez para el mismo partido.

Por último, el perito manifestó que el colegio de Izarra se revalorizó por 3.8 millones, y hubo dos cuentas para aportaciones a la fundación para futbol base. Una cuenta era sobre derechos de adquisición de jugadores, por 3,8 millones de euros, y otra de 2,6 millones, titulada "gastos a distribuir". Eran gastos que ha habido para la cantera, pero no estaban contabilizados como gasto, sino como activo, como si se pudieran vender. Realmente la prudencia dice que habría que haberlos contabilizados como gastos.

Respecto a las dos sociedades "Elne 3.18", en el anexo IV está aportado todo lo del REgistro Mercantil. La información que tuvo era a fecha de mayo de 2.022 figuraba Cosme, y respecto a la otra no viene el historial de la inscripción.

Por último, se practicó la declaración del acusado Tomás . Manifestó que vino con Baldomero como personal de seguridad, y se quedó a trabajar en el club. Pero sobre todo trabajó en el tema de seguridad. El Sr. Germán estaba en los cargos que luego ocupó él. Empezó en una oficina compartida con más gente. En el tema técnico no entraba para nada. Él se ocupaba del día a día con los compañeros de la oficina Había un director de cada departamento. Fue nombrado director pero realizaba las mismas funciones que hizo desde el principio. Él se enteraba de lo que sucedía para luego transmitirlo todo al Sr. Baldomero.

Tras cesar el Sr. Germán, fue nombrado para el Consejo de Administración. Baldomero se lo dijo así. No tenía a otra persona, no había número suficiente, y por eso entró en el Consejo. En el día a día se enteraba cómo estaba la estructura del club, para ver si Baldomero deseaba cambiarla o no. Ver lo que hacía falta. Había estado trabajando el acusado en el Racing, y le ofreció el Sr. Baldomero venir a Vitoria. En Santander era un empleado, no estaba con él, con el Sr. Baldomero. Nunca había tenido negocios con él. No han tenido vínculo mercantil. Ha trabajado en entidades de seguridad. Es director de entidades deportivas, pero esta función no lo hacía en el Alavés. Era diplomado en protocolo y ha sido docente en el tema de artes marciales. Y fue docente de las FCSE en tema de artes marciales. Aceptó estar en el Alavés, como seguridad del Sr. Baldomero, y luego aceptó estar en el club para contar el día a día a Baldomero. Había colaboración total de toda la empresa, y todo se lo transmitía a Baldomero. Formaba parte del equipo de la oficina.

En relación al alojamiento en el "Gran Hotel Lakua", respecto a él, dentro de su contrato que era mercantil, una de las prestaciones era tener vivienda en Vitoria. En cambio, se quedaba en el hotel cuando lo necesitaba. Era una habitación reservada por el contrato que tenía, pero lo normal era que se volvía a Santander todos los días. No sabe la habitación en la que se quedaba, y no era exclusivamente para él. Sí había un contrato con el hotel, o se iba a hacer, para concentraciones. Pactó con Baldomero que se le pagaría el alojamiento y los gastos de gasolina. Se le pagaba su sueldo, alojamiento cuando le hiciera falta, gastos de gasolina, y el móvil lo pagaban al 50% él y el Alavés porque no quiso llevar teléfono del club. Todo esto estaba en el contrato. Primero hubo otro hotel, y luego se llegó a un acuerdo con el "Gran Hotel Lakua". Él vio un contrato con este hotel, había contraprestaciones de publicidad para el hotel en el campo (vallas). NO recordaba quién lo había firmado. Había varias habitaciones contíguas, pero el Sr. Baldomero solía bajar también a Santander. El no cenó a cargo del club, ni él y su familia, y las que existían serían pagadas por él. Había alguna reunión oficial, y en este caso lo cargaban al club. Oficiales eran cuando venían representantes.

En cuanto a las facturas de las empresas, algunas de estas sociedades eran de él. ël no se encargaba de realizar las facturas. "Consocisa" era de su propiedad, y con ella tenía el contrato con el Alavés. Facturaba al club por medio de esta empresa. El objeto social era obra civil e intermediación. No tenía sueldo como Consejero, el sueldo era como trabajador del Alavés. En vez de estar en el régimen general tuvo un contrato mercantil. Lo negociaron él y Baldomero. Dependía el sueldo si el equipo estaba en segunda o en primera. Las facturas iban desde 4.444 euros y acabaron siendo unos 14.000 euros al mes. Tenían el sueldo pactado. Al principio dependía la cantidad de la categoría, pero luego era por el pacto al que habían llegado. Las facturas a "Consocisa" fueron sólo por sus servicios. Fueron 33 facturas porque estuvo tres años. No tenía el contrato, porque le robaron en la oficina y se llevaron documentación, como consta en la denuncia presentada.

En "Elne 3.18 Servicios Integrales" era uno de los accionistas. También facturaba al Alavés. En Vitoria nadie quería trabajar para el Sr. Baldomero. Tuvieron que buscar a gente de fuera de Vitoria. Existía un contrato entre la empresa y el Alavés. Lo firmaría el administrador de la empresa en ese momento y el Sr. Baldomero. Sólo firmó él el contrato de la seguridad de la casa de Baldomero. En la otra "Elne3.18 seguridad protección y vigilancia" también era accionista. Vigilaba la casa de Baldomero, a raíz de la aversión que había en la ciudad hacia él. Había un contrato entre la empresa y el Alavés, y lo decidió así el Presidente, a cargo del Alavés. Había contrato porque por el tema de seguridad privada tenían que aportarle al Ministerio del Interior para su supervisión. Fue previo a la amenaza de ETA, porque aparecían por la ciudad pintadas contra Baldomero. No pusieron el concepto en las facturas porque les dijeron que no había que consignar el domicilio. Hubo también vigilancia en Izarra porque entraron varias veces allí, y por eso tuvieron que poner las medidas. NO se consignaban más datos para que no constara el domicilio en ningún sitio.

"Servitas 24", también es su empresa. Cuanto había partidos, tenían que traer a gente como azafatas, algún camarero y controladores. Es costumbre que haya más de una empresa para prestar el mismo servicio pero no en el mismo sitio. Aunque fuera el mismo partido. NO eran servicios solapados, sino por actuaciones distintas. Respecto a "Silaichar" se enteró que existía porque de forma drástica le dijeron que ya no trabajaban sus empresas, y apareció esa empresa. NO era una empresa de seguridad, y por eso no indagó sobre la empresa. Respecto a la empresa " DIRECCION000", era un empleado de Baldomero en Palamós, vino a hacer una serie de obras para el museo, y el Presidente optó por ponerle en un cargo, de delegado en el Alavés. Sustituyeron las dos empresas de " DIRECCION000" a "Elne" y a "Servitas 24". No le dio explicación alguna.

Desconoce por qué las empresas relacionadas con él no presentaban cuentas. Algunas sí presentaron. Pero eran empresas que trabajaban para varios clientes, aunque el cliente principal era el Alavés. No eran las facturas exactamente correlativas.

Respecto al club de fútbol-sala Atenea, Baldomero quería ampliar las actividades del club. No sabe si Baldomero se acercó al Atenea o al contrario. Estuvo en alguna reunión, y se habló de patrocinar al Atenea. Vio borradores de contratos, pero no negoció ese contrato el acusado. Sí estuvo en las reuniones. Ha visto varios borradores, pero no participó en su redacción. No sabe por qué se pagaba por caja antes de que apareciera la factura. Había una caja fuerte en el club, pero él no tenía las llaves. Respecto a la empresa de publicidad "Selección de publicidad SLU", tenían un contrato de publicidad el Alavés con esa empresa. De lo de las televisiones no sabe nada.

En cuanto al funcionamiento del Consejo de Administración, no había reuniones, ni tampoco firmaba las cuentas. "SVC" trabajaba como empresa de seguridad, pero las empresas del acusado no facturaban por seguridad, sino por camareros, auxiliares y controladores, que no es lo mismo que vigilantes de seguridad. La empresa "SVC" ya estaba cuando llegaron ellos. Sus empresas sí facturaban por seguridad pero sólo respecto a la casa del Sr. Baldomero.

A preguntas de la acusación particular manifestó que antes de estar en el Alavés era empresario, con relación al tema de seguridad y servicios generales. Tenía sociedades y en alguna era administrador, único o no, pero Consejero sólo lo fue en el Alavés. En el Alavés, en el contrato no ponía su cargo, o constaba como jefe de seguridad en su contrato. Pero lo que hacía era comunicar todo a Baldomero. Su superior era el Sr. Baldomero. Casi todos los días acudía a las oficinas, al igual que el Sr. Baldomero. Salvo los partidos fuera, que iban juntos en el coche, luego cada uno se iba a Santander por su cuenta. Por el cargo de Consejero no cobró nada, porque no hubo Consejo alguno y no se reunían nunca. Mostrado el folio 945 (tomo III). manifestó que algunas se parecen a su firma y otras no. Aparecen en el folio cuatro firmas. Respecto a todo el tema económico no preguntó nunca nada a Baldomero, aunque era Consejero.

En cuanto a los contratos de la sociedad con alguno de los miembros de administración, no conocía nada de este tema. En relación con su contrato, él negoció con Baldomero. Los contratos con las sociedades en relación con los servicios prestados nunca vio ninguno. Había un abogado en el club. A Evelio sí le preguntaba alguna cosa, y el abogado hacía su trabajo. Como Consejero sí le dijo a Baldomero de hacer alguna reunión pero no se hicieron, y no pensó en dimitir o renunciar. El año del robo en sus oficinas fue hace 3 o 4 años. Fue en el año 2021, pero antes no aportó nada a la causa.

Las empresas "Elnes 3.18" y "Servitas 24", respecto a las que se levantó el velo no había regularizaciones en el Registro Mercantil. Se cerraron todas. El club Atenea jugaba en la pista de futbito que había al lado del club. Él no fue nunca a verlo. Se les pagó 150.000 euros.

A preguntas de la defensa, contestó que Baldomero no le dijo nunca que iba a tener una capacidad de decisión en el club. Nunca consultaba con nadie el Sr. Baldomero a la hora de hacer inversiones. Cuando iban a hacer pagos no le decía nada.

Respecto a la factura de 1.010.000 euros, a "Management deportivo", que fue un conjunto de facturas, no conocía nada. No le dijo nada de que iba a contratar. Nunca le explicó nada. Era una forma de funcionamiento peculiar de la sociedad. Se hacía todo lo que decía el Sr. Baldomero. No tiene conocimientos jurídicos o contables. Había dirección financiera y jurídica. La primera era Custodia. Había también 2 o 3 adminitrativos, uno era Aquilino y otra Zulima. Todos hacían lo que decía Baldomero sobre si había que hacer pagos. El acusado desconocía los pagos que se hacían. En relación a la cuenta de Palamós, no sabía nada. NO conocía ninguno de los pagos efectuados.

En un partido de fútbol, había auxiliares (solían llevar peto amarillo para funciones como aparcar coches, estar en la zona de vestuarios, donde no hacen falta vigilantes de seguridad), controladores (control de acceso) y seguridad (ronda por el estadio, llevan temas de seguridad, orden para abrir las puertas), azafatas que suelen estar en la zona VOP y en la cafetería, ambulancias, médicos, recogepelotas, una mascota que hubo que contratar de fuera. También había personal del campo. Todas las funciones no las contrataban con la misma empresa. Por eso había facturas respecto a un mismo partido. La seguridad en los partidos la llevaba "SVC". Era muy difícil contratar a la gente porque todo el mundo estaba en contra de Baldomero. De temas económicos no se podía hablar con él.

Practicada la prueba testifical y pericial, se dio por reproducida la documental aportada a las actuaciones, admitiendo toda la prueba aportada por el Sr. Tomás en el plenario. Concretamente, se destaca, como mencionaron los administradores concursales, el informe de los administradores concursales junto a la documentación aportada para ello, de fecha 11/12/2007 unido todo ello en el Anexo I; el informe de calificación del concurso de fecha 29/03/2010 unido en el anexo II; y las siguientes sentencias que vamos a mencionar a continuación, todas ellas del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Vitoria:

1. Sentencia número 46/09 , resolutoria del incidente 128/08, (folio 36 del rollo), en la que se declara la ineficacia de los actos de disposición realizados por el Alavés mediante los que se cancelaron las deudas a cargo de la empresa "Selección de Publicidad S.L.U" y Elvira; se condenó al Sr. Baldomero, su esposa y al Sr. Tomás de forma solidaria, a integrar a la masa activa del concurso la cantidad de 69.279,08 euros, cantidad a la que se elevaba la deuda que tenía contraída la empresa "Selección de Publicidad SLU" frente al Alavés. Por último, se condenaba a la Sra. Elvira a reintegrar a la masa la cantidad de 49.263,38 euros.

2. Sentencia número 64/08 , resolutoria del incidente número 61/08 (folio 43 del rollo), en la que se analiza la duplicación de servicios para los mismos partidos por empresas vinculadas al Sr. Tomás ("Elne 3.18 Servicio Integrales" y "Consocisa"), concluyendo que no se acreditaba la efectiva prestación del servicio por parte de la reclamante "Grupo SYC Cantabria S.L.", incluso matizando que la administradora Sra. Gracia de esta mercantil lo era también de "Servitas 24H", cuyo socio único era el Sr. Tomás.

3. Sentencia número 14/09, resolutoria del incidente 223/08 (folio 47 del rollo), en la que se declaraba la ineficacia de los actos de disposición realizados por el Alavés por los que se prestaron servicios de seguridad personal a Baldomero y a su esposa por las mercantiles "Elne 3.18 Servicio INtegrales S.L.", "Elne 3.18 Seguridad, protección y vigilancia" y por "Servitas 24H", condenado a los dos a devolver a la masa la cantidad de 51.932,41 euros. En dicha sentencia se procede al levantamiento del velo, respecto a las tres sociedades citadas, concluyendo que "hay una situación de manejo y dirección total por parte de Tomás Sr. Tomás sobre las empresas de seguridad citadas", y añadiendo que el entramado creado por el Sr. Tomás le permitía fijar las condiciones de precio y valoración de las prestaciones de los servicios, servicios que iban por cuenta del Alavés pero se prestaban en el domicilio particular del Sr. Baldomero, con la aquiescencia del Sr. Tomás, quien ha contratado y pagado por unos servicios distintos a los que definitivamente se prestan, también por él mismo. El recurso de apelación frente a este incidente fue resuelto por sentencia de la AP de Alava número 414/2010 (folio 83 del rollo), confirmando íntegramente la sentencia de la instancia, concluyendo que se usaron las empresas del Sr. Tomás con fines personales del Sr. Baldomero sin autorización del Consejo.

4. Sentencia 5/09, resolutorio del incidente 75/08 (Folio 52 del rollo), en el que se resuelve que la valoración del inmueble de Izarra era de 3.796.626,85 euros, se rechaza la contabilización del derecho de traspaso como un valor real y contable, y también se rechaza la petición de una valoración exagerada de los derechos de traspaso de los jugadores en la contabilidad. LA sentencia resolutoria del recurso de apelación es la dictada por la AP número 291/2010, unida en el folio 102 del rollo, y confirmó la de la instancia.

5. Sentencia 46/2012, por la que se resuelve la calificación del concurso como culpable (folio 56 del rollo). En esta resolución considera acciones que perjudicaron al club lo relativo a los gastos en el hotel Lakua (278.184,44 euros), lo relativo al club Atenea (149.876,97 euros). Recoge la existencia de no legalización de libros contables, no depósito de las cuentas en el plazo agravando la situación de la entidad por la situación que ya tenía de concurrencia de causa de disolución. Advertencia a la que se hizo caso omiso por parte de los adminsitradores de la sociedad a las adevertencias de los dos informes de auditoría, no constancia en la contabilidad de la cuenta en el Banco Sabadell, no constancia de las operaciones con los socios, lo relativo a la factura de la empresa "Masterdraft Limited", existencia de facturas por importe de 193.981,97 euros relativas a empresas con datos fiscales inexactos, la cancelación de la deuda con "Selección de publicidad S.L.U", operaciones con la empresa "Management deportivo SCP" y disposición de caja por importe de 114.912,38 euros por servicios no juistificados. En la misma sentencia consideraba responsables al Sr. Baldomero, su esposa y el Sr. Tomás, todos ellos administradores de la mercantil. Así mismo, se calculaban los perjuicios y la cantidad a devolver en 6.890.191,67 euros. La sentencia de la AP está unida al folio 87 del rollo (sentencia número 602/2012). Esta resolución fue objeto de recurso de casación, dejando sin efecto el TS mediante sentencia número 108/2015 (folio 285 ) la obligación del pago de la cantidad señalada anteriormente estimando en parte el recurso de casación presentado, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución.

6. Sentencia número 137/10 , resolutoria del incidente 164/08 (folio 62 del rollo), En la misma se afirmó que las facturas giradas en contra del Alavés por importe de 114.912,38 euros no se correspondían con verdaderos servicios prestados a la entidad, sino que eran meras liberalidades, no existiendo aceditación de prestación alguna a cambio de esos servicios, declarando la ineficacia de los actos de disposición correspondientes a las facturas aportadas en esta causa y unidas en los documentos 1 al 5 bis. Por eso, se condenaba al Sr. Baldomero, Sr. Tomás, "Jugovic S.A." y a la esposa del primero a devolver la cantidad.

7. Sentencia número 134/2012 , resolutoria del incidente 215/2008 (folio 69 del rollo). En este incidente se analizaron los gastos del "Gran Hotel Lakua" considerando a los mismos como meras liberalidades sin beneficio a cambio para el club y con un claro perjuicio patrimonial para el mismo. No se ha probado que fueran devengados como consecuencia de la actividad profesional, y no podían ser considerados como un gasto ordinario. La suma total por tales gastos causados por el Sr. Baldomero, el Sr. Tomás y otros (Sres. Antonio, Alexis y Amador) fueron por las cantidades que constan en el fallo de la sentencia (folios 71 y 72 del rollo).

8. Sentencia número 21/2011 , resolutoria del incidente 239/2008 (folio 74 del rollo). En ella se analizan los pagos a la entidad "Management deportivo" y la apertura de la cuenta del Banco de Sabadell en Palamós. No analizan los hecho desde el punto de vista penal obviamente, pero sí dan por probada la disposición del Sr. Baldomero de la citada cuenta bancaria, y todos lo movimientos que relató el perito de la acusación particular en el juicio, y también la existencia de las facturas giradas por la empresa del Sr. Baldomero al Alavés causando un perjuicio al mismo y realizando una "auto contratación". Concretamente la empresa se llamaba "Management Sport SCP", y en este incidente no fue condenado el Sr. Tomás. La sentencia de la AP número 41/12 resolvió el recurso de apelación (folio 96 del rollo), confirmando la dictada en primera instancia

TERCERO. Valoración de la prueba. - Antes de empezar la valoración, y teniendo en cuenta la multitud de resoluciones judiciales mercantiles dictadas teniendo en cuenta los mismos hechos que van a ser objeto de examen en el presente procedimiento, debemos citar la doctrina existente en materia de relación entre la Jurisdicción Mercantil y la Penal. Para ello, citemos la sentencia número 650/2022, de fecha 30 de diciembre, de la AP de Valencia, en la que se cita la doctrina del TS (la negrita es nuestra):

"La resoluciones dictadas en el ámbito concursal no son vinculantes en este orden ( STS 146/2009 de 18.2 )... . Naturalmente esto no quiere decir -como ya precisó la anterior sentencia de esta Sala 682/2004 de 28 de mayo y 1316/2005 de 9 de noviembre - que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción (mercantil) y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional. Separación entre los ilícitos civiles y penales que establece la actual Ley Concursal 22/2003, en el art. 163.2 , cuando dice que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable", pero que "la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito". Afirmación que coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del art. 260 C.P ., en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil- mercantil y la desaparición a la condición objetiva de perseguibilidad que se consideraba incluida en los arts. 520 y 521 C.P de 1.973. Ahora tanto "este delito" como "los delitos singulares relacionados con él" (vgr. falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc.), "podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste". A esta independencia de la jurisdicción penal para la persecución de estos delitos hay que añadir también la desvinculación de que gozan los Juzgados y Tribunales respecto a la legislación mercantil, de manera que ahora y ya desde el C.P. de 1.995 , pueden integrar el tipo penal sin acudir a los supuestos de culpabilidad que establece la Ley Concursal (art. 164 ), bastando que por la prueba practicada en el proceso penal quede acreditado que "la situación de crisis económica o la insolvencia ha sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúa en su nombre", esto es, por los representantes legales de una persona física o por los administradores o liquidadores de derecho o de hecho de una persona jurídica ( art. 164.1 Ley Concursal ). "Consecuentemente y aun reconociendo el valor extrínseco de documento al testimonio de una sentencia, sea o no del orden penal, la misma no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, por lo que no puede invocarse a efectos casacionales para fundamentar el error en la apreciación de la prueba, ex. art. 849.2 L.E.Cr ." . En consecuencia, pese a las numerosas sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil de Vitoria, su contenido no vincula a este Tribunal, sin perjuicio de analizar, dentro del conjunto probatorio, las citadas resoluciones mercantiles dictadas como haremos a continuación. Además, la defensa no ha aportado una sóla prueba de que lo dispuesto en todas las resoluciones mercantiles fuera erróneo o no se ajustara a la verdad. No ha rebatido las sentencias dictadas en los incidentes ni en el concurso. Y eso permite a la Sala citar el contenido de todas estas resoluciones mercantiles para reforzar las tesis que realicemos al valorar la prueba para cada uno de los bloques en los que se va a dividir el análisis probatorio. Así mismo, no olvidemos que la prueba que vamos a analizar es en parte prueba directa, pero también, posteriormente, vamos a analizar los indicios que iremos extrayendo del análisis probatorio, para poder llegar a una deducción lógica, fundamentalmente en relación a las acciones en que el Sr. Tomás actuaba como miembro del Consejo de Administración y no directamente con sus empresas, estando admitida la prueba indiciaria por nuestro TS, entre otras en la sentencia del TS número 717/20, de 22 de diciembre, donde se citan los requisitos para poder fundamentar una decisión judicial condenatoria en la prueba indiciaria: "Así en la STC 146/2014, de 22 de septiembre , con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 174/1985, de 17 de diciembre , recuerda que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados;2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3)". Para una mejor sistematización de la presente resolución, dividamos el análisis de la prueba en distintos bloques. El primero sería la estructura societaria y los cargos del acusado Sr. Tomás en la sociedad "Deportivo Alavés S.A.D.", así como características de dichos cargos. El segundo bloque correspondería a las operaciones de la entidad deportiva con empresas vinculadas al acusado y a alguno de los miembros del Consejo de Administración (concretamente el análisis de las supuestas operaciones con las mercantiles "Consocisa S.L.", "Management Deportivo SCP", "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L.", "Elne 3.18 Seguridad, Protección y Vigilancia", "Servitas 24H S.L.", "Silaichar S.L." y " DIRECCION000"), uniendo en este bloque lo relativo a esta sociedad "Management Deportivo SCP" con la apertura de una cuenta en el Banco de Sabadell de Palamós, referida también en el bloque ocho. El tercer bloque lo constituirían los hechos relativos a los gastos abonados por la entidad deportiva a empresas de seguridad vinculadas al Sr. Tomás por, al parecer, servicios de seguridad personal a miembros del Consejo de Administración. Pasando al cuartobloque, lo formarían los gastos pagados al "Gran Hotel Lakua" por diversas personas. El quinto lo formarían los pagos por caja por facturas de empresas con, al parecer, datos fiscales inexactos o no reales (concretamente "Belmonte Electricidad", "Seguretat foc i alarmes scp", "Pinturas Hermanos Lapiedra", "Aislamientos y sistemas laminados S.L." y "Callus 2004 S.L."). El sexto sería la aportación de fondos al club deportivo Atenea. El séptimo bloque lo formarían los hechos propuestos por la acusación relativos a la cancelación de la deuda que tenía la mercantil "Selección de Publicidad SLU" frente a la entidad deportiva. El octavobloque de hechos serían los relativos a la presunta apertura de una cuenta en el Banco de Sabadell de Palamós referida anteriormente en el bloque 2. El novenobloque lo formarían los hechos relativos al pago de los gastos de transporte particulares a favor de uno de los miembros del Consejo de Administración. Por último, el décimo bloque, lo formarían los hechos relativos al cumplimiento de los deberes societarios, llevanza de libros y lo relativo a la contabilidad y a las cuentas anuales, esto es, lo relativo a la vida societaria. Todos ellos, con la excepción de lo reflejado en el bloque 8 como veremos a continuación, son contemplados por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal como actos realizados por el acusado Sr. Tomás para apoderarse de fondos de la entidad deportiva con un ánimo de enriquecimiento ilícito, bien para sí o para alguno de los miembros del Consejo de Administración o para terceros, cifrando el Ministerio Fiscal el perjuicio causado al Alavés en 3.161.968,79 euros, y la acusación particular en 2.893.250,79 euros de perjuicio directo y 1.718.707.07 euros de intereses hasta el 31 de mayo de 2.022.

CUARTO. Primer bloque. - Comenzando por el primero de los bloques , en el informe del año 2.007 de los administradores concursales, y así nos lo desarrollaron en el plenario, consta perfectamente explicada cuál era la estructura social de la empresa, así como el organigrama de la misma durante los años 2.0042.007 (folios 11 y siguientes del anexo I). También nos lo explicaron los testigos Sr. Germán y Sr. Evelio, así como el propio Sr. Tomás y el perito de la acusación particular, Sr. Juan Enrique, lo recoge en su informe (folio 904), reflejándose la estructura societaria en las sentencias resolutorias de los numerosos incidentes del concurso de la entidad mercantil dictadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Vitoria. Así mismo, debemos hacer referencia al Anexo II, concretamente al informe de los adminsitradores concursales de 29/03/2010, en el que explican la responsabilidad en el concurso de cada uno de los miembros del Consejo de Administración. Como dijeron los administradores concursales, la entidad "Deportivo Alavés S.A.D." con CIF A01219617 se constituyó el 1/07/1996, siendo inscrita la escritura de constitución tanto en el Registro Mercantil como en el Registro de asociaciones deportivas del Consejo Superior de Deportes. Su domicilio social (folio 12 del anexo I) es Paseo de Cervantes s/n en Vitoria, y su objeto social ha sido la participación en competiciones deportivas oficiales de tipo profesional y no profesional en la modalidad de fútbol; promoción y desarrollo de actividades deportivas y la explotación y comercialización de espectáculos y productos relacionados con la modalidad deportiva. En el año 2.007 el capital estaba formado por 17.946 acciones, teniendo "Jugovic S.A." un 50,97%, el Sr. Baldomero un 25,51%, su esposa Elvira un 25,49% y no teniendo acción alguna el Sr. Tomás. En relación a los órganos sociales, la sociedad se gobernaba por un órgano de administración colegiado, teniendo el Sr. Baldomero el cargo de presidente, Tomás el de vicepresidente, la Sra. Elvira el de secretario y Evelio el de vicesecretario. Los consejeros, en el año 2.007, eran los Sres. Sr. Tomás y Baldomero, la Sra. Elvira y la mercantil "Jugovic S.A.". Y fue designado ese Consejo de Administración por escritura notarial de 12/07/2.004 por un periodo de 5 años, afirmando los administradores en el plenario que era ese Consejo "de hecho" quien regía la sociedad hasta el 28/07/2.007, porque al haber sido nombrados por cooptación, en 2.006 habían caducado sus cargos pero seguían realizando los mismos. El Consejero delegado era el Sr. Baldomero, sus poderes constan en el folio 17 y 18 de los autos, y la forma de actuación, por parte del Consejo de Administración, se describe como "colegiada", no especificando si era solidaria o mancomunada. Esta falta de alusión a la solidaridad en la forma de actuación del citado Consejo es un indicio de que, si no se afirma en ningún informe de los administradores concursales que existía solidaridad entre los miembros del Consejo, y se insiste en todos los informes que se trataba de un órgano colegiado, la deducción que obtiene la Sala es que todos los miembros del Consejo tenían que aprobar la actuación correspondiente, sin perjuicio de los poderes del Consejero Delegado, que posteriormente debía someter su actuación al Consejo de Administración colegiado. Un hecho probado que avala la conclusión anterior es que sí se ha constatado, como diremos a continuación, que en cuanto a las cuentas anuales la firma era mancomunada, debiendo firmar todos los miembros del Consejo las mismas (folio 945 y siguientes). Respecto a la mercantil "Jugovic S.A.", en el plenario, los administradores concursales explicaron que más del 90% de las acciones pertenecían al Sr. Baldomero, teniendo una ínfima cantidad de capital la Sra. Elvira. El Sr. Tomás, en consecuencia, pertenecía al Consejo de Administración. A preguntas de las partes, el Sr. Belarmino, actual Presidente de la entidad, manifestó que los cargos del Consejo no son remunerados, ni perciben retribución por ello. A estos efectos debe traerse a colación la sentencia del TS número 671/21, de fecha 9/09/2021, en la que se analiza la carga de la prueba de la defensa en procesos penales, que se debe poner en relación con la recogida en la Sentencia de la AP de Madrid número 591/21, de 9 de diciembre, y con la sentencia número 854/21, de la AP de Barcelona de fecha 29 de octubre. todas ellas fueron citadas en nuestra sentencia número 48/2022, de 3 de marzo, donde se alude a que la defensa no puede ser obligada a acreditar hechos negativos, pero sí deberá demostrar los hechos que tengan "un presuntivo potencial para debilitar la consistencia de la hipótesis de la acusación" como dice el TS. En este caso, la acusación ha negado una y otra vez que los puestos del Consejo fueran remunerados, y la defensa no ha aportado los estatutos de la sociedad que recogieran esa remuneración de forma expresa, no siendo un hecho negativo sino perfectamente asequible y cuya acreditación es de fácil acceso para la parte. En consecuencia, y ante la testifical del nuevo Presidente y la ausencia de documental que desdiga tal declaración, así como por la declaración de los administradores concursales y el perito Sr. Juan Enrique en el plenario, la conclusión que obtiene la Sala es que los puestos del Consejo eran no remunerados, y el Sr. Tomás no podía percibir cantidades monetarias de ningún tipo por su pertenencia a ese Consejo de Administración. Pero es que tampoco se ha constatado la existencia de un contrato laboral del mismo con la sociedad, ni tampoco mercantil como él dijo en el plenario, insistiendo en que sí había existido. Reiteramos la doctrina al respecto de la carga de la prueba en el proceso penal. La alegación de una sustracción en base a la aportación de una denuncia con fecha del año 2.021, relatando cómo le había sido robada la documentación relativa a su relación con el Deportivo Alavés no puede ser admitida porque desde que se abrieron las diligencias previas en el año 2.013, o incluso desde cuando se le recibió declaración como investigado en el 2.014, han transcurrido ocho años hasta el momento de la denuncia durante los que no ha aportado la documental relativa a ese contrato mercantil que existía y que hubiera justificado los cobros desde agosto de 2.004. De hecho, ya en el año 2.007, que es una fecha cercana a los hechos y que fue cuando se elaboró el primero de los informes de los administradores concursales, se hizo mención a que no existía soporte documental alguno de la relación del Sr. Tomás con el club. La lógica permite deducir que si en ese momento no se dijo nada por el Sr. Tomás, ni se aportó contrato alguno, es porque no existía. Por todo ello, y para terminar este primer bloque en que hemos dividido el análisis de la prueba, la Sala considera acreditado que el Sr. Tomás formaba parte del Consejo de Administración, que éste actuaba en la forma descrita anteriormente para la toma de decisiones, que no eran cargos remunerados y que no había un contrato mercantil entre el Sr. Tomás y la entidad deportiva. Para ratificar esa conclusión sobre la forma de actuar como órgano colegiado del Consejo, y pese a la reticencia del Sr. Tomás a reconocerlo en el plenario, se le mostraron los folios 945 y siguientes de las actuaciones, correspondientes a las cuentas anuales presentadas el 30/06/2.006. Y en tales folios consta la firma de los cuatro miembros del Consejo de Administración, como era preceptivo. Pese a la duda que planteó sobre si la firma era o no suya, la Sala considera que, efectivamente, el Sr. Tomás era uno de los firmantes de las cuentas, tanto porque era el periodo en que estaba en el Consejo de Administración de la entidad deportiva como porque era el vicepresidente de la entidad y era preceptivo depositar las cuentas con las firmas pertinentes, sin mencionar la contestación genérica y esquiva que dio en el juicio cuando fue interpelado por ello, por lo que no le cabe duda alguna al Tribunal de que era uno de los firmantes de las cuentas y que, efectivamente, la administración era colegiada en el Consejo de Administración al que pertenecía el Sr. Tomás en el sentido descrito y, fundamentalmente, la aprobación de las cuentas anuales precisaba de la firma de los cuatro integrantes del COnsejo, siendo clara la necesidad de una mancomunidad para esta importante materia. En cuanto a la relación del Sr. Tomás con el que fue Presidente de la entidad deportiva, Sr. Baldomero, ha quedado claro que todos en el juicio han descrito al primero como la "mano derecha" del segundo, pese a que también han descrito el Presidente como una persona autoritaria. El mismo Sr. Tomás describió que llegó al Alavés porque le trajo el Sr. Baldomero, ya que habían trabajado juntos en el "Rácing" de Santander. Tanto el Sr. Germán como el Sr. Evelio declararon en el sentido de que la función del Sr. Tomás en la entidad era controlar todo para luego contarle lo que sucedía al Presidente. De hecho, el Sr. Tomás no consta que tuviera acciones en la entidad, y aún así fue nombrado miembro del Consejo de Administración en calidad de vicepresidente, lo que permite deducir el tipo de unión que existía entre los miembros del citado Consejo que, como hemos dicho antes, actuaba como un órgano colegiado con firma mancomunada en relación a la aprobación de las cuentas anuales. Con esta prueba practicada se deduce la estrecha relación que existía entre los dos y sirve como un indicio importante para explicar la causa de las acciones que son objeto de enjuiciamiento, conociendo perfectamente el Sr. Tomás quién era el Sr. Baldomero y su forma de actuar en el ámbito mercantil, máxime cuando venían ambos del "Rácing" de Santander y ya habían trabajado juntos. Antes de entrar en el segundo bloque de hechos, debe analizarse la doctrina existente en relación a la posición de garante, y a los delitos cometidos por "comisión por omisión", ya que en el conjunto de hechos propuestos por las acusaciones hay algunos que benefician directamente al Sr. Tomás, en los que participaría como principal beneficiario, pero otros no, siendo beneficiado en este caso o un tercero u otro miembro del Consejo de Administración. Y respecto a este segundo tipo de hechos, el Sr. Tomás sería acusado por formar parte del Consejo de Administración de la sociedad deportiva, no habiendo impedido a pesar de su cargo en la entidad la actuación de otros en la sociedad. Así mismo, en caso de que se consideren probados los hechos propuestos por la acusación, se debe analizar en su caso por qué título respondería, si como autor, cooperador necesario o cómplice. Debe citarse la sentencia de la AP de Madrid número 33/2022 de 28 de enero, que analiza de forma profusa los conceptos jurídicos de garante, comisión por omisión, así como el elemento subjetivo que va ligado a estos delitos cometidos por omisión, teniendo el responsable en esos casos una posición de garante (la negrita es nuestra): "El concepto clave en los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 24 de octubre de 1990 , 31 de octubre de 1991 , 24 de julio de 1992 , 28 de enero de 1994 nº 117 , 27 de enero de 1995 nº 127 , 27 de junio de 1997 nº 950 , 13 de octubre de 1999 nº 1480 , 22 de noviembre de 1999 nº 1648 , 9 de octubre de 2000 nº 1358 , 27 de noviembre de 2001 nº 2230 , 9 de mayo de 2002 nº 827 , 25 de enero de 2006 nº 37 , 19 de enero de 2007 nº 21 , 28 de marzo de 2007 nº 363 , 4 de marzo de 2010 nº 358 , 3 de noviembre de 2010 nº 954 , 13 de diciembre de 2010 nº 1058 , 28 de febrero de 2011 , 27 de enero de 2012 nº 64 , 28 de mayo de 2013 nº 459 , 3 de febrero de 2015 nº 25 , 20 de enero de 2017 nº 17 , 27 de abril de 2017 nº 305 , 11 de octubre de 2017 nº 671 , 18 de octubre de 2017 nº 682 , 21 de marzo de 2018 nº 135 , 29 de noviembre de 2018 nº 613) se concreta en la posición de garante que ocupa el sujeto activo, generadora del deber de evitar un resultado. Así, la posición de garante se define por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad de dicho bien, generando un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante es equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico y surge de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y una actuación precedente peligrosa (injerencia) . Los elementos de los que depende que pueda ser imputado un delito activo por haber incurrido la persona presuntamente responsable en una omisión que, sin haber producido el resultado -la omisión nunca es causal por definición- no ha evitado su producción, son los siguientes: a) que se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley; b) que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el art. 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado «equivalga» a su causación. Ahora bien, como la comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad, la indicada relación de causalidad hipotética será distinta en uno y otro caso. Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable; c) que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales; d) que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado; e) que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar al ocupar la posición de garante, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. Esta equivalencia esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá lugar en aquellos supuestos en que, por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual, el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el sujeto cumpla su función de manera normal o adecuada. Si el sujeto omite cumplir con su deber y desempeñar su función, entonces desencadena o descontrola con "su omisión" el peligro que hasta entonces estaba conjurado, es decir, lo crea, o, si ya existía un peligro pero controlado, la propia omisión aumenta el peligro de modo determinante de la lesión al descontrolarlo . En este caso se ha probado que el Sr. Tomás ostentaba una clara responsabilidad en el ámbito de la sociedad, puesta de relieve por su participación en el Consejo de Administración colegiado, en la necesidad de su firma para aprobar las cuentas anuales y, como han afirmado el SR. Germán y el Sr. Evelio, su presencia era constante en el desenvolvimiento de todas las actividades propias de la entidad deportiva, siendo el hilo conductor de la información hacia el Presidente. Por ello no puede aceptarse su afirmación exculpatoria en el sentido de que él no era más que un mandado, que el Sr. Baldomero resolvía todo por su personalidad, y que él no sabía nada de lo que sucedía en la sociedad ni a nivel ecónomico ni mercantil. No se trataba de un empleado más, sino que formaba parte del Consejo de Administración colegiado, y "de facto" desempeñaba una función de gerente o apoderado como manifestaron los testigos y consta en el informe de los adminsitradores concursales de fecha 29/03/2.010, con una intervención generalizada en el desenvolvimiento de la entidad, aunque fuera en ocasiones siguiendo las instrucciones del Presidente. Por consiguiente, con conocimiento de todo el funcionamiento de la entidad, ya veremos posteriormente que incluso aportó el entramado de empresas que tenía en Cantabria para realizar supuestos contratos con la entidad deportiva, y tenía un poder efectivo de intervención y conocimiento. Debemos puntualizar, además, que el Sr. Tomás, pese a la imagen que ofreció en el plenario, tenía experiencia mercantil antes de iniciar su actividad en el Alavés. Nos remitimos a las sentencias de los incidentes concursales en las que se aplica la doctrina del levantamiento del velo, y en las que se advera que ya tenía un grupo mercantil en Cantabria antes de venir a Vitoria, por lo que la Sala deduce que no era un mero principiante en materia de sociedades mercantiles. Concretamente, en el folio 44 del rollo en el que está unida la sentencia número 64/08 del incidente 61/08, se hace referencia al "Grupo empresarial y de gestión Pepín Nereo", cuyo domicilio social estaba en la Avenida de los Castros 79 Bajo de Santander, y se analiza la relación que existía por parte del Sr. Tomás, administrador del grupo, con Macarena, persona que interviene en el juicio mercantil. Y decimos que tenía un conocimiento del mundo mercantil porque el acusado, precisamente, era el administrador encubierto de varias de las sociedades que formaban el entramado de empresas citadas en esa sentencia, obligando incluso a la administración concursal a investigar quién estaba detrás de las reclamaciones que se hicieron al Alavés por parte de "SYC Cantabria S.L.". De ese levantamiento del velo resultó que, con esta otra mercantil también tenía un vínculo el Sr. Tomás, siendo la representante de tal empresa la Sra. Gracia, esposa del que fuera administrador de "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L.", Sr. Efrain, estando todos ellos relacionados con el Sr. Tomás al compartir sede social en la mencionada dirección el "Grupo Pepín Nereo", "SYC" y las dos empresas "Elne 3.18" que intervienen en los hechos y que vamos a analizar a continuación. Todo ello es un indicio del conocimiento mercantil que tenía el Sr. Tomás, no sólo de la materia de seguridad como dijo en el plenario, sino también de la mecánica empresarial y de las entidades mercantiles. En consecuencia, a la vista de la doctrina y del resultado probatorio en cuanto a su conocimiento mercantil, su puesto en el Consejo, la firma mancomunada en materia de cuentas anuales y el papel que desarrollaba en la entidad deportiva, se concluye que el Sr. Tomás ocupaba una posición de garante. Aunque en algunos de los hechos intervino directamente y fue el máximo beneficiado, respecto a otros, como veremos, no realizó material y personalmente algunas de las conductas que van a ser objeto de estudio a continuación y que vienen recogidas en los escritos de acusación. En estos casos omitió las actuaciones debidas para controlar el peligro generado, actuaciones que pudo y debió hacer dentro de su ámbito de dominio, lo que conlleva respecto a estos hechos una responsabilidad por omisión. Dada la posición que ocupaba en el club, el Sr. Tomás tenía la obligación de controlar los riesgos para el bien jurídico, la sociedad en sí misma y el patrimonio social, que podían proceder de las personas que desempeñaban funciones dentro de la mercantil, concretamente dentro del Consejo de Administración. Y no lo hizo. Por eso, en algunos hechos veremos que actuó de forma activa, siendo el beneficiario directo de las actuaciones, y en otros "dejó hacer", actuando en este segundo caso por comisión por omisión cuando tenía una posición de garante dentro de la sociedad.

QUINTO. Segundo bloque. - Vamos al segundo bloque de hechos, relativos a las supuestas operaciones de la entidad deportiva con empresas vinculadas al acusado y a alguno de los miembros del Consejo de Administración (concretamente el análisis de las supuestas operaciones con las mercantiles "Consocisa S.L.", "Management Deportivo SCP", "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L.", "Elne 3.18 Seguridad, Protección y Vigilancia", "Servitas 24H S.L.", "Silaichar S.L." y con " DIRECCION000", siendo que este último no consta como una mercantil, sino que se giraban facturas siendo Jacinto una persona física). Comencemos a analizar la relación del Sr. Tomás con las distintas entidades nombradas. Respecto a "Consocisa S.L." el mismo Sr. Tomás ha reconocido que era el máximo representante de la citada empresa, y la ha descrito en el plenario como aquella mediante la que cobraba sus honorarios dentro de la entidad deportiva insistiendo en su tesis de que le unía un contrato mercantil con la entidad, aunque ya hemos dicho que tal justificación no está probada. En relación a las dos "Elnes 3.18" ("Elne 3.18 Servicios Integrales S.L." y "Elna 3.18 Seguridad, protección y Vigilancia") y "Servitas 24H", los administradores concursales en el plenario se han referido a las mismas aludiendo a que levantaron el velo para demostrar que detrás de todas ellas estaba el Sr. Tomás. También nos remitimos a la documental aportada, concretamente a la sentencia número 14/09 resolutoria del incidente 223/08 (folio 47 del rollo), en la que se procedió al levantamiento del velo, respecto a las tres sociedades citadas, concluyendo en esa resolución que "hay una situación de manejo y dirección total por parte de Tomás sobre las empresas de seguridad citadas", y a la Sentencia número 64/08, resolutoria del incidente número 61/08 (folio 43 del rollo), en la que también se alude al levantamiento del velo para estas sociedades. De hecho, el mismo Sr. Tomás lo manifestó en el plenario y reconoció su relación con las tres mercantiles. En cuanto a la empresa "Management Deportivo S.C.P.", ha sido mencionada tanto por los administradores concursales en el plenario como por el perito Sr. Juan Enrique, y la han descrito como una sociedad civil propiedad del que fuera Presidente del Consejo al 99%, siendo el 1% de su esposa también consejera en el Alavés, no teniendo mucha información de la citada sociedad porque era de naturaleza civil. Respecto a esta mercantil el Sr. Tomás no tenía participación alguna, a la vista de la prueba practicada en el plenario. Luego analizaremos si conocía que la misma tenía relación con los miembros del Consejo de Administración, a los efectos de aplicar la doctrina sobre la prueba indiciaria expuesta anteriormente y sobre la dejación de su posición de garante en este caso. Pasemos, finalmente a la empresa "Silaichar S.L." y a " DIRECCION000" como persona física. El Sr. Tomás ha negado tener relación alguna con las mismas, afirmando que eran del Sr. Jacinto, explicando también que esta persona vino de la mano del Presidente del Alavés desde Palamós. Añadió que sí había relación entre el Sr. Jacinto y el Sr. Baldomero porque éste le dijo, a partir de un determinado momento, que el trabajo que realizaban sus empresas, "Servitas 24H" y las dos "Elne 3.18", lo iban a realizar de cara al futuro las dos empresas del Sr. Jacinto. Se ha constatado, por otra parte, la relación entre el Sr. Jacinto y el Presidente de la entidad porque el mismo perito Sr. Juan Enrique aclaró que fue el Sr. Jacinto la persona que recepciona una mercancía entregada por la empresa "Servicios de Publicidad S.L.U.", precisamente en un negocio de hostelería propiedad del Sr. Baldomero en la localidad de Palamós. Uniendo todas estas declaraciones, queda claro que existía una relación entre el Sr. Jacinto y el Presidente Sr. Baldomero. En los folios 1.025 y siguientes consta la información registral de "Silaichar S.L.", creada el 11/07/2005 y siendo administrador único el Sr. Jacinto en el momento de su constitución, aunque luego hubo una revocación de poderes con fecha 2/11/2005, no concretando a quién se le otorgaron. No consta relación alguna directa del Sr. Tomás con esta empresa. De la misma forma que tampoco se ha acreditado una participación del mismo con " DIRECCION000" que, como persona física, comenzó a facturar al Alavés por trabajos de albañilería y pintura desde el 24/10/2.004 al 8/11/2.006 (folio 1031). Como hemos dicho anteriormente, aunque no había relación directa entre el Sr. Tomás y estas dos mercantiles, se verá más adelante en base a los indicios acreditados que sí tenía conocimiento de la relación que existía entre el Sr. Jacinto y el Presidente del Consejo, de nuevo remitiéndonos a la doctrina existente sobre la prueba indiciaria y sobre la posición de garante del Sr. Tomás. Una vez visto el vínculo directo del Sr. Tomás con las cuatro primeras, y el indirecto con las tres últimas, analicemos la operativa de todas. Los administradores concursales y el perito de la acusación particular han sido claros, y se diferenciaban varios tipos de actuaciones. Comenzando por "Consocisa S.L.", y a la vista de la documental aportada, fundamentalmente en los anexos del informe pericial del Sr. Juan Enrique y en la documental aportada junto a los informes de los administradores concursales. se observan varios tipos de conceptos en las facturas: "servicios prestados" (cuya suma es de 525.980,63 euros), "servicios prestados de control especial durante los partidos" (suma es de 69.600 euros) y "cantidades adelantadas en concepto de combustible, teléfono, autopista y varios" (suma es de 42.728,81 euros). El total cobrado por esta mercantil ascendió a 638.291,15 euros por todos los conceptos, diferenciando el importe de la base imposible (591.430,78 euros), del IVA (94.623,71 euros) y del IRPF (47.763,33 euros). Iniciemos el análisis por el de "servicios prestados". Ya hemos analizado de forma exhaustiva que no está probado que este concepto correspondiera a unos honorarios que cobraba el Sr. Tomás por un contrato mercantil, desechando en consecuencia también que las "cantidades adelantadas en concepto de combustible, teléfono, autopista y varios" tuvieran esa justificación. No sólo llegamos a esta conclusión por la falta de soporte documental, es decir, porque nunca nadie ha visto ese contrato, sino también por lo injustificable de las cantidades cobradas. No tenían lógica alguna, y comenzaron siendo de 4.488,88 euros mensuales, luego se elevaron a 6.733,33 euros al mes, para pasar a ser de 13.466,65 euros e incluso de 16.926,33 euros mensuales. Incluso la forma de facturar no tenía sentido en el supuesto que hubiera un efectivo contrato mercantil porque, por lo que se ve en la relación de facturas, en febrero de 2.007 se cobraron 6 facturas de 8.500 euros cada una. Y lo mismo se puede decir de las facturas por el concepto relativo a gasolina, autopista y teléfono. Cuando ya se preveía que se iba a terminar el periodo en el Alavés del Sr. Tomás, éste giró en nombre de "Consocisa S.L." 4 facturas con fecha 4/06/2007, y al cabo de 15 días otra factura por el mismo concepto. El importe total de lo cobrado sólo en el mes de junio de 2.007 por este concepto fue de 9.808,43 euros, y es una cifra muy alta e incoherente con lo que relató el Sr. Tomás, cuando precisamente los gastos más cuantiosos, que eran los del alojamiento en Vitoria, no estaban incluídos en este concepto. Pero es que, además, el Sr. Tomás ha explicado que los pagos del primer concepto, "Servicios prestados", correspondían a sus honorarios, que se incrementaban cuando ascendía de categoría el equipo. Y tal explicación es ilógica, a la vista de que, precisamente fue al contrario, y las cantidades facturadas se incrementaron hasta en cuatro veces pese a que el equipo bajó a segunda división. De todas formas, también ha quedado probado que no se concretó el tipo de actividad que hacía el Sr. Tomás en el club, no perteneciendo a ningún departamento en concreto, y siendo muy significativo que, si realmente existiera un supuesto contrato que avalara esos cobros, sería totalmente opaco que se hicieran tales cobros mediante una mercantil y que no se facturara directamente al Sr. Tomás por su actuación dentro de la entidad. Esa opacidad es un indicio más de que tales cobros eran indebidos. Por todo ello, se concluye por la Sala que no está acreditado que éstos estuvieran justificados y que respondieran a un contrato firmado entre las partes, ni los que se recibían bajo el concepto de "servicios prestados" ni los que se abonaban por el concepto "combustible, teléfono, autopista y varios". En relación a las otras facturas relativas a esta mercantil, se recogía en las mismas que se facturaba por "servicios prestados de control especial durante partidos". Se empezó a facturar por este concepto en el mes de febrero de 2.007. Tenemos que unir esta facturación con las facturas giradas por "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L." (suma total 192.021,58 euros, diferenciando 165.536 euros como base imposible y 26.485,76 euros como IVA), "Servitas 24H S.L."(suma 76.300,12 euros, diferenciando 66.276,17 euros como base imponible y 10.604,19 euros como IVA) y "Silaichar S.L." (cuyo importe total facturado era de 201.527 euros, de los que 173.730,17 euros eran de base imponible y 27.796,83 euros de IVA), siendo clave y muy significativo el cuadro explicativo que se ha unido en el folio 1.028 vuelto y siguientes, anexo al informe pericial del Sr. Juan Enrique. Tanto los administradores concursales como este perito han manifestado que se facturaba al Alavés por servicios en los partidos que constan en el citado cuadro, a veces coincidiendo dos o tres mercantiles de las mencionadas en el mismo partido, cuando tales servicios no eran prestados, eran inexistentes y, es más, realmente quien realizaba tales servicios era otra empresa ajena a los administradores de la sociedad y que venía dando el servicio de seguridad antes del año 2.004, "Seguridad, Vigilancia y Control S.L." ("SVC"). No sólo lo dijeron estos testigos peritos y el Sr. Juan Enrique tras el análisis de la documentación del concurso y a la que se pudo tener acceso, sino que así se reflejó en las sentencias mercantiles citadas anteriomente y dictadas en los incidentes del concurso. Tras el análisis de la prueba practicada, la Sala llega a la conclusión de que, efectivamente, tales servicios facturados por estas mercantiles, tres relacionadas directamente con el Sr. Tomás y otra indirectamente como veremos a continuación, no eran verdaderos, usando el mismo "modus operandi" en el caso de estas mercantiles, y girando facturas a la entidad deportiva sin una prestación efectiva de servicios para que se produjera un trasvase de dinero del Alavés a estas empresas. Los testigos peritos y el Sr. Juan Enrique declararon que era muy significativo que, así como las facturas de "SVC" estaban completamente detalladas, con soporte documental, y se aportaba la lista de personas que habían intervenido en los partidos con sus números de identificación, en el resto de facturas de estas entidades no sucedía lo mismo. No había soporte documental, no se detallaba nada, consignando el concepto genérico de "servicios prestados de control en los partidos" (en el caso de "Consocisa S.L."), o "servicios prestados de controladores, azafatas, mascota, y bar de palco" (en el caso de "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L."), recogiendo en las facturas emitidas por "Servitas 24H" conceptos como "servicios de asesoramiento y control de las instalaciones", o "servicios prestados por controladores en el partido". El mismo concepto se recogía para "Silaichar S.L." ("servicios porteros, controladores, taquilleros, azafatas"). De hecho, no se aportaba más documentación, ni se encontraron contratos que soportara esta facturación. Es más, un dato significativo es que había coincidencia de facturación en los mismos partidos de alguna de estas empresas, o de varias a la vez, con la mercantil "SVC", que era quien realmente prestaba esos servicios desde antes del año 2.004 para el Alavés. De todo ello la Sala, al igual que destacaron los administradores concursales, saca la conclusión de que había una facturación ficticia que permitió un trasvase de fondos del Alavés a cada una de estas empresas para lograr un enriquecimiento indebido. No sólo se fundamenta esta conclusión en la falta de contratos que justificaran tales facturas, o la falta de documentación que identificara a las personas que prestaron tales servicios, sino porque ya se estaba facturando por el servicio realmente prestado por "SVC" para las mismas ocasiones, siendo otro indicio a tener en cuenta que el entramado de las cuatro empresas del Sr. Tomás no mostraban quién estaba realmente controlando tales mercantiles, debiendo ser en las sentencias de los incidentes del concurso de acreedores cuando se levantó el velo, y se dedujo que detrás de cuatro de estas empresas estaba el Sr. Tomás quien, precisamente, era miembro del Consejo de Administración en ese momento, habiendo narrado antes cómo funcionaba el citado Consejo. Y la quinta empresa estaba en manos del Sr. Jacinto, también de estrecha relación con el presidente del Consejo de Administración hecho que, como hemos visto previamente, era conocido por el Sr .Sr. Tomás La defensa, en su legítimo derecho, ha alegado que el servicio que prestaban estas mercantiles no era el mismo, y de ahí la coincidencia de facturación para el mismo partido entre alguna de estas empresas y "SVC" (nos remitimos al cuadro del folio 1.028). Afirmaba que la seguridad la llevaba "SVC", y las empresa del Sr. Tomás y la del Sr. Jacinto llevaban otro tipo de servicios como controladores, azafatas... Pero es que, aparte de que no hay soporte documental de todo ello, es muy significativo que las empresas citadas se crearon, fundamentalmente, para prestar servicios al Alavés, y facturaban a esta entidad casi como su único cliente. Además, estamos hablando del campo de Mendizorroza, no de un estadio de futbol de grandes dimensiones como el del Barcelona o el del Real Madrid que justificara una necesidad de más servicios, o de que éstos fueran prestados por distintas empresas que no tenían la suficiente logística para un estadio de grandes dimensiones. No era el caso del estadio del Alavés, no viendo el Tribunal la necesidad de esta duplicidad de contratación para el mismo partido, o incluso la contratación de tres empresas para el mismo evento, sobre todo cuando no está claro el tipo de servicio prestado por el resto de mercantiles que no eran "SVC". En consecuencia, la Sala, a tenor de la prueba practicada, da por probada la emisión de facturas por parte de estas empresas sin la prestación real de los servicios que motivaban tal emisión, y todo ello para desviar fondos de la entidad deportiva hacia las empresas del Sr. Tomás ("Consocisa S.L.", "Servitas 24H S.L.", "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L."), y del Sr. Jacinto ("Silaichar S.L."), para producir un enriquecimiento en el patrimonio de estas mercantiles, obviamente. Y este hecho era conocido por el Sr. Tomás respecto a sus empresas, pero también conocía que se estaba realizando la misma mecánica respecto a la empresa del Sr. Jacinto, "Silaichar S.L.", pudiendo deducir en base a la prueba indiciaria que él, como parte del Consejo de Administración y en la aprobación de las cuentas anuales, y pese a su posición de garante, permitía el pago de esas facturas por servicios inexistentes a "Silaichar S.L.", porque utilizaba él el mismo "modus operandi" respecto a sus empresas y porque conocía el vínculo que existía entre el Sr. Jacinto y el Presidente de la entidad, Sr. Baldomero, no poniendo ningún obstáculo para el pago de tales cantidades, fundamentalmente a la vista de la relación que le unía con el Sr. Baldomero y que hemos explicado anteriormente. En relación a la última mercantil "Silaichar S.L.", observamos que se facturaban por más conceptos que los de "controladores, porteros, taquilleros y azafatas", que eran conceptos coincidentes como hemos visto con los recogidos en las facturas de "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L.", "Consocisa" y "Servitas 24H", y respecto a los que hemos matizado que había coincidencia de empresas para los mismos partidos, facturando en ocasiones por triplicado. Concretamente, en el resto de facturas emitidas por "Silaichar S.L." se recogían conceptos genéricos como "servicios prestados mes de julio dos trabajadores" sin precisar más, aparte de otros como limpieza, servicios de mantenimiento, colocación de almacenes y tienda, trabajos de albañilería y pintura, servicios de dependienta... Pero la conclusión que extrae el Tribunal de la prueba practicada es que todas las facturas que aparecen en la relación de los escritos de acusación cobradas por esta empresa no correspondían a servicios realmente prestados. Eran falsas y creadas para producir un desplazamiento patrimonial. En primer lugar por la coincidencia con otras mercantiles de los socios cobrando por los mismos conceptos y en los mismos partidos. Por la falta de soporte documental de todas ellas, como relataron los administradores concursales y la falta de detalle de personal que cubrían tales servicios. Pero es que, a mayor abundamiento, la empresa "Silaichar S.L." tenía un domicilio social inexistente, como describió el Sr. Juan Enrique, y el Alavés era el único cliente que tenía, como se advera por la correlación de los números de facturas emitidas todas ellas al club. Además, es significativo que una mercantil tuviera un objeto social tan amplio que lo mismo facilitaba servicios de limpieza a la entidad, que personal para controlar partidos, o servicios de mantenimiento, no sólo duplicando servicios con el resto de mercantiles del Sr. Tomás, sino también con los servicios prestado por " DIRECCION000" que facturaba también por albañilería, pintura y resto de mantenimiento como veremos a continuación, y coincidiendo tal concepto con los servicios prestados por otra persona Mario, contratado para tales labores por el club desde 1.976, como explicaron los administradores concursales. Si a ello añadimos la relación que existía entre Jacinto y el Sr. Baldomero, y del Sr. Tomás con el último, podemos concluir, como dicen las acusaciones y corroboraron los administradores concursales, que la relación de facturas giradas por esta mercantil en contra del Alavés no correspondían a servicios reales. siendo utilizadas para detraer fondos del club a favor de esta mercantil, al igual que hemos afirmado respecto a "Consocisa", "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L." y "Servitas 24H S.L.". Analizados los hechos relativos a estas cuatro mercantiles, pasemos a las facturas giradas por " DIRECCION000", cuyos conceptos eran de albañilería y pintura. La cifra total girada fue de 137.078,41 euros, de los que 118.692,83 euros eran base imponible y 18.385,58 euros de IVA. Comenzaron a girarse las mismas en octubre de 2.004 hasta agosto de 2.005 mensualmente y por unos importes elevados, existiendo tres facturas en agosto de 2.005, dos en diciembre de ese año y, finalmente, una en octubre y otra en noviembre de 2.006. El Sr. Juan Enrique, en el plenario, manifestó que no había soporte documental de las facturas giradas por este señor, y que ya había una persona en el club, Mario, quien se encargaba de estos trabajos, con una antiguedad en el club desde 1.976, cobrando 1.965,12 euros brutos al mes en 2005 y de 2.041,35 euros en junio de 2.006 frente a lo elevado de las facturas del Sr. Jacinto, que importaban unos 8.500 euros o 9.500 euros al mes, siendo la mayoría de las facturas números correlativos lo que evidencia que el Alavés era casi su único cliente durante el año 2.005. Además, en el informe pericial (folio 911 vuelto), el Sr. Juan Enrique, quien revisó toda la documentación, recoge que no existían en el club solicitud de las licencias de obra que justificaran tales facturas, ni presupuestos de la obra a realizar, y que, curiosamente, casi todos los meses la cantidad facturada era la misma. De la misma forma, afirma que los conceptos de las facturas giradas a este señor era muy genéricos, no detallando en qué consistieron esos trabajos. En el folio 1.031 de la causa consta la relación de facturas que se abonaron al Sr. Jacinto. La suma total sin IVA era de 118.692,83 euros y con IVA 137.078,41 euros. Pero es que, además, debemos tener en cuenta que también "Silaichar S.L." facturaba por los conceptos de albañilería, obras, y mantenimiento, como hemos visto, volviendo a existir coincidencia de conceptos entre " DIRECCION000", el Sr. Mario y "Silaichar S.L.", lo que es muy significativo. A todos estos indicios obtenidos de la prueba pericial realizada en el plenario, y sin que la parte de la defensa del Sr. Tomás aportara otra pericial que rebatiera las conclusiones del Sr. Juan Enrique, debemos unir lo recogido en el folio 87 del informe pericial del año 2.007 (anexo 1), donde los administradores concursales, quienes ratificaron dicho informe en el plenario, afirman que no constaban anotadas en debida forma y en el libro correspondiente las operaciones de la entidad con sociedades relacionadas con los socios, habiendo descrito anteriormente el tipo de vínculo que existía entre el Sr. Jacinto, el Sr. Baldomero y el Sr. Tomás. A todo ello, debemo añadir otro indicio, y es que ya estaba siendo indebidamente beneficiado el Sr. Jacinto, precisamente por su vínculo con el Presidente de la entidad y con pleno conocimiento de esto por parte del Sr. Tomás, por las facturas que giraba por medio de la mercantil "Silaichar S.L.", indicio que avala la existencia de una consigna que existía entre los adminsitradores del club, y era que las empresas del Sr. Jacinto también se beneficiaban del trasvase indebido de fondos del Alavés, facturando por servicios no reales. De todo este material probatorio la Sala, aplicando la doctrina de la prueba indiciaria, extrae la conclusión de que, efectivamente, tales facturas no respondían a la realidad y que, con la apariencia de realizar el mismo servicio que estaba efectuando el Sr. Mario desde el año 1.976 y por un coste cinco veces menor, " DIRECCION000" consiguió fondos de manera indebida del Deportivo Alavés, conociendo de nuevo el Sr. Tomás, quien formaba parte del Consejo de Administración, el vínculo que existía entre el Sr. Jacinto y el Presidente, y por ello, pese a ser garante, no puso ningún impedimento para que se realizasen tales pagos, deduciendo además de la testifical del Sr. Germán y del Sr. Cosme que, al acudir todos los días el acusado Sr. Tomás al club, conocía al Sr. Mario, sabía que estaba en nómina y cuáles eran sus funciones. Y pese a ello permitió el abono indebido de los pagos a la empresa " DIRECCION000", por la relación que le unía a éste con el Presidente, de la misma forma que sucedió con "Silaichar S.L.". Los últimos flecos que quedan por analizar dentro de este segundo bloque son los relativos a la empresa "Management Deportivo SCP", y lo referente a la empresa "Elne 3.18 Seguridad, protección y vigilancia". Vamos a empezar con la segunda, habiendo ya descrito con anterioridad que el Sr. Tomás estaba detrás de esta sociedad. Ya es significativo que el primer concepto de la factura nada tenga que ver con el Deportivo Alavés, factura de fecha 11/10/2.006, porque se cobra al club un servicio prestado en el alto de Maliaño situado en Cantabria. El resto de los conceptos por los que se factura eran "servicios de vigilancia en Izarra", comenzando en octubre de 2.006 y terminando en junio de 2.007. La sentencia número 14/09, resolutoria del incidente 223/08 (folio 47 del rollo), realiza el levantamiento del velo en esta empresa para determinar que, efectivamente, el Sr. Tomás estaba detrás de ella. Pero en este caso se deben diferenciar, por un lado, los servicios de seguridad que prestó esta mercantil junto al resto de empresas del Sr. Tomás para la seguridad personal del Presidente Sr. Baldomero, en el domicilio del mismo, y que se analizarán más adelante, importando estos gastos 51.932,41 euros (y que fueron objeto de una acción de reintegración por parte de la administración concursal dando lugar a la Sentencia número 14/09, resolutoria del incidente 223/08, unido en el folio 47 del rollo). Por el otro lado, aparecen unos servicios facturados por la vigilancia en Izarra, instalación del Deportivo Alavés, facturados por esta empresa y que importaron un total de 34.222,32 euros, siendo diferenciada la base imponible por importe de 29.502 euros del IVA, 4.720,32 euros. En cuanto a estos supuestos servicios de vigilancia en Izarra, los administradores concursales afirmaron que no encontraron los contratos soporte de estos, siendo que la empresa prestante de los mismos tenía relación con el Sr. Tomás. Por supuesto, al no llevar ningún libro de operaciones de la entidad deportiva con los socios o con los administradores, no constaba nada al respecto de esta operación, lo que hubiera sido obligatorio. Es más, en el plenario los administradores concursales manifestaron que había un señor en las instalaciones de Izarra al que se le pagaba un dinero para que las cuidara. Pues bien, los testigos manifestaron que éste les había manifestado que nunca vio a nadie por allí en el periodo en que se giraban tales facturas por este empresa, ni nadie le había pedido la llave para acceder a las instalaciones. Visto el "modus operandi" del resto de empresas del Sr. Tomás, la falta de soporte documental, la declaración de los administradores referente al vigilante de Izarra, el hecho de que se girara incluso una factura por servicios prestados en Cantabria, y la emisión de facturas por parte de las empresas del grupo del acusado en base a supuestos servicios prestados por otras personas, la conclusión a la que se llega por la Sala es que, una vez más, el Sr. Tomás facturó por la prestación de unos servicios inexistentes, para lograr el traspaso de fondos del Alavés a una de sus empresas y así obtener un beneficio ilícito, aprovechando la situación de poder que tenía en la entidad deportiva como miembro del Consejo de Administración. En cuanto a la sociedad "Management Deportivo SCP" y su relación con el Sr. Tomás, ya hemos descrito previamente que el Presidente del Alavés y su esposa estaban detrás de esta sociedad civil. Como hemos hecho con el resto de sociedades mercantiles, citemos que a tenor del informe del año 2.007 de la administración concursal, el importe total de lo pagado por el Alavés a esta sociedad fue de 1.010.000 euros, diferenciando 1.000.000 euros como base imponible, 160.000 euros de IVA y 150.010 euros de IRPF (folio 87 del informe concursal Anexo 1). Respecto a esta mercantil, el Sr. Juan Enrique ha sido muy exhaustivo en su explicación, estando íntimamente ligados los hechos relativos a esta sociedad con la apertura de una cuenta bancaria en la sucursal del Banco de Sabadell en Palamós. En primer lugar, observamos que el Ministerio Fiscal acusa al Sr. Tomás por los hechos relativos a esta sociedad, considerando que la facturación que se emitió (7 facturas concretamente, dos por importe de 150.000 euros de 28 y 29 de junio de 2006; una de 20/07/2006 por importe de 205.000 euros; y 4 de 126.250 euros de fechas 20/09 y 20/12 de 2006, y 2 y 3 de abril de 2007) y se pagó por el club no se correspondía a un verdadero servicio sino que, de nuevo, era una mecánica para detraer fondos del club apoderándose de ellos tanto el Sr. Tomás como otros socios del club, actuando el Sr. Tomás en este caso por omisión y quebrantando su posición de garante para la obtención de beneficio ilícito de otros integrantes del Consejo de Administración como había sucedido respecto a " DIRECCION000" y "Silaichar S.L.". En este caso, no hay prueba alguna, como sucedía con estas dos mercantiles, que vincule directamente al acusado Sr. Tomás con esta sociedad, pero como hemos dicho anteriormente, el acusado formaba parte del Consejo de Administración, quien actuaba en forma de órgano colegiado como hemos descrito anteriormente, y hemos concluído también con anterioridad que firmaba las cuentas para presentarlas en el Registro, concretamente las del año 2.006 (folio 945) tratándose de una firma mancomunada, habiendo deducido la Sala que era el autor de una de las firmas que constaban en dicho documento. A ello debemos añadir el tipo de relación que le mantenía unido al Sr. Baldomero y la experiencia mercantil en Cantabria que hemos concluído que tenía el Sr. Tomás. Y todo ello, se debe tener en cuenta junto con las fechas en que se emitían las facturas por esta entidad, precisamente en los momentos necesarios para cuadrar la contabilidad anual cuyo cierre era en el mes de junio, para poder obtener una conclusión. Analicemos lo que se reflejó en las cuentas de ese periodo, uniendo lo manifestado en el plenario por parte de los administradores concursales y por el Sr. Juan Enrique. Los administradores concursales dijeron que había varios pagos a esta entidad, pero nada justificaba los mismos. El concepto que se recogía en las facturas era "Asesoramiento deportivo, control de rendimiento y preparación física", pero había empleados suficientes en la sociedad que hacían ese trabajo, y nada justificaba este gasto satisfecho a la citada empresa. En el Anexo III del informe pericial del Sr. Juan Enrique se aporta un listado de los contratos laborales del cuerpo técnico de la entidad, que desempeñaban este trabajo, consistiendo la plantilla en un secretario técnico, primer y segundo entrenador, entrenador de porteros, dos o tres preparadores físicos y tres fisioterapeutas, así como un técnico informador. De nuevo, a la vista de toda esta documental, se observa el mismo "modus operandi" que se utilizó en las empresas anteriores. Se sacaban fondos del club mediante facturaciones que no tenían soporte documental, como dijeron los administradores, siendo en este caso no directamente beneficiadas las empresas del Sr. Tomás, como sucedía con " DIRECCION000" o con "Silaichar S.L.", sino que las destinatarias de tales pagos era esta sociedad de otro miembro del Consejo de Administración. En este caso, como reflejamos anteriormente, la sociedad civil era propiedad del Presidente de la entidad deportiva al 99%, perteneciendo un 1% a su entonces esposa, y existe un dato curioso que se obtiene de la lectura de la documentación unida como anexo III al informe pericial aportado. Esta sociedad se dio de baja en julio de 2.007, creándose en junio de 2.006, y sólo emitiendo 7 facturas. Es decir, sólo duró hasta que el Presidente de la entidad cesó en el club, lo que es un indicio de la verdadera finalidad de esta sociedad. Ninguno de los anteriores, ni los administradores concursales ni el perito, encontraron documento alguno de soporte que avalara tales pagos, siendo otro indicio muy significativo que las facturas eran correlativas, es decir, que el único cliente de la citadad sociedad era el Alavés. En los folios 10 y 11 del informe pericial se han analizado las salidas de tesorería relacionadas con los pagos de estas facturas, siendo generalmente, excepto en una ocasión de las siete, anteriores los pagos a la contabilización y a la emisión de las facturas (folio 906 vuelto) lo que evidencia su falsedad. Incluso en ocasiones con un lapso temporal de seis meses, realizando un exhaustivo estudio de las salidas del dinero el informe pericial. De hecho, la sentencia número 21/2.011, resolutoria del incidente 239/2.008 (folio 74 del rollo), analizó todo lo relativo a esta sociedad civil, y se concluyó en el procedimiento mercantil que los cobros de la sociedad civil no estaban justificados, estimando la petición de reintegración ejercitada por los administradores concursales. Precisamente, toda esta forma de obtención de fondos por parte del Presidente de la entidad, quien era el titular de la sociedad, estaba ligada con la apertura de una cuenta en el Banco de Sabadell número NUM004, cuenta oculta en la contabilidad como explicaron tanto el perito Sr. Juan Enrique como los administradores concursales, aperturada por uno de los miembros del Consejo de Administración en noviembre de 2.004, pero que fue usada como cuenta intermedia para los cobros de dos de las facturas emitida por esta sociedad civil. A la vista del resultado de la pericial, se comprueba que se recibió el trasvase de 150.000 euros el día 10/01/2006 en esta cuenta desde la del Deportivo Alavés en la Caja Vital Kutxa ( NUM005), y fue cobrado el mismo día del apunte (11/01/2006) mediante un cheque bancario. El perito Sr. Juan Enrique une esta transferencia entre cuentas, una visible y una opaca y oculta en la contabilidad de la entidad deportiva, con la emisión seis meses más tarde de la factura primera de esta sociedad civil de uno de los miembros del Consejo por el mismo importe, curiosamente en junio de 2.006, momento del cierre del ejercicio contable, con la única finalidad de cuadrar los números, pudiendo deducir lógicamente que ese dinero que se sacó de la cuenta opaca fue en beneficio de la persona titular de la sociedad civil, ligado también al club y que conocía perfectamente la dinámica del mismo, emitiendo la factura final en junio de 2006 para cuadrar toda la operación de cara a la presentación de las cuentas anuales. De la misma forma se operó respecto a la segunda factura, produciéndose la transferencia entre las cuentas el día 28/06/2006, esta vez desde una cuenta del Alavés en Caja Burgos, y en esta ocasión con un menor lapso temporal entre el cobro y la emisión de la factura. En este caso, directamente consta que desde la cuenta del Sabadell se hizo una transferencia en favor del Sr. Baldomero por el mismo importe que se había transferido el día 3/07/2006. Esta forma de operar, totalmente opaca y con interposición de cuentas bancarias ocultas en la contabilidad de la entidad, son un indicio más de la operativa y de la finalidad de "saquear" las cuentas del club mediante la creacción de sociedades que facturaban por servicios no reales, poniendo como conceptos frases genéricas, y coincidiendo que siempre existían otras personas, físicas o jurídicas, que realizaban los citados servicios realmente. Todo ello evidencia la falsedad de tales facturas y del cobro indebido que se efectuó con la intención de transmitir fondos del club a esta sociedad civil. Como hemos analizado anteriormente, siendo el acusado el Sr. Tomás, era responsable de estos actos. Como miembro del Consejo de Administración colegiado no quiso controlar nada, porque conocía el vínculo de estas tres mercantiles (" DIRECCION000", "Silaichar" y "Management Deportivo SCP") y aceptó las cuentas y los pagos que efectuaba el club en favor de estas sociedades, conociendo que se estaba desviando ilícitamente dinero de la sociedad. De hecho firmó las cuentas anuales siendo su firma necesaria para ello. Lo mismo hemos deducido en el caso de " DIRECCION000" y de "Silaichar S.L.", y en este caso con mayor motivo, ya que precisamente el titular de la mayor parte de la sociedad era el mismo Presidente, con quien el acusado tenía una relación estrecha como hemos analizado previamente. Ya hemos concluído la experiencia mercantil del Sr. Tomás, y que el mismo firmaba las cuentas, concretamente las del ejercicio 2005- 2006. Pues bien, en este caso, al ver los pagos que se estaban realizando a esta sociedad y el concepto de los mismos, y visto el modo de actuar que se estaban llevando a cabo para con sus empresas, lo lógico es concluir que el Sr. Tomás firmaba las cuentas conociendo que los pagos realizados a esta sociedad eran ilícitos. Vista la relación que tenía con el Presidente y las fechas de las primeras facturas de esta sociedad, justo días antes de que venciera el periodo anual, el importe coincidente de las mismas, y que el pago se había realizado incluso antes de la creacción de la sociedad, no siendo el Sr. Tomás lego en la materia, y pese a su posición de garante, se puede afirmar que el Sr. Tomás conoció lo que estaba firmando y consintió los pagos a esta sociedad civil, precisamente porque respecto a sus mercantiles se estaba produciendo lo mismo, y todo era plenamente conocido por él. Había una mecánica de facturar a la entidad por servicios inexistentes, aprovechando que otra empresa real prestaba el servicio de verdad. Y aún sabiendo esta mecánica, consintió todo y lo aceptó como miembro del Consejo de Administración, tanto respecto a "Management" como a las dos empresas del Sr. Jacinto. De ello no podemos concluir, como analizaremos posteriormente, que el Sr. Tomás conocía la existencia de la cuenta del Banco de Sabadell. Fundamentalmente porque la citada cuenta estaba oculta en el balance, se contabilizaba como gasto, como explicó el Sr. Juan Enrique, y sólo se beneficiaba de la misma el Presidente de la entidad. Pero, pese a esa falta de acreditación del conocimiento de esa cuenta, el Sr. Tomás consentía las salidas de efectivo que se estaban realizando en cuentas de la entidad que sí se contabilizaban en Caja Vital y en Caja Burgos, y aceptaba meses más tarde las facturas emitidas por la sociedad del Sr. Baldomero sabiendo, por su experiencia mercantil, que las mismas no correspondían a servicios reales sino con la finalidad de sacar dinero del club para uno de los miembros del Consejo, y ello puede ser compatible con el desconocimiento de la existencia de la cuenta intermedia abierta en la sucursal del Banco de Sabadell en Palamós. Para concluir este bloque,y a modo de resumen, el Tribunal considera que el Sr. Tomás, como miembro del Consejo de Administración y necesario firmante de las cuentas anuales de la sociedad, consintió que se produjeran desviaciones de fondos del club mediante facturas que no se ajustaban a la realidad, facturas emitidas por sus empresas directamente, o bien por empresas de otras personas del Consejo, o de terceros ligados a otros miembros del Consejo, con pleno conocimiento de todo ello, y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito para sí o para tercero, con perjuicio de la entidad deportiva, sabiendo por sus conocimientos mercantiles que tenía el deber de proteger el bien jurídico que era la sociedad y el patrimonio social.

SEXTO. Tercer bloque .- Continuando con el análisis de los hechos, el tercer bloque lo forman los relativos a los supuestos gastos abonados por la entidad deportiva a empresas de seguridad vinculadas al Sr. Tomás por, al parecer, servicios de seguridad personal a miembros del Consejo de Administración, concretamente a su Presidente. A estos gastos hemos aludido cuando hemos analizado lo relativo a la empresa "Elne 3.18 Seguridad, Protección y Vigilancia S.L.", importando los mismos en total 51.932,41 euros, no diferenciando conceptos en esa cifra por parte de los administradores concursales. No se discute en este punto que se prestaron los servicios, como hemos visto en el bloque anterior, sino que la acusación se fundamenta en que se facturaron al club servicios de seguridad personal del Sr. Baldomero, cuando eran gastos particulares y así se reconoció en la sentencia 14/09, de 29 de enero del Juzgado de lo Mercantil. La defensa ha intentado justificar ese pago aportando una serie de documentos relativos a unas amenazas que recibió el Presidente y su familia en ese momento, pero ninguna de las partes personadas niega la realidad de tales servicios, discutiendo cada una de ellas quién debía de haber hecho frente al pago. La cantidad abonada por este servicio no es discutida por la defensa del Sr. Tomás, de la misma forma que tampoco discute que el servicio fuera realizado por las empresas del mismo, como se recoge en los escritos de acusación. Lo que sí queda constatado, a la vista de lo manifestado por los administradores concursales y teniendo en cuenta la pericial aportada (folio 912), es que en las facturas realizadas por las empresas del acusado Sr. Tomás, y que hubo que analizar porque él no figuraba en las entidades como se describe en la citada sentencia número 14/09 del Juzgado de lo Mercantil, figuraban servicios contratados y pagados por el Alavés para servicios de seguridad del club cuando realmente se prestaron en el domicilio particular del Sr. Baldomero. El Sr. Tomás, a la vista que tales servicios fueron prestados por sus empresas teniendo en cuenta el contenido de la sentencia citada del juzgado de lo Mercantil, conocía perfectamente donde prestaba tales servicios, y quién lo pagaba porque facturó al club directamente. Esto es, se aprovechó directamente de su puesto en el Consejo de Administración y de su posición de necesario firmante de las cuentas anuales para tomar la decisión de contratar estos servicios, lucrándose con los mismos al ser prestados por sus empresas, pero perjudicando con esta decisión al patrimonio social y a la sociedad porque no eran servicios de los que se iba a beneficiar directamente el Deportivo Alavés, sino un miembro del Consejo de Administración. Aunque se de por acreditado el ambiente hostil que existía en ese momento hacia el Presidente del club, no era un gasto que debía pagar la sociedad, sino que iba en exclusivo beneficio de un particular, miembro del Consejo. Y pese a conocer todo ello, y con la finalidad de lucro porque iba hacia sus empresas, el acusado Sr. Tomás aceptó realizar tales servicios, contratando él mismo como miembro del Consejo a sus propias mercantiles para ello, provocando un perjuicio para el patrimonio de la sociedad. Un indicio claro de todo ello es que no se llevaba un libro de operaciones entre la sociedad y los socios, como ya hemos apuntado anteriormente, para ocultar la operación, a lo que se añade que tampoco era clara la información de las empresas contratadas por la entidad deportiva y en las que figuraba el Sr. Tomás, lo que unido a su forma de actuar en el resto de los hechos que ya hemos analizado del bloque 2 lleva a concluir a la Sala que esta nueva operación de los hechos del bloque tres se realizaron conscientemente por el acusado Sr. Tomás, para lograr una desviación de fondos de la entidad hacia sus empresas, lucrándose de forma particular en la operación y provocando al mismo tiempo un perjuicio patrimonial a la sociedad deportiva, actuando en este caso activamente al ser el máximo beneficiario de los cobros.

SÉPTIMO. Cuarto bloque. - Continuando con el que hemos denominado cuarto bloque de hechos, lo formarían los presuntos gastos pagados al "Gran Hotel Lakua" por la sociedad en beneficio de diversas personas ligadas al club. Los administradores, en este sentido, declararon en el plenario que eran gastos "suntuarios" por un alojamiento indiscriminado de personas en un hotel de lujo. Han manifestado que no había justificación documental o contractual para realizar estos gastos, ya que no se reflejaba una retribución en especie. Sólo en dos ocasiones se contemplaba los gastos de alojamiento como parte del contrato, pero era una cifra simbólica, escasa, en comparación con el resto de pagos realizados por la entidad deportiva. Las facturas se encuentran unidas en el anexo III del procedimiento. Citaron algunos nombres como el Sr. Alexis, Amador o Antonio, quien precisamente constaba como administrador único de "Elne 3.18 Seguridad Protección y Vigilancia S.L." (empresa del Sr. Tomás), quienes se beneficiaron de este servicios del hotel cuando no estaba contemplado en los contratos que pudieran tener con la entidad. También matizaron los administradores que no había un contrato entre el Alavés y el hotel para la prestación de determinados servicios. Concretamente, en el folio 89 del Anexo I de la causa se realizó un cuadro en el informe de la administración concursal en el año 2.007 donde se detalla que entre julio de 2.004 y junio de 2.007 los gastos del SR. Baldomero fueron de 61.280,39 euros, los del Sr. Tomás se elevaron a 60.829,32 euros, para Alexis fueron de 68.466,23 euros, los de Amador fueron de 47.225,47 euros y los de Antonio de 40.383,03 euros, resultando un total de 278.184,44 euros. Es significativa la testifical del Sr. Evelio, quien manifestó que tanto el Sr. Alexis como el Sr. Antonio no tenían una actividad concreta y determinada en el club. El primero, de hecho, vino con el Sr. Baldomero desde Palamós y se dedicó a realizar algunas obras para el museo, apareciendo de nuevo el concepto de "obras" realizadas y por las que facturaban no sólo el Sr. Jacinto sino que había una persona en plantilla, el Sr. Mario, que se encargaba de este tipo de actividad dentro del club. Nos remitimos a lo ya analizado al respecto de la doble facturación por este concepto. Aparte, el Sr. Amador era fisioterapeuta. Respecto a este último, los administradores ya han manifestado que no tenía reconocido en el contrato una retribución en especie, por lo que estos gastos estaban injustificados, ni tampoco lo estaban para el Sr. Tomás quien ya hemos concluído que no tenía contrato alguno mercantil con la entidad. Respecto a los otros dos, ni siquiera se ha constatado el tipo de relación que tenían con el club. El primero Sr. Alexis se puede concluir, a la vista de lo que dijo el Sr. Evelio, que era una persona de confianza del Presidente. No había más vínculo acreditado que avalara ese despilfarro de pagarle estancias en un hotel de lujo de Vitoria. Respecto al Sr. Antonio, con quien tenía el vínculo de confianza era con el Sr. Tomás, no con el club, a la vista de que fue administrador de la empresa respecto a la que se aplicó el levantamiento del velo por los administradores, y respecto a la que el Sr. Tomás era uno de los principales accionistas, junto al resto de mercantiles ya analizadas. A la vista de todos estos datos, la Sala deduce que el Sr. Tomás, como miembro del Consejo de Administración colegiado y firmante de las cuentas anuales, permitió realizar estos pagos a favor del hotel de lujo sin justificación alguna y sin que hubiera una base contractual para ello al no existir un contrato respecto a él que lo justificara, ni tampoco existiendo un contrato con el hotel por parte del club, siendo él uno de los principales beneficiados de este dispendio en perjuicio del patrimonio social, y actuando por comisión por omisión en la autorización del resto de pagos en beneficio de las personas citadas anteriormente: el Presidente del club, y las otras tres personas, dos de las cuales no tenían más vínculo con la sociedad que la confianza con miembros del Consejo de Administración. Todo ello supuso así mismo un perjuicio para el patrimonio social (las facturas constan unidas en el anexo III de la causa). NO olvidemos también la sentencia del incidente mercantil número 134/2012, resolutoria del incidente 215/2008 (folio 69 del rollo). En este incidente se analizaron los gastos ocasionados en el "Gran Hotel Lakua", considerando a los mismos como meras liberalidades sin beneficio a cambio para el club y con un claro perjuicio patrimonial para el mismo. El Juzgado de lo Mercantil, al igual que ha concluído la Sala, afirmó que no se había probado que fueran devengados como consecuencia de la actividad profesional, y no podían ser considerados como un gasto ordinario de la gestión del club. Y esto unido a la actuación del Sr. Tomás, y los vínculos que tenía con las personas que disfrutaron de estos servicios, nos permiten concluir en este bloque que el Sr. Tomás, bien activamente para su propio beneficio, bien actuando por comisión por omisión no discutiendo el pago de los gastos, autorizó como miembro del Consejo de Administración el pago de tales dispendios no justificados, para beneciarse a sí mismo o a terceros, con perjuicio del patrimonio social.

OCTAVO. Quinto bloque. - El bloque quinto en que hemos dividido el análisis de los hechos lo formarían los presuntos pagos por caja por facturas de empresas con, al parecer, datos fiscales inexactos (concretamente "Belmonte Electricidad", "Seguretat foc i alarmes scp", "Pinturas Hermanos Lapiedra", "Aislamientos y sistemas laminados S.L." y "Callus 2004 S.L."). Tanto el Ministerio Fiscal como la acusacion particular afirman que los servicios que se recogen en tales facturas no se prestaron nunca, y que se realizaron estos pagos por caja, mediante efectivo, teniendo todas las empresas citadas datos fiscales inexactos, realizándose los pagos anteriormente a la fecha de las facturas, siendo el importe total por estos pagos de 193.981,97 euros, cantidad en que se perjudicó el patrimonio social. Los administradores concursales ratificaron en este punto su informe, afirmando que no existían esas sociedades porque fiscalmente los datos de las facturas no se correspondían con las entidades emisoras. Además, los pagos se hacían por caja, como dijeron, sin control y con fechas anteriores a la emisión de las facturas. El perito Sr. Juan Enrique añadió que eran sociedades fantasma, no existían en el tráfico mercantil, no siendo habitual realizar los pagos por caja, lo que incrementaba la opacidad de estas operaciones. Las facturas a las que hacemos referencia están unidas en el anexo III de la causa. A tenor de la prueba practicada, todos los indicios apuntan a que estos pagos en efectivo por caja no se correspondían con el pago de verdaderos servicios. No existían las sociedades en el tráfico mercantil, se pagaba en efectivo de forma totalmente opaca Todos son indicios para concluir por el Tribunal que estas facturas eran falsas. Prueba de ello es que se pagaba primero y se emitía el documento después, siendo inexistentes las sociedades en el ámbito mercantil. También fueron objeto estos pagos de una acción de reintegración en el procedimiento mercantil (el cuadro de las facturas consta unido en los folios 90 y 91 del anexo I) y todo lo que se expuso en el informe del año 2.007 al respecto de estas facturas fue ratificado por los administradores concursales en el plenario. Se analizó todo en la sentencia número 46/2012, por la que se resuelve la calificación del concurso como culpable (folio 56 del rollo), considerando que estas operaciones se hicieron para despatrimonializar en esa cantidad a la sociedad no siendo reales los servicios facturados. Pese a que no se ha probado que el Sr. Tomás fuera el beneficiario de esos pagos en efectivo, y habiendo contestado éste de forma evasiva, negando que conociera nada relativo a estos pagos y no dando explicación alguna del motivo por el que se abonaba primero y luego aparecía la factura, lo que está claro y así lo hemos analizado anteriormente es que el mismo tenía la posición de garante en la sociedad. El Tribunal considera que el Sr. Tomás no controló estos pagos cuando lo tenía que haber hecho por ser miembro del Consejo de Administración, y no se opuso al pago de estas cantidades, pagos completamente irregulares, permitiendo en perjuicio del patrimonio social esas salidas de efectivo para un lucro de un tercero, no habiéndose acreditado que fuera para un lucro propio del acusado. De hecho, estas facturas fueron emitidas en los años 2.005 y 2.006, y hemos deducido que una de las firmas de las cuentas de ese ejercicio era la del Sr. Tomás (folio 945 y siguientes), lo que evidencia la dejación de funciones que tuvo en estos hechos porque no controló las cuentas donde se reflejaban estos pagos indebidos por no haberse prestado los servicios y ser falsas las facturas que se giraron. Antes de continuar, y en relación con el elemento subjetivo en estos casos de comisión por omisión, volvemos a referirnos a la sentencia número 33/2022, de 28 de enero, de la AP de Madrid (la negrita es nuestra): Ya desde la sentencia de 18 de abril de 1981 se ha distinguido entre la omisión por cooperación necesaria (coautoría) y la omisión no necesaria (complicidad). El elemento objetivo constituido por la omisión en el primer supuesto de coautoría debe ser causal del resultado típico, y en la complicidad basta que sea un auxilio eficaz y no necesario en orden a la producción de ese resultado. Por su parte, el elemento subjetivo o voluntad dolosa será el de cooperar causalmente con la omisión al resultado (coautoría), o el de facilitar simplemente el resultado o «animus adjubandi» (complicidad). En el mismo sentido la sentencia de 9 de octubre de 2000 nº 1538: comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la certeza, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable ...

El dolo de los delitos de omisión (sean delitos propios o impropios de omisión) tiene caracteres que si bien son equivalentes a los de la forma más grave de los delitos activos, difiere del dolo propio de éstos. La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción no actúa. Por tanto, en los delitos de omisión el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción. En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado. Por ello quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( Sentencias de 25 de abril y 30 de junio de 1988 , 28 de enero de 1994 , 27 de junio de 1997 nº 950 , 27 de septiembre de 1997 nº 1286 , 22 de noviembre de 1999 nº 1648 , 2 de julio de 2009 nº 716 , 14 de noviembre de 2011 nº 1267 y 28 de mayo de 2013 nº 459)".

Aplicando esta doctrina a los hechos en que el Sr. Tomás no se beneficiaba directamente (pagos a las empresas del Sr. Jacinto, "Silaichar S.L." y " DIRECCION000"; del Sr. Baldomero, "Management Deportivo SCP"; pagos al "GRan Hotel Lakua" por los gastos indebidos generados por el SR. Baldomero, Sr. Alexis, Sr. Amador y Sr. Antonio; salidas de efectivo por las facturas emitidas a nombre de las empresas "Belmonte Electricidad", "Seguretat foc i alarmes scp", "Pinturas Hermanos Lapiedra", "Aislamientos y sistemas laminados S.L." y "Callus 2004 S.L."), y en las que hemos concluído que actuaba por comisión por omisión por dejación de sus funciones en el Consejo de Administración y como firmante de las cuentas anuales, y hemos puntualizado que conocía sus funciones mercantiles y sabía, por sus conocimientos mercantiles a la vista de su vida empresarial en Cantabria, que tenía la posición de garante de la sociedad y del patrimonio social, se concluye que actuaba dolosamente. La Sala llega a esta conclusión porque sabía que no se podía pagar nada por el club si él se negaba a ello, siendo mancomunada la firma de las cuentas y el Consejo de Administración actuaba de forma colegiada; porque conocía el tipo de operaciones que se estaban desarrollando dentro del club pagando indebidamente gastos suntuarios, por servicios que no se prestaban o abonando facturas en efectivo a sociedades que no existían y, finalmente, porque conocía que si no impedía esas operaciones causaba un perjuicio a la sociedad. Y pese a ello, no hizo nada y nunca se opuso a tales operaciones, fundamentalmente porque él también se beneficiaba empleando el mismo "modus operandi" para beneficiar a sus propias empresas, o para aprovecharse de estancias lujosas cuando se desplazaba a Vitoria.

Y, a tenor de la Jurisprudencia, en estos casos analizados se producía una comisión por omisión en grado de autoría, precisamente por su posición en el Consejo de Administración colegiado y como firmante mancomunado de las cuentas anuales. Si se hubiera opuesto a alguno de los pagos, no se hubiera podido producir. Su actuación era imprescindible y, en consecuencia, no se puede incardinar en una mera complicidad sino que la actuación lo fue en grado de coautoría.

Incluso la doctrina jurisprudencial contempla en estos casos de comisión por omisión en grado de autoría la posibilidad de que se obrara no por un dolo directo, sino por un dolo eventual (de nuevo nos remitimos a la sentencia número 33/2022 de la AP de MAdrid, de 28 de enero): "A diferencia del dolo directo o de primer grado, constituido en el tipo de apropiación indebida por la conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, el dolo eventual surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo, aunque no sea deseado, y sin embargo persiste en la acción que configura la causa del resultado producido.

Para la caracterización del dolo eventual la jurisprudencia vino argumentando una posición ecléctica respecto de las distintas teorías científicas, estimando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 , 24 de abril de 2001 , 6 de junio y 27 de septiembre de 2002 , 23 de enero de 2003 , 2 de febrero , 2 de julio y 24 de mayo de 2004 , 22 de noviembre de 2006 , 8 de octubre de 2010 , 2 de noviembre de 2011 , 14 de enero de 2019 ). Así, en el dolo eventual, el autor no descarta la posibilidad de que el resultado se produzca, conformándose o resignándose con el mismo, pero es en todo caso, exigible la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene; mientras que en la culpa consciente, aún no queriendo causar el daño, se advierte su posibilidad, pero se confía en que el resultado no se producirá y en cuanto se deja de confiar en ello, aparece el dolo eventual ( Sentencias de 20 de junio y 10 de octubre de 2003 , 24 de enero de 2005 , 25 de noviembre de 2014 , 11 de febrero y 20 de noviembre de 2015 )".

En este caso, aunque se alegara que el Sr. Tomás no actuaba con dolo directo en estas operaciones que hemos aglutinado como realizadas por comisión por omisión, está claro que se cumple en todo caso el dolo eventual, porque él mismo se estaba beneficiando directamente de algunas de las operaciones que empleaban el mismo método por el que se estaban llevando el patrimonio social otros miembros del Consejo o terceros ajenos a la entidad deportiva, y aún así, siendo consciente de que el resultado del perjuicio social se podía producir mediante estas operaciones citadas anteriormente, no controló ni se opuso en el Consejo de Administración, firmando las cuentas de la sociedad que le presentaban, aceptando el resultado que se pudiera producir. De hecho, la doctrina establece que se acuda a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Y habiendo quedado constatado el entramado de empresas que tenía el Sr. Tomás, ya por su experiencia mercantil se tuvo que representar el resultado viendo lo que se estaba haciendo para beneficiar a sus empresas, y no actuó.

El elemento doloso exigido para estos casos de comisión por omisión está acreditado, teniendo en cuenta que en este ámbito de la comisión por omisión se ha reconocido jurisprudencialmente la posibilidad del dolo eventual ( Sentencias de 27 de junio de 1997 nº 950 y 27 de septiembre de 1997 nº 1286) y no sólo un dolo directo.

NOVENO. Sexto bloque. - El sexto bloque de hechos es la supuesta aportación de fondos al club deportivo "Atenea". Efectivamente, el Ministerio Fiscal y la acusación particular describen esta operación como una aportación de fondos al club "Atenea" por valor de 149.876,97 euros, entre el 2 de julio de 2.006 y 10 de junio de 2.007, no existiendo soporte documental que justificara ese gasto. Los administradores concursales y el perito Sr. Juan Enrique se han referido a esta operación, constando acreditados los pagos efectuados a favor de ese club. Los primeros lo calificaron como "liberalidad" porque no estaban justificados los pagos efectuados. Según los primeros, en el juicio manifestaron que no tenía sentido tal operación, no se justificaba el origen ni el destino o finalidad, no se sabía por qué se produjo esa operación, porque era un equipo de fútbol-sala que no servía ni para hacer cantera del equipo grande. No había contrato con el "Atenea" ni tampoco un retorno de fondos por parte de ese club. En la sentencia número 46/2012, por la que se resuelve la calificación del concurso como culpable (folio 56 del rollo), considera el juzgado de lo Mercantil que fue una actuación que perjudicó al club. El Sr. Tomás manifestó que había borradores de contratos con el "Atenea", tampoco se han aportado, y como siempre ha adoptado la posición de alegar que no sabía nada, que él no intervino en el contrato, y que fue el Presidente quien se encargó de ello. Afirmó que sí jugaban en una pista al lado de las instalaciones del Alavés, pero luego manifestó que nunca se acercó a verlo. De todo ello se concluye, como hemos visto anteriormente, que no se ha acreditado un beneficio directo de esta operación para ninguno de los socios, no se ha constatado el destino de ese dinero. Sí se ha probado una salida de fondos del patrimonio social sin contrato y sin justificación alguna, y que ello supuso un perjuicio social porque no tenía sentido ni justificación alguna. Y pese a las argumentaciones del Sr. Tomás, él era garante, conocía la mecánica, era parte del Consejo de Administración colegiado, firmante de las cuentas y, pese a ello, no impidió realizar esta operación, de la que se benefició un tercero pero causó un grave perjuicio al Alavés. De nuevo traemos a colación la extensa explicación que hemos realizado en relación con la comisión por omisión en el bloque de hechos previo, para concluir que el Sr. Tomás, pese a conocer todo ello, admitió esta operación aceptando el resultado y, con su falta de actuación, causó un daño al patrimonio social del que debe responder. De hecho, y en relación al dato de que todas las operaciones vistas hasta ahora causaron un perjuicio al patrimonio social, no sólo está probado por lo manifestado en el informe pericial del Sr. Juan Enrique, sino también por el testimonio de los administradores concursales y por cada una de las sentencias dictadas por el juzgado de lo Mercantil a las que vamos haciendo referencia, y que estimaron todas las acciones de reintegración que ejercitaron los administradores concursales reconociendo el daño que se produjo a la entidad deportiva y a su patrimonio. Continuando con el análisis de los hechos recogidos en los escritos de acusación y que delimitan el objeto del procedimiento, nos quedan por estudiar el séptimo bloque relativo a los hechos relativos a la cancelación de la deuda que tenía la mercantil "Selección de Publicidad S.L.U." frente a la entidad deportiva; el octavobloque de hechos serían los relativos a la apertura de una cuenta en el Banco de Sabadell de Palamós referida anteriormente; el noveno bloque lo formarían los hechos relativos al pago de los gastos de transporte particulares a favor de uno de los miembros del Consejo de Administración y, por último, el décimo bloque lo formarían los hechos relativos al cumplimiento de los deberes societarios, llevanza de libros y lo relativo a la contabilidad y a las cuentas anuales, esto es, lo relativo a la vida societaria.

DÉCIMO. Séptimo bloque. - Comenzando por el denominado séptimo bloque, los administradores han relatado en el plenario, al igual que se recogía en el informe del año 2.007, lo sucedido en relación con la empresa "Selección de publicidad S.L.U.", deudora de la entidad deportiva por la cantidad de 69.276,08 euros. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular afirman que el Sr. Tomás, movido por la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, acordó con la citada mercantil cancelar esa deuda a cambio de recibir un material audiovisual en el "Apartahotel Palamós", que era propiedad de uno de los socios y miembros del Consejo de Administración, concretamente de su Presidente. En el plenario, los administradores concursales y el perito Sr. Juan Enrique han ratificado estos datos. Constan también en los folios 95 y 96 del informe del año 2.007 unido en el anexo I de la causa. Allí detallan que se recibieron dos facturas de esta sociedad de fechas 9 y 13 de julio de 2.007, por un importe de 44.991,76 euros, mediante las que se decía que se había producido la entrega de reproductores de MP3, y MP4, televisores, relojes y DVD portátiles, recogiendo en el informe ratificado en el plenario que en septiembre de ese año se contactó por la administración concursal con la empresa SLU, reconociendo personal de la misma que se había producido la entrega de ese material como pago o compensación entre las empresas, apuntando al Sr. Tomás como el que había aceptado esta operación. Se comprobó por los testigos que se habia entregado el material en el establecimiento hotelero del Sr. Baldomero, y que precisamente el que había recibido el material había sido Jacinto. En la Sentencia número 46/09, resolutoria del incidente 128/08, (folio 36 del rollo), se declaró la ineficacia de los actos de disposición realizados por el Alavés mediante los que se cancelaron las deudas a cargo de la empresa "Selección de Publicidad S.L.U", estimando la acción de reintegración promovida por la administración concursal. Es evidente que esta operación es grosera y burda, y lo único que perseguía era despatrimonializar a la sociedad en beneficio de uno de los socios y miembro del Consejo de Administración. Y, al igual que hemos dicho anteriormente, el Sr. Tomás tenía la obligación de impedir que uno de los del Consejo se enriqueciera a costa de la sociedad, pero no lo hizo pese a su posición de garante. Toda la operación no sólo se acreditó en el juicio por el testimonio de los administradores concursales, sino que el Sr. Juan Enrique también se refirió a ella en su informe, y se analizó, como hemos visto, en la sentencia 46/99. Es más, es muy significativo que el propio Sr. Jacinto recepcionara el material enviado, siendo también conocido del Sr. Tomás, y de todo lo actuado hasta ahora, pese a que no se solicitó la testifical del Sr. Virgilio, representante de SLU, quien apuntó en su momento que se había llegado a un acuerdo para esta operación directamente con el Sr. Tomás, y que el acusado negara saber nada de la entrega de televisiones, la Sala considera que el Sr. Tomás falta a la verdad, y conocía totalmente la operación de compensación que se iba a realizar en beneficio del Sr. Baldomero. No sólo por su puesto en el Consejo de Administración, sino porque firmaba las cuentas anuales, y estaba en el día a día de la entidad más que el Presidente, siendo su mano derecha. De hecho, también conocía al Sr. Jacinto, que fue quien recepcionó la mercancía como se hace constar en el informe. Y, como hemos repetido una y otra vez, no era lego en materia mercantil, y sabía cómo funcionaba la sociedad y el cuidado que tenía que tener con las operaciones que se efectuaban. Si bien no hay prueba suficiente para considerar que directamente participó en el contrato verbal de compensación que se recoge en el folio 95 del anexo I, sí hay base indiciaria suficiente de que conocía la operación y el crédito que tenía el Alavés a su favor, y pese a ello optó por no impedir ese perjuicio económico a la entidad, permitiendo a uno de los miembros del Consejo de Administración lucrarse a costa del club y de los socios.

UNDÉCIMO. Octavo bloque. - En relación al bloque ocho, relativo a la cuenta abierta en Palamós en el Banco de Sabadell, el perito Sr. Juan Enrique manifestó en el plenario que la forma de apertura de esta cuenta fue realizar transferencia de otras cuentas que figuraban del club, bien de la Caja Vital o de otra entidad, haciendo un apunte para esa transferencia como si el dinero hubiera ido a una dotación para provisión, reflejándose como un gasto en las cuentas pero no contabilizando la cuenta abierta en Palamós como un activo en la contabilidad. De esta forma, la citada cuenta bancaria del Sabadell no aparecía y quedaba oculta en la contabilidad, por lo que es dudoso que se conociera la operativa por otra persona que no fuera el directamente beneficiario de las transferencias y de las operaciones que se realizaban desde esa cuenta. Al no quedar reflejada en la contabilidad, no consta que los que firmaban las cuentas anuales se pudieran percatar de las operaciones realizadas respecto a ella. Si observamos los movimientos de la citada cuenta, el beneficiario de todos ellos fue el Sr. Baldomero, quien realizaba los movimientos y las operaciones. Y como ha explicado el Sr. Juan Enrique, era el 30 de junio cuando se realizaban apuntes efectuando correcciones contables como ingresos por una serie de importes por caja en las cuentas del club en la "Caja Vital" o de otra entidad cuyas cuentas estuvieran en el balance como activo de la sociedad deportiva. Por ello, es dudoso y no hay indicios suficientes como para acreditar que el Sr. Tomás conociera esta cuenta, y el lucro que uno de los socios estaba obteniendo con ella. Porque como miembro del Consejo y a pesar de la relación que tenía con el Presidente, al no aparecer en el balance como tal esa cuenta bancaria, no existen indicios suficientes para deducir que tenía conocimiento de la misma. Y ya hemos concretado anteriormente que esto es independiente de haber dado por acreditado el conocimiento del Sr. Tomás en relación con las facturas falsas emitidas por la entidad "MAnagement deportivo SCP", cuyo propietario era el Sr. Baldomero, porque precisamente el efectivo salía de las cuentas contabilizadas, y se presentaban al cabo de meses facturas de esta entidad por servicios que, realmente, eran prestados por otras personas contratadas en el club. Y eso era lo que sabía como miembro del Consejo el acusado, aceptando lo que se estaba haciendo, lo que ya de por sí era una aceptación del perjuicio social por su parte, independientemente de que conociera a qué cuenta se destinaban esas salidas de efectivo del club. Es significativo que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, respecto a este bloque de hechos relativos a la cuenta abierta en Palamós, no acusan al Sr. Tomás, sólo dirigiendo la acusación al Sr. Baldomero, persona ausente en el juicio. Por lo que respecto al Sr. Tomás, no se va a dar por probado que el mismo conociera la operativa ni la existencia de esta cuenta.

DUODÉCIMO. Noveno bloque .- Pasemos, ya finalizando, al bloque nueve de hechos relativos a los gastos de viajes personales de la Sra. Baldomero. En este caso, las acusaciones sí consideran que el Sr. Tomás participó en estos hechos porque conocía que la factura elaborada por la sociedad británica "Masterdraft Ltd." (documento aportado en el anexo III número 6.h)) no respondía a un servicio real, sino que había sido elaborada para justificar el pago de tales viajes. El concepto que se recogió en la citada factura era "Gestiones realizadas desde octubre de 2.006 en la búsqueda de un inversor en el Deportivo Alavés S.A.D.". En relación a los viajes efectuados a localidades como San Francisco, París, Londres, Mallorca.., todos ellos en clase superior, así como una estancia en un hotel de lujo de Palma de MAllorca, han declarado los acreedores concursales y el perito que no respondían a un beneficio para el club, siendo viajes particulares y una estancia particular. El importe total era de 49.263,38 euros. Los mismos declarantes en el juicio manifestaron que, precisamente, el día 17 de mayo de 2.007, fecha próxima a la salida del club del Sr. Baldomero, se presentó la citada factura por un importe de 50.000 euros y se pagó por el club. Todos ellos han matizado que no era un gasto que el club tuviera que abonar, siendo servicios particulares a favor de uno de los socios, precisamente para que le buscaran un comprador de sus acciones. Y como tal operación particular no tenía que abonarse por el club. En la sentencia número 46/09, de 8 de abril, se condenó a Miriam a reintegrar a la masa activa tal cantidad, recogiendo en la sentencia mercantil que no había soporte alguno de esa factura emitida por la socidad inglesa. Y esta carencia de soporte ha sido ratificada en el plenario por los administradores y por el perito. Todo ello evidencia que se trató, una vez más, de una factura falsa emitida con la única finalidad de cuadrar el apoderamiento indebido previo de fondos de club, esta vez en forma de billetes de avión y estancias particulares, lo que produjo un perjuicio claro del patrimonio de la entida deportiva. Esta vez, al contrario que en el caso de la cuenta del Sabadell en Palamós, había un documento, una factura, y el Sr. Tomás, como miembro del Consejo de Administración colegiado y firmante mancomunado de las cuentas anuales, por su relación con el Sr. Baldomero, y porque también Miriam era miembro del COnsejo de Administración, así como por su propia experiencia mercantil, tuvo que conocer el dispendio que se estaba llevando a cabo. No sólo eso, sino que admitió, como miembro del Consejo firmante de las cuentas, la presentación de tal factura carente de soporte y cuyo concepto no era asumible por la entidad. Además, vuelve a ser burda la operación por la coincidencia de cantidades entre los dos conceptos, el de la factura y el de los viajes, y debe terner en cuenta que fue presentada tal factura en las cercanías del fin de la etapa del Sr. Tomás y Baldomero en el Consejo, precisamente para cuadrar la operación a fin de presentar la contabilidad. Y con todos estos datos, el Sr. Tomás consintió los pagos previos a favor de Miriam, así como la justificación de la factura posterior, no haciendo nada que impidiera llevar a cabo tal operación, volviendo a realizar los hechos por comisión por omisión en grado de coautoría, no actuando pese a su posición de garante tanto de la sociedad como del patrimonio social, actuando como mínimo con dolo eventual.

DÉCIMOTERCERO. Décimo bloque. - Para finalizar este extenso análisis de los hechos y de la prueba practicada, nos queda estudiar el bloque diez de hechos, relativos a los deberes sociales. En este bloque se diferencian dos tipos de hechos propuestos por las acusaciones. Por un lado, la omisión de la llevanza de libros y demás obligaciones legales en materia mercantil. En este punto, el Fiscal afirma en su calificación que "para ocultar su ilícito beneficio y la situación financiera real del club, no llevaron la contabilidad obligatoria ni presentaron, ni legalizaron los libros contables pese a su obligación legal durante los ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006". Por su parte la acusación particular, respecto a este primer bloque de hechos relativos a la omisión de las obligaciones mercantiles en materia de libros y contabilidad, solicita que se añadan a esta petición del Fiscal los hechos siguientes: "y en todo caso, omitieron la anotación de los libros obligatorios de los negocios, actos, operaciones y transacciones económicas con los socios que son las operaciones recogidas en el apartado A del escrito, y/o los anotaron con cifras distintas a las verdaderas, o practicaron en los libros obligatorios anotaciones contales fiscticas por importe superior a 240.000 euros en cada uno de los ejercicios económicos", puntualizando en cada uno de los apartados lo que significó. La acusación particular sigue afirmando en su escrito que en relación a la cuenta del Banco de Sabadell (bloque 8) se omitió el registro de cargos y abonos por más de 470.000 euros en el ejercicio 2.004-2.005, y de 300.000 euros en el ejercicio 2.005-2.006, en ambos casos en cada sentido. En cuanto a la contabilización de las facturas de "Management deportivo SCP" (bloque 2), supuso el registro indebido de gastos de 297.029,70 euros en el ejercicio 2.005-2.006, y de 702.970,30 euros en el de 2.006-2.007, ocasionando una indebida imputación a efectos fiscales de estos gastos como partidas deducibles. Así mismo, la contabilización de las facturas de las sociedades vinculadas al Sr. Tomás (bloque 2) se realizó un registro indebido de gastos, a efectos contables y fiscales, de 181.996,84 euros (ejercicio 2.004-2.005), 637.944,09 euros (ejercicio 2.0052.006), 325.227,04 euros (ejercicio 2.006-2.007). Sigue precisando que las facturas correspondientes a empresas inexistentes fiscalmente (bloque 5), supuso un registro indebido a efectos contables y fiscales de gastos por 131.381,98 euros (ejercicio 2.005-2.006) y de 61599,99 euros (ejercicio 2.006-2.007). Pero, además, la acusación particular en su apartado C) afirma que los acusados, en este caso el Sr. Tomás, "prevaliéndose de su situación en la sociedad, y iguiendo un plan, falsificó las cuentas anuales y la contabilidad no reflejando la realidad de la situación jurídica y económica social de forma continuada (ejercicios 2.004, 2.005 y 2.006), causando un perjuicio económico al club. Concretamente, respecto a este punto, afirman que mantuvieron la activación de las aportaciones a la "Fundación Deportivo Alavés" por los gastos generados por la formación de jugadores de la cantera por importe de 1,15 millones de euros (ejercicio 2.004-2.005) y de 1,4 millones (ejercicio 2.005-2.006), infravalorando de esta forma los gastos de la entidad. Todo ello derivó en una sobrevaloración de 10,2 millones de euros del patrimonio soial, llevando a la sociedad a una situación de desequilibrio patrimonial". Sin perjuicio del análisis jurídico que se realizará posteriormente, estando en el apartado de la valoración de la prueba, veamos si los hechos relatados por las dos acusaciones en este caso se han probado en el plenario. Los administradores concursales han sido claros en el juicio. La situación del club no era conyuntural, sino que vino producida por una inadecuada gestión que se realizó en el club sostenida en el tiempo, fundamentalmente durante los ejercicios del año 2.004 al 2.007. De hecho, recalcaron que había dos informes de auditoría, donde se aconsejaba y se decía claramente que las cuentas no eran correctas, y añadieron que durante los años 2.005-2.006 y 2.006-2.007 los fondos propios eran negativos, y debía haberse presentado un concurso voluntario pero no se hizo. No se siguieron las indicaciones de las dos auditorías, efectuadas por dos entidades distintas, la sociedad mantuvo los errores pese a las advertencias, dejando claro los admininistradores concursales que, habiendo sido advertidos los responsables de la sociedad de ello, ya no se podía hablar de meros errores sino de irregularidades. Añadieron que la contabilidad no reflejaba la realidad del club, y que si se hubieran hecho los ajustes totalmente justificados que decían los auditores, la sociedad hubiera estado incursa en una causa de disolución dos años antes a 2.007. Así mismo, afirmaron que no se llevaban libro de cuentas, ni tampoco el libro de operaciones de la sociedad con los socios. Concretamente afirmaron que había irregularidades como revaloraciones voluntarias por importe de 3,8 millones de euros. En las cuentas, dentro del activo, se contabilizaban como participaciones en empresas las aportaciones a entidades sin ánimo de lucro como a la "Fundación del Deportivo Alavés", que no podían ser recuperadas, por importe de 1,15 millones de euros. Había además contabilizado otro gasto como activo, como derechos de adquisición de jugadores por otros 3,8 millones, y se refiere a la activación de derechos de adquisición de jugadores de los periodos desde 2.001 al 2.004. Y existían otros gastos a distribuir por el mismo concepto en los ejercicios 2.004-2.005 y 2.005-2.006 por importe de 2,6 millones de euros, contabilizados indebidamente como activos. La conclusión es que existieron contabilizados 3,8 millones en concepto de revalorizaciones voluntarias, 1,4 millones que afectan a los resultados negativos del ejercicio y unos 5 millones de euros que afectan a resultados de ejercicios anteriores. En total había un importe de 10,2 millones de euros de sobrevaloración de activos. Toda esta conclusión de los tres fue ratificada por el Sr. Juan Enrique, en base a la documental aportada junto a su informe pericial. El perito manifestó que el colegio de Izarra se revalorizó por 3.8 millones, y hubo dos cuentas para aportaciones a la fundación para futbol base. Una cuenta era sobre derechos de adquisición de jugadores, por 3,8 millones de euros, y otra de 2,6 millones, titulada "gastos a distribuir". Eran gastos que se habían producido para la cantera, pero no estaban contabilizados como gasto sino como activo, como si se pudieran vender. Realmente la prudencia dice que habría que haberlo contabilizado como gastos. Tal como dijeron los administradores concursales, el Sr. Juan Enrique, tras el análisis de los informes de auditoría, dijo que se produjeron irregularidades contables. En los dos informes de "Test auditores S.L." (folios 919 y siguientes) y de "Aboll Auditores" (folio 944 y siguientes) se recogió que se hicieron revalorizaciones voluntarias por valor de 3.800.000 euros, y eran incorrectas. Un terreno de Izarra incrementó su valor en 3.800.000 euros, y a tenor de esa normativa contable no estaba permitida tal revaloración porque existe un principio de prudencia y no se podía valorar por encima del valor de coste. Se podía hacer amortización por depreciación pero no lo contrario. Eso se conocía por los administradores de la sociedad, y les habían advertido los auditores de dos entidades distintas, como recalcaron los administradores concursales, e hicieron caso omiso a lo largo de varios ejercicios. La corrección la tenían que hacer los administradores del club, entre ellos el Sr. Tomás quien firmaba las cuentas (folio 945 y siguientes), y no lo hizo. En el ejercicio 2.005-2.006, siguió diciendo el perito corroborando lo mantenido por los administradores concursales, se realizaron activaciones de determinados importes, por 1,15 millones de euros. Dentro también del principio de prudencia, no se podían activar determinados importes. Eran unos gastos que se habían hecho hacia la fundación, para el deporte base, y no se podían activar, se debía considerar un gasto. En este caso se activó y se incrementó el volumen del patrimonio indebidamente. No se corrigió nunca. En el año 2.003-2.004 se había detectado por los auditores el tema de la revalorización del terreno de Izarra. Y en 2.004-2.005 se mantiene lo de Izarra y se suma la activación de los gastos de la fundación. Y cuando el acusado Sr. Tomás, junto al resto del Consejo de Administración, llega a ser Consejero, se produjo una situación de desequilibrio patrimonial según la normativa mercantil, explicando el Sr. Juan Enrique que cuando el patrimonio neto está por debajo de la mitad del capital, se debe restituir el patrimonio o disolver la sociedad. Y, pese a las advertencias de los auditores, no se hizo nada. En el año 2.004-2.005 apareció un fondo de maniobra negativo por 5 millones de euros. En el corto plazo no se podía atender a las deudas. En total, había más de 10 millones de euros de diferencia. Los administradores concursales sí corrigieron el valor de los inmuebles cuando llegaron a la entidad deportiva.

De toda esta prueba se deduce que había una intencionalidad de ocultar la realidad del patrimonio social por parte del Consejo de Administración colegiado del que participaba el Sr. Tomás, quien recordemos una vez más tenía una posición de garante de la sociedad y del patrimonio social. Pese a que durante los ejercicios que estuvo allí fueron advertidos como Consejo de Administración, no por una sino por dos auditorías, que no podían contabilizar como lo estaban haciendo, siguieron haciendo caso omiso a todas las recomendaciones, que eran muy justificadas como dijeron los administradores concursales. No ya sólo eso, sino que, como hemos visto a lo largo del extenso análisis probatorio, admitían facturas falsas y que no se correspondían a la realidad para hacer cuadrar las cuentas anuales y las firmaba, lo que es signo claro de que existía un conocimiento de la falsedad de lo que estaban presentando, y de que la contabilidad no reflejaba la realidad. No dudaron, pese a lo que se les dijo por parte de los auditores, en revalorizar un terreno, y en computar como activo lo que era un verdadero gasto, y eso hizo que se reflejara una sobrevaloración del activo, como han descritos los expertos, en unos 10,2 millones de euros. Y todo eso para evitar la disolución social.

Está claro cuál era su verdadera finalidad, a la vista de los hechos que hemos declarado probados anteriormente, y se puede afirmar que, con ese falseamiento de la contabilidad y de las cuentas anuales, lograban continuar con el trasvase de fondos de la entidad deportiva en su propio beneficio. Concretamente el Sr. Tomás, si continuaba como miembro del Consejo de Administración teniendo capacidad decisoria porque el Consejo era un órgano colegiado y su firma era preceptiva para aprobar las cuentas anuales, podía seguir simulando servicios a prestar por su entramado de empresas, logrando grandes beneficios. Y de la misma forma, podía seguir autorizando el mismo tipo de operaciones en beneficio del resto de los miembros del Consejo, o de terceros cercanos. Por el contrario, si se reflejaba la verdadera situación patrimonial de la sociedad, y conforme a las normas contables explicadas por el Sr. Juan Enrique y por los administradores concursales, no quedaba más remedio que solicitar un concurso y disolver la sociedad. Por este motivo, en su papel de administrador, miembro del Consejo colegiado y firmando las cuentas anuales "maquilladas", el Sr. Tomás se mantenía en su puesto y se garantizaba no tener que rendir cuentas a los socios, mostrándoles una realidad contable falsa, siendo perfectamente consciente de toda esta operación a lo largo de los distintos ejercicios porque, pese a las advertencias de los auditores, no corrigieron en ningún momento su actuación, de la misma forma que admitió facturas falsas que no correspondían con la realidad solamente para cuadrar las cuentas en el momento del cierre del ejercicio.

Como resumen final de la extensa valoración de la prueba llevada a cabo, ha quedado probado que el Sr. Tomás, de forma consciente y prevaliéndose de su posición en el Consejo de Administración de la sociedad deportiva, en ocasiones como parte activa y directamente beneficiaria (caso de las empresas "Consocisa S.L.", "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L.", Servitas 24H S.L." y "Elne 3.18 Seguridad, protección y vigilancia S.L.", gastos propios en el "Gran Hotel Lakua", gastos de seguridad personal del Presidente de la entidad), y en otras ocasiones no impidiendo la actuación de terceros o de miembros del Consejo de Administración (gastos ocasionados en el "Gran Hotel Lakua" por parte del Sr. Baldomero, Sr. Alexis, Sr. Amador y Sr. Antonio, "Silaichar S.L.", " DIRECCION000", "Management deportivo SCP", gastos de viaje personales de un miembro del Consejo y posterior factura de "Masterdraft Ltd.", "Belmonte Electricidad", "Seguretat foc i alarmes scp", "Pinturas Hermanos Lapiedra", "Aislamientos y sistemas laminados S.L." y "Callus 2004 S.L.", compensación con "Selección de Publicidad SLU"), así como aceptando la entrega de fondos a favor del club "Atenea", provocó desplazamientos patrimoniales injustificados por parte del "Deportivo Alavés" hacia diversas empresas y personas físicas, provocando una disminución patrimonial grave en la entidad deportiva con grave perjuicio a los socios y a la sociedad, teniendo la posición de garante al formar parte del Consejo de Administración y ser un órgano de administración colegiado, precisando como requisito esencial la aquiescencia del Sr. Tomás para poder efectuar todas estas operaciones porque era necesaria su firma en la aprobación de las cuentas anuales de la sociedad, siendo una firma mancomunada.

De la misma forma, para ocultar la verdadera situación patrimonial de la entidad y poder continuar en el mismo Consejo de Administración, no se llevaban los libros obligatorios ni se realizaban Juntas de socios, y se falsificó la contabilidad y las cuentas anuales de la sociedad durante varios ejercicios de forma consciente produciendo unas revalorizaciones indebidas del activo por importe de 10,2 millones de euros, revalorizando indebidamente un terreno en Izarra y contabilizando como activo partidas que eran realmente gastos infravalorando el importe de tales gastos. Y todo ello pese a las advertencias de los auditores durante esos ejercicios económicos del 2.004 al 2.007. Así mismo, el Sr. Tomás admitió la presentación de facturas falsas por parte de sus propias empresas, empresas de terceros, de otros miembros del Consejo de Administración o de empresas inexistentes, a efectos de cuadrar las cuentas al final de cada ejercicio económico, ocultando la realidad contable a los socios de la entidad mercantil.

DÉCIMOCUARTO. Tipificación jurídica. - Las partes acusadoras proponen diversos tipos aplicables, habiendo optado las dos por acudir al CP vigente a la fecha de los hechos, 2.004 al 2.007. El Ministerio Fiscal considera los hechos tipificables como un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.6º del CP y 74 del CP, aplicando de forma subsidiaria el artículo 295 del CP, también continuado en relación al artículo 74 del CP, el denominado delito de administración desleal. Sigue afirmando el Fiscal que también estos hechos serían calificados como tres delitos de falsedad contable del artículo 310.a) del CP, correspondiente a cada uno de los ejercicios cuando el Sr. Tomás estuvo en el Consejo de Administración, años 2.004, 2.005 y 2.006.

La acusación particular coincide en la primera propuesta, y en la segunda, considerando también aplicable subsidiariamente al artículo 310.a) tres delitos del artículo 310.c) y/o 310.d) del CP. Y finalmente, añade la acusación particular un delito continuado societario del artículo 290 en relación con el artículo 74 del CP, remitiéndose también a la regulación vigente en la fecha de los hechos.

Ninguna de las partes acusadoras ha considerado los hechos como un posible delito de falsedad, a la vista de las facturas emitidas. Por eso, en virtud del principio acusatorio, este Tribunal no va a analizar la posibe concurrencia de un delito de falsedad en documento mercantil.

Comenzando por el análisis del Código Penal aplicable, a la vista de la calificación efectuada por las acusaciones, es más favorable al reo la regulación en el momento en que se cometieron los hechos. Tanto el artículo 290 como el 310 no han sido modificados posteriormente al año 2.004, por lo que su regulación ha permanecido invariable desde el momento de los hechos hasta la actualidad. Los artículos en los que nos tenemos que fijar son el artículo 252 y el 295, estando en la actualidad regulada la administración desleal en el artículo 253 del CP, artículo que ha sido objeto de sucesivas reformas. En ambos casos, tanto el anterior artículo 252 como el actual 253 se remiten a efectos penológicos al artículo 250 del CP, y la regulación de éste es la que se ha endurecido a lo largo de las reformas, fundamentalmente en su párrafo segundo, párrafo que no ha sido alegado por ninguna de las acusaciones por otra parte, pero que contempla en la actualidad y a raíz de las últimas reformas acudir a una horquilla penológica más grave (de 4 a 8 años de prisión aparte de la multa) para el caso de que el perjuicio superara los 250.000 euros. La horquilla de la pena del párrafo primero del artículo 250 no se ha modificado desde el momento de comisión de los hechos, por lo que siempre será más favorable la regulación que estaba en vigor en el año 2.007, momento final de comisión, porque no había la posibilidad de plantearse la agravación de la pena conforme al párrafo segundo que sí se regula actualmente. Por ello, vamos a estar a la regulación en vigor en el año 2.007, antes de la reforma de la LO 1/15.

Dicho esto, a la vista de los hechos declarados probados y tras el análisis de la prueba, a tenor de la doctrina del TS, la conducta del acusado Sr. Tomás, tanto actuando activamente como cuando ha permitido conductas de otros miembros del Consejo y de terceros sin oponerse estando obligado a ello, se incardina dentro del delito de apropiación indebida. Tenemos, por todas, la doctrina contenida en la sentencia del TS número 528/20, de 21 de octubre, en la que se analiza la distinción entre una apropiación indebida y una administración desleal:

"La jurisprudencia, STS 643/2018, de 13-12 , destacaba los elementos diferenciales de uno y otro tipo penal. Veamos:

1.-. Distinta ubicación de cada delito: la apropiación indebida dentro de los delitos contra el patrimonio ( art. 252 CP ) y el de administración desleal ( art. 295 CP ) estataba dentro de los delitos societarios.

2.- Se trataba, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades de administrador que, con las condiciones del art. 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( STS 462/2009, de 12-5 ).

3.- Actos distintos sobre todo en cuanto a la apropiación o no: a.- En el art. 295 del CP (administración desleal), las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena con los contemplados en el art. 252 del CP ; b.- En el art. 252 del CP ( apropiación indebida), el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

4.- El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

5.- La disposición definitiva de los bienes. El criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ) y el delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma que si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP . Por tanto, la disposición definitiva del bien sin intención ni posibilidad de retorno al patrimonio de la entidad siempre sería un delito de apropiación indebida y no un delito societario de administración desleal.

6.- La distracción del dinero. El "punto sin retorno". Apropiación indebida: La conducta consistente en incorporar con vocación definitiva al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, será un delito de apropiación indebida siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( SSTS 973/2009, de 6 de octubre ; 271/2010, de 30 marzo ; 776/2010, de 21 de septiembre , entre otras). Pues en todos estos casos concurre el llamado "animus rem sibi habendi", ánimo que acompaña a la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero ( STS 537/2014 ).

Por lo tanto, no se trata solamente de una administración o gestión desleal, es decir, de la conducta de un administrador que administra o gestiona el patrimonio de un tercero causándole dolosamente un perjuicio. Es algo más, diferente y, en principio, de mayor gravedad, pues aunque se incurra también en deslealtad, la conducta del administrador o del gestor consiste aquí en abusar de su cargo para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenece al titular del patrimonio que administra o gestiona. En estos casos hay que hablar legalmente de apropiación indebida, y de la modalidad de distracción cuando se trata de dinero u otros bienes de fungibilidad similar".

Visto el relato de hechos probados, y teniendo en cuenta que el acusado era miembro del Consejo de administración, su actuación va más allá de una mera gestión desleal. Se ha producido una apropiación definitiva del dinero, ha pasado el "punto sin retorno", como lo define la doctrina, y ha hecho suya una cantidad importante de dinero incorporándola a su patrimonio por medio de sus sociedades o directamente (caso de los dispendios en el Hotel Lakua), o ha facilitado a sabiendas la apropiación de parte del patrimonio social a favor de terceros, bien de otros miembros del Consejo, bien de terceros ajenos a la entidad pero relacionados con miembros del Consejo como Jacinto, y los Sres. Alexis, Amador y Antonio. O bien ha permitido la entrega de dinero a fondo perdido, como fue el caso del club deportivo Atenea. Estamos ante una apropiación indebida y no ante una mera administración desleal en los hechos de los bloques 2 al 7, y el 9, no siendo acusado el Sr. Tomás por los hechos del bloque 8.

Del análisis de la prueba ha quedado constatado que el Sr. Tomás fue haciendo suyas cantidades de dinero a costa del club, duplicando facturas por servicios realmente no prestados para beneficiar a sus empresas, y todo ello con una intencionalidad de lucro que se infiere de la ocultación de la titularidad de las empresas que contrataban con el club; también realizando gastos indebidos en establecimientos de lujo a cuenta de la sociedad sin tener título para ello, o aceptando los causados por terceros en similares circunstancias a las suyas. Así mismo, permitió a terceros y a otros miembros del Consejo apropiarse del patrimonio social o disminuyó el mismo mediante la presentaciòn de facturas falsas, o realizó compensaciones de deudas en perjuicio del club o aportaciones dinerarias sin soporte contractual a otras entidades deportivas conociendo que no se iba a obtener nada a cambio. También pagó cantidades de dinero por caja y en efectivo, o lo permitió, siendo facturas de empresas inexistentes. En definitiva, el Sr. Tomás se apropió de parte del patrimonio social o permitió a otros realizarlo, teniendo la posición de garante. Y todo ello con un claro abuso de su cargo en la sociedad, para hacer suyo con vocación definitiva lo que pertenecía al titular del patrimonio que administraba o gestionaba, la sociedad deportiva "Deportivo Alavés S.A.D.", provocando un grave perjuicio.

A la vista de la extensa argumentación efectuada anteriormente, no le queda duda a esta Sala que se cumplen todos los requisitos esenciales del tipo penal de la apropiación indebida, tanto objetivos como subjetivos, debiendo ser condenado no por la opción alternativa subsidiaria propuesta por las partes acusadoras ( artículo 295), sino por la principal. Máxime cuando, en la anterior regulación del artículo 252 previa a la reforma de la LO 1/15, tipificación vigente a la fecha de los hechos y que ya hemos razonado es a la que nos vamos a remitir, se recogía expresamente como uno de los supuestos de la apropiación indebida "la distracción del dinero...o activo patrimonial", y, de hecho, la sentencia del TS de 28 de octubre de 2020, matiza lo siguiente en relación a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 que, como dijo la STS 163/2016, de 2 de marzo: "ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido". En consecuencia, es claro para la doctrina que antes y después de la reforma de la LO 1/15, tanto la distracción de dinero como de activos patrimoniales de la sociedad entran dentro del tipo del artículo 252 del CP, actual 253.

Así mismo, ambas partes acusadoras han considerado que el delito de apropiación indebida, por la cuantía y el perjuicio causado, merecía ser incardinado en el artículo 250.1.6ª, precepto al que se remitía a efectos penológicos el artículo 252 anterior a la LO 1/15, que en el momento de los hechos contemplaba como circunstancia agravante "6.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

Y, además, las partes acusadoras consideraban que existía una continuidad delictiva con aplicación del artículo 74 del CP, aunque no especificaban si el párrafo primero de este artículo o el segundo, estableciendo este precepto que "1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas". En este momento debemos remitirnos a la doctrina que se contiene en la sentencia número 215/2021, de fecha 17 de septiembre, dictada por esta Audiencia Provincial de Alava, y que analizó esta cuestion jurídica:

"Citemos la reciente sentencia número 165/21, de 29 de marzo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia . En ella se analizan diversas cuestiones jurídicas aplicables a este supuesto, cuales son la agravante del párrafo quinto, la de párrafo sexto del artículo 250 del CP , así como su relación con la continuidad delictiva del artículo 74 del CP .

"La jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de la continuidad delictiva los siguiente requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. En el presente caso, concurren tales requisitos, como se desprende de lo manifestado en el párrafo anterior.

En el presente caso, ninguna de las cantidades ilícitamente obtenidas a través de la dinámica delictual supera los 50.000 euros -límite exigido para calificar la estafa en su modalidad agravada del art. 250.1.5ª CP -, pero la suma de la defraudado si lo supera. Ello provoca que los hechos sean subsumibles en el subtipo agravado del art. 250.1.5ª CP . Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada del art. 250.1.5, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo -v.gr. STS 954/2010 de 3 de noviembre - tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Conforme a dicha sentencia, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.5ª, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de la Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP , queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Eso supone que no cabe agravar la pena e imponerla necesariamente en su mitad superior - art. 74.2 CP - cuando el subtipo agravado de la estafa se aplica por sumar más de 50.000 euros las distintas cantidades indebidamente obtenidas a través de la actividad defraudatoria, si individualmente consideradas ninguna de ellas llega a dicho importe, que es lo que sucede en el presente caso".

De la misma forma, lo explica la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 817/2017 de 13 Dic.: "Respecto a la compatibilidad en general entre el delito continuado y la figura agravada del actual artículo 250. 1.5, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado SSTS 8/2008 del 24 enero , 239/2010 de 10 marzo , 483/2012 del 7 junio , 433/2014 de 8 mayo , 737/2016 de 5 octubre , 211/2017 del 29 marzo , que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250. 1.5 CP , ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250. 1.5º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74. 1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.5, cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250. 1 y no la del art. 249 CP ".

Pues bien, en este caso, a la vista de los bloques de hechos que hemos analizado, es claro que ya sólo uno de ellos (por ejemplo los pagos a la empresa "Consocisa S.L.", o a las empresas del Sr. Tomás por la seguridad personal del Presidente, o la entrega de dinero que se hizo al club "Atenea", o lo relativo a la compensación indebida efectuada a la empresa "Selección de Publicidad SLU", o pagos a "Management Deportivo SCP"...) superan cada uno de ellos los 50.000 euros, cantidad determinada por la doctrina como límite para aplicar la agravación del artículo 250.1.6º de la regulación vigente a la fecha de los hechos. Pero es más, en este caso sería de aplicación no sólo el párrafo primero del artículo 74 como hemos visto, sino también el párrafo segundo al tratarse de un delito patrimonial y siendo el perjuicio causado bastante superior en su conjunto a la cuantía de 50.000 euros como veremos posteriormente, acudiendo en todo caso a la mitad superior de la pena como marca el TS.

Para terminar con este primer análisis de la tipificación, ya hemos visto que el Sr. Tomás, bien como autor activo directo, bien actuando por comisión por omisión, lo ha hecho en calidad de autor al ser su actuación imprescindible para haber cometido los hechos en este segundo caso. Nos remitimos a la doctrina que ya analizamos previamente en esta resolución. Por lo tanto, en relación a los nueve bloques primeros de hechos en que hemos dividido la valoración de la prueba, excepto respecto al bloque 8, el Sr. Tomás habría actuado como autor de un delito continuado de apropiación indebida conforme a lo establecido en el artículo 252, en relación con los artículos 249 y 250.1.6º del CP, y con aplicación de lo establecido en el artículo 74.1º y 2º del CP. Las partes acusadoras se han limitado a acudir a la mitad superior de la pena del artículo 250.1.6º del CP, no subiendo la pena en grado como permite el párrafo primero del artículo 74, por lo que en virtud del principio acusatorio, tenemos que limitarnos a tal petición.

Pasemos a la propuesta de tipificación de los hechos del bloque 10, habiendo acudido las acusaciones al artículo 310 del CP, el Fiscal al apartado a) mientras que la acusación particular ha señalado el apartado c) y subsidiariamente el d), y añadiendo en relación de concurso real la acusación particular el artículo 290 en continuidad del artículo 74 del CP.

Comenzando por el análisis del artículo 310, lo cierto es que sistemáticamente está situado dentro de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Con remisión a la sentencia de la AP de Valencia número 650/2022, de 30 de diciembre, en esta resolución se nos dice que: "Este precepto supone la tipificación autónoma o de ejecución parcial del delito fiscal ( SSTS 29.6.2002 y 25.12.2002 ), precepto que contiene una clara estructura de tipo de peligro cuyo fundamento reside en la infracción de deberes formales en el ámbito tributario-contable frente a la Hacienda Pública (obligaciones de colaboración del sujeto pasivo tributario para con la administración), por ello, en numerosos casos contemplados en el precepto estaremos ante actos preparatorios de la defraudación tributaria elevados a categoría de delito autónomo (entre el delito contable y el de defraudación tributaria la relación es de concurso aparente de leyes SSTS 27.10.1990 , 31.10.1992 , y 29.6.2002 )".

Sorprende que, en este supuesto, se haya acudido a un delito contra la Agencia Tributaria o Haciendo Foral cuando no está personada tal entidad en esta causa y ni siquiera se le ha dado traslado del procedimiento, ni se ha aportado documentación alguna relativa a algún expediente administrativo tributario contra el club en ese periodo. Tampoco se hace mención alguna en el relato de hechos propuestos por las acusaciones de una intencionalidad defraudatoria hacia la Agencia Tributaria para llevar a cabo los hechos relativos al bloque 10, es decir, no se hace mención en la propuesta fáctica a la existencia del elemento subjetivo requerido por este artículo, lo que impide, en virtud del principio acusatorio, analizar su existencia a este Tribunal. Y ni siquiera se pide una responsabilidad civil en su caso para la Diputacón Foral de Álava, que sería la máxima perjudicada en el caso de aplicar el artículo 310 del CP, porque este tipo delictivo va dirigido a protegerla. Todo ello ya es síntoma de la debilidad de esta acusación.

Respecto a esta posible afectación del bloque 10 de hechos a la Hacienda Pública, nada se ha preguntado en el plenario. Además, concretamente el Fiscal acude al párrafo a), estableciendo el artículo en general como conducta típica que el que está obligado por ley tributaria a llevar contabilidad mercantil, libros o registros fiscales "incumpla absolutamente dicha oligación en régimen de estimación directa de bases tributarias". Citando la doctrina aplicable a este párrafo a), debemos citar la sentencia de la Sala Segunda de 16/02/2001, en la que se afirma que "la infracción no se consuma por el mero hecho de practicar anotaciones contables ficticias, sino que es necesario que se presente la contabilidad falseada o se deje transcurrir el plazo en que debió presentarse ( STS Sala II 16.02.01 )". En este caso, no existe la mínima prueba en el plenario relativa a la existencia de algún expediente tributario, no se ha preguntado nada al respecto a los administradores concursales, ni se ha mencionado documentación alguna relacionada con la Agencia Tributaria o Hacienda Foral. Tampoco ha sido objeto de la pericial aportada por la acusación particular. Pero es más, conforme al apartado a) se exige que estemos ante un régimen de estimación directa de bases tributarias. No se ha analizado en el juicio este dato, relativo al artículo 48 de la LGT. Y citemos también la sentencia del TS número 480/2009, de 22 de mayo, donde para la aplicación de este apartado exige una ausencia total de llevanza de contabilidad, por lo que en caso de anotación parcial de las operaciones en los libros del registro, aunque no se refleje la imagen fiel de la empresa, no se puede reconducir la conducta a este artículo 310. a) por el que solicitaban condena las dos partes acusadoras.

Respecto a los párrafos c) y d), la doctrina exige, para poder aplicar estos artículos, que se hayan omitido la presentación de declaraciones tributarias, o que las que se hayan presentado lo hayan sido con una base inexacta por motivo de la manipulación, como establece la sentencia número 480/2009 citada anteriormente. Y, desde luego, la sola ausencia de llevanza de los libros contables obligatorios no es suficiente como para poder tipificar las conductas del acusado en este artículo 310, bien sea en su párrafo a), c) o d), cuando ninguna prueba se ha realizado sobre el sistema tributario que tenía el club, no se ha mencionado a la Hacienda Pública ni durante la instrucción ni en el plenario, y no se ha realizado acreditación alguna sobre la falta o no de presentación de declaración o si la que se presentó en su caso se fundamentaba en la contabilidad manipulada. Es que no aparece en toda la causa documentación alguna relativa a declaraciones fiscales de la entidad deportiva.

En consecuencia, debe rechazarse la posible tipificación de la conducta del Sr. Tomás en cualquiera de los párrafos del artículo 310 del CP.

La acusación particular, sí ha añadido una posible tipificación de los hechos del bloque 10 dentro del artículo 290 del CP.

La STS número 313/2019, de 17 de mayo, señala que: "Los elementos del delito tipificado en el artículo 290 del Código Penal , según criterio reiterado de la Sala II son los siguientes: a) la acción típica consiste en el falseamiento de cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. Por cuentas anuales, se entiende el balance, la cuenta de resultados (pérdidas y ganancias) y la memoria anual. Pero al referirse el tipo penal a otros documentos, se convierte en un concepto amplísimo, máxime cuando no se trata estrictamente de documentos económicos, sino aquellos otros que puedan reflejar la "situación jurídica", lo que nos conduce a dificultades de interpretación, ya que no se puede llegar a comprender si queda algún elemento documental excluido, en razón a la amplitud del término "situación jurídica". Por si fuera poco, el propio concepto de lo que entiende por documento en el art. 26 del Código penal (a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica) extiende aún más la interpretación; b) como resultado, el precepto exige que tal acción típica sea idónea para causar un perjuicio económico a la entidad, a alguno de sus socios o a un tercero. El tipo básico no requiere perjuicio económico alguno, simplemente que sea idóneo para causarlo; pero sin duda las falsedades que puedan incluirse tendrán vocación económica. Por el contrario, si se llegare a causar el perjuicio económico, surge un tipo agravado, y las penas se impondrán en su mitad superior; c) la relación de este tipo penal con las falsedades documentales, conductas falsarias incluidas en los arts. 390 y siguientes del Código penal son complejas. A título interpretativo, la Consulta 15/1997 de la Fiscalía General del Estado, llega a las siguientes conclusiones: 1º) en el delito falsario societario del art. 290 del Código penal , la conducta típica expresada en el verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del art. 390 (incluida la falsedad ideológica del número 4, que para los documentos privados se encuentra destipificada actualmente); 2º) si se dieren todos los requisitos de tipicidad de los arts. 290 y 392 del Código penal , el concurso de leyes debe ser resuelto a favor del 290 en virtud del principio de especialidad; 3º) la falta de requisito de procedibilidad o de alguno de los elementos típicos específicos del delito societario del art. 290, determinará la aplicación de la falsedad en documento mercantil del art. 392, siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades de los tres primeros apartados del art. 390 del Código penal de 1995 (no la ideológica)". Así mismo, y en relación a la continuidad de este tipo delictivo, citemos la sentencia de la AP de Barcelona número 520/2015, de 19 de junio: "Cabe la continuidad delictiva cuando se falsean las cuentas de diversas anualidades ( STS 1256/04 de 10 de diciembre ).Si bien hay resoluciones que niegan la posibilidad del delito continuado, lo cierto es que van referidas a que no se puede considerar como un caso de continuidad los falseamientos de cada uno de los documentos aisladamente considerados, o partidas dentro de cada ejercicio anual ( SSTS 1256/04, 10-12 ; 867/02, 29-7 ). Pues bien, aplicando esta doctrina a los hechos declarados probados, no cabe duda de que se cumplen los elementos requeridos por el tipo para el Sr. Tomás. Y además se trata de un delito continuado, a la vista de que no se limitó a un ejercicio económico, sino que se produjo a lo largo del periodo desde el año 2.004 al 2.007, mientras el Sr. Tomás estuvo en el Consejo de Administración. Baste mencionar las facturas que se elaboraban para que cuadrara el balance, precisamente para dar una imagen distorsionada de la realidad al socio siendo muchas de ellas elaboradas en el mes de junio de cada ejercicio ("Management Depotivo SCP"), citando también las facturas de las sociedades del Sr, Sr. Tomás, del Sr. Jacinto o del Presidente del club elaboradas para que cuadrara el balance, remitiéndonos también, entre otras cosas, a la factura realizada por "Masterdraft Ltd" para ocultar los gastos personales de miembros del Consejo de Administración. Pero no sólo eso, sino que también debemos aludir a lo manifestado por los administradores concursales y por el perito Sr. Juan Enrique sobre la forma de contabilizar las partidas relativas al valor de los terrenos, así como los gastos contabilizados como activos, desoyendo reiteradamente las recomendaciones de dos auditorías. Y todo ello para que se diera una imagen ficticia de una situación de bonanza cuando había realmente una importante sobrevaloración del activo. Fueron claros los administradores concursales al decir que ya no eran meros errores, sino irregularidades claras. Y la Sala añade que, además, eran intencionadas, porque pese a las advertencias no las corregían a lo largo de los ejercicios, precisamente porque interesaba dar una imagen de situación saneada para no tener que solicitar un concurso de acreedores, y así seguir con la despatrimonialización del club. No cabe duda de que toda esta actuación supuso un grave perjuicio a la entidad deportiva, y así lo ratificaron tanto los administradores concursales como el perito Sr. Juan Enrique en el plenario.

Todo ello entra dentro del artículo 290 del CP, siendo el Sr. Tomás administrador de la sociedad, y además ya hemos visto que no sólo se limitó esta actuación a un ejercicio económico, sino a lo largo de al menos dos ejercicios y medio, temporadas 2.004-2.005 y 2.005-2.006, así como parte de la del 2.0062.007, hasta que fue cambiado el órgano social y se declaró en concurso la sociedad.

En resumen, la correcta tipificación de los hechos va a ser que el Sr. Tomás responde como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.6º, y artículo 74.1º y 2º del CP, en relación de concurso real con un delito societario continuado del artículo 290 del CP en relación con el artículo 74.1º del CP, debiendo ser absuelto de los tres delitos del artículo 310. a) del CP, y de la calificación subsidiaria relativa a los tres delitos del artículo 310.c) y d) por los que venía siendo acusado.

Es en este momento, una vez que hemos determinado la correcta tipificación de los hechos, cuando tenemos que mirar la alegación de la posible prescripción alegada por el Letrado de la defensa del Sr. Tomás en el plenario.

Pues bien, citemos la doctrina contenida en nuestra resolución sentencia número 305/2019, de 17 de diciembre, relativa al contenido que deben tener las resoluciones para que tengan efecto interruptivo de la prescripción (la negrita es nuestra): "La prescripción ha sido objeto de varias reformas en el Código Penal. Visto el criterio que hemos mantenido a lo largo de esta Sentencia, vamos a aplicar la regulación vigente a la fecha de los hechos que, en materia de prescripción, era la LO 15/2003, de 25 noviembre de 2003 . Respecto a esta regulación previa a la reforma de la LO 5/2010, y en relación a la exigencia de motivación de las resoluciones que interrumpían la prescripción (análisis del "dies ad quem"), en la STS 4557/2016, de 24 de octubre , se sostiene lo siguiente: "El nivel de motivación de la resolución judicial para que potencialmente encierre virtualidad interruptora de la prescripción ha de ser analizado desde una óptica diferente y con unos estándares no necesariamente idénticos si tal resolución se adoptó antes de la entrada en vigor de la reforma de 2010, en cuanto que ese es un aspecto más procesal que sustantivo. Lo relevante después de la reforma de 2010- y también antes según la doctrina constitucional- es el dictado de una resolución judicial que no sea de puro trámite, sino que encierre un contenido decisorio que suponga ese dirigir el procedimiento contra una persona determinada o determinable por unos hechos suficientemente identificados en sus coordenadas básicas y supuestamente delictivos. Eso es materialmente lo que exige el actual art. 132 y lo que en definitiva venía a exigir la jurisprudencia constitucional interpretando el anterior art. 132.En la STS 756/2018, de 13 de marzo de 2019 , se recoge la doctrina existente en relación al acto judicial de interrupción de la prescripción: "En la sentencia 832/2013, de 24 de octubre , se especifica que una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto de un debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Pues, como es sabido, el supremo intérprete de la norma constitucional ha venido exigiendo con anterioridad a la reforma de 2010 un acto de interposición o de intermediación judicial para que tenga efectividad la interrupción ( SSTC 63/2005 , 147/2009 , 195/2009 , 206/2009 y 59/2010 ).Las dificultades y problemas surgen a la hora determinar cuál es el contenido mínimo de ese acto de interposición judicial. A este respecto, la jurisprudencia viene entendiendo que, admitida judicialmente la querella o la denuncia, e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto a mayores de imputación formal contra el querellado. A este respecto, en la sentencia 794/2016 se afirma de forma reiterada que, admitida judicialmente una querella o una denuncia contra el querellado o denunciado por la participación en los hechos presuntamente delictivos, queda interrumpida la prescripción y no se requiere un auto adicional de imputación formal (ver STS 832/2013 , de 2410". En este caso, el Decreto del Ministerio Fiscal inicial de la causa fue dictado el 25/01/2013, se remitió todo al Juzgado de Instrucción con fecha 17/07/2013 (folio 50), y el Auto de incoación fue dictado el 25/09/2013. El Sr. Tomás declaró el 2/06/2014 (folio 241), y se han ido dictando varias resoluciones a lo largo de la tramitación que se consideran interruptoras del plazo prescriptivo, fundamentalmente los autos de transformación en procedimiento abreviado (24/06/2019 y 9/04/2021). Debe tenerse en cuenta que hemos llegado a la conclusión que la actuación del Sr. Tomás fue continuada en el tiempo, en consecuencia, el "dies a quo"lo marca su salida del COnsejo de Administración de la sociedad, el 28/07/2007, y sería a partir de ese momento cuando se empezaría a computar el plazo prescriptivo que, a la vista de la pena abstracta de los tipos, sería de 10 años, así lo establece la STS 222/2002: "a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de los subtipos agravados o de la continuidad delictiva". Y además, es el delito más grave el que marca el plazo a tener en cuenta, y así lo establece la sentencia del TS de fecha 10/03/2015 haciéndose eco del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS Sala 2ª de 26/10/2010. En este caso, sería el tipo de la apropiación indebida, con una pena abstracta de 6 años de prisión el que marca el plazo prescriptivo de 10 años, a la vista de la remisión al artículo 250.1.6º del CP que hemos considera aplicable, existiendo conexidad con el delito continuado del artículo 290 del CP, porque son delitos imputados a una persona, en este caso el Sr. Tomás, y se proyectaron y ejecutaron según un plan o diseño conjunto, dentro del mismo contexto espacio- temporal (conexión material: art. 17-1 º , 2 º y 5º L.E.Cr ). En conclusión, no se admite la alegación de prescripción planteada por la defensa respecto al Sr. Tomás, estando a la tipificación concretada con anterioridad.

DÉCIMOQUINTO. Circunstancias modificativas. Determinación de la pena.- En relación con las circunstancias modificativas, el letrado de la defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que en el momento en que se cometieron los hechos se aplicaba como atenuante analógica del artículo 21.6º del CP.

El Letrado remarcó que la fecha del inicio del expediente en la Fiscalía fue en el 2.013, y fue en el año 2.014 cuando se tomó declaración al Sr. Tomás quien había salido de su cargo en julio del año 2.007. Se realizó una solicitud de sobreseimiento en enero de 2.018, y desde agosto de 2.018 hasta el 24/06/2.019 estuvo la causa paralizada, momento en que se dictó el primer auto de procedimiento abreviado. El recurso de apelación se resolvió por la Audiencia Provincial el día 8/11/2019, anulando la resolución primera de transformación de la causa en procedimiento abreviado. Y no fue hasta el día 9/04/2.021, tras 17 meses de paralización cuando se dictó el nuevo auto de Procedimiento abreviado. Así mismo, solicitó la aplicación de la atenuante como muy cualificada, con fundamento en la sentencia del TS número 416/2013, de 26 de abril, donde hubo un periodo de ocho años de demora entre la imputación y la vista oral, y en la sentencia número 655/2003 del mismo TS, habiendo sido 9 años de tramitación. No se puede negar que el procedimiento ha sido complejo, pero fundamentalmente por causa de uno de los investigados, quien vivía en el extranjero, lo que ha dificultado la tramitación por la imposibilidad de tomarle declaración como investigado. El resto de las diligencias de investigación practicadas no fueron complejas. Lo cierto es que esa residencia de uno de los investigados en USA ha sido la causa de que el trámite se alargara, iniciándose la tramitación el 25/09/2013 y siendo dictado el primer Auto transformativo de las diligencias previas en Procedimiento Abreviado en fecha 24 de junio de 2019, y el segundo el día 9/04/2.021. La fase intermedia se tramitó hasta el 30/05/2023, fecha en que son recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Alava. Esto es, la instrucción estuvo 8 años en trámite lo que, a la vista de la no complejidad de la investigación, se considera por la Sala un periodo inadecuado como bien dice el Letrado de la defensa. Fundamentalmente se destaca el último periodo, habiendo transcurrido desde agosto de 2.018 hasta junio de 2.019 (10 meses) para dictar el auto que fue anulado, y posteriormente 17 meses de paralización total de la causa para el dictado del segundo auto de transformación de la causa. En relación con la fase intermedia, este segundo auto se recurrió en reforma y se dictó nueva resolución desestimando el recurso con fecha 11/01/2022, insistiendo las partes en recurrir en apelación, y siendo resuelto este por Auto de la AP de Alava de fecha 8/04/2022. A partir de este momento se calificó rápidamente por el MF, en mayo de 2.022 y por la acusación particular con fecha junio de 2.022. El auto de apertura de juicio oral se realizó al mes siguiente, en julio de 2.022, y se pidió aclaración por la acusación particular. En este caso se tardaron dos meses en dar traslado al Fiscal de la solicitud de aclaración, dictándose finalmente el auto en diciembre de 2.022. Se presentó escrito de defensa por uno de los acusados en el mismo mes de diciembre de 2.022, recurriendo la defensa del Sr. Tomás, siendo resuelto en marzo de 2.023 el recurso de reposición, volviendo a recurrir el Letrado del Sr. Tomás en revisión el decreto del LAJ, y siendo finalmente resuelta la revisión en auto de 24/05/2023, remitiéndose la causa a la AP de Alava. Ya en este órgano de enjuiciamiento, fue el 24/10/2023 cuando se dictó el auto de admisión de pruebas, a la vista de la complejidad del análisis, siendo señalado el plenario para el día 8 de abril de 2.024, fundamentalmente para organizar con tiempo la complejidad de las citaciones en esta causa, y por cuestiones de agenda, siendo una causa compleja que precisó de varios días de celebración de juicio. En conclusión, efectivamente, se observa un exceso en la duración de la instrucción hasta dictar el auto de procedimiento abreviado definitivo, siendo ocho años una duración inadecuada a la vista de las diligencias de investigación que se practicaron. Si bien era compleja la organización de cómo tomar declaración como investigado a una persona residente en USA, también lo es que cuando se pasaron los autos para decidir sobre el sobreseimiento, en agosto de 2.018, el primer auto declarado nulo se dictó diez meses después, y el segundo tardó en dictarse 17 meses. Estos 27 meses de paralización son precisamente los que ha remarcado el Letrado solicitante cumpliendo el requisito de la doctrina de concretar el momento en que se entiende cometida la dilación, junto a los ocho años de duración de la fase de investigación. Y la Sala considera que, efectivamente, es en esta fase de instrucción cuando se produjeron las dilaciones indebidas, fundamentalmente en los últimos tres años de la fase de instrucción. Apliquemos la doctrina acerca de esta atenuante. Para ello, podemos citar una Sentencia del Alto Tribunal, la STS número 244/2019, de 13 de mayo: "Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subraya "[..] que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades [..]" (en los mismos términos, las SSTC 38/2008 de 25 de febrero , FJ 2 ; 93/2008 e 21 de julio , FJ 2 ; 94/2008 de 19 de agosto, FJ 2 , y 142/2010 de 21 de diciembre , FJ 3, entre otras).Por último, la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 de 25 de septiembre se hace referencia a una dilación "[..] manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.[..]" En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 de 4 de diciembre ; STS 1356/2009 de 12 de diciembre ; STS 66/2010 de 4 de febrero ; STS 238/2010 de 17 de marzo ; y STS 275/2010 de 23 de marzo )". En esta Sentencia se contempla un supuesto en que la duración del proceso, en cómputo global, fue de 11 años, desde la incoación hasta dictar Sentencia (en nuestro caso, se inició la investigación en septiembre de 2013, y se ha dictado la Sentencia unos once años después). Sí se reconoce por la Sala una paralización en la fase de instrucción, fundamentalmente para la elaboración del Auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado (27 meses), lo que implica una prolongación indebida durante más de dos años de la tramitación. Al margen de esta dilación, la tramitación del proceso se ha producido con una dilación excesiva en comparación con las diligencias de investigación efectuadas. Si bien es cierto que la causa tenía bastante documentación, no era excesivamente compleja. Pudiera ser que, por el trámite con el extranjero, hubiera existido una mayor complejidad, pero lo cierto es que en la instrucción no se practicaron más que unas pocas testificales, no se hizo pericial, y la tardanza fundamental se localiza en la fase final del dictado del Auto de procedimiento abreviado, siendo excesivo el tiempo que se empleó para ello. Una vez llegada la causa a la Audiencia Provincial, no se produjeron más retrasos. Sólo los debidos a la complejidad de la formación de la Sala, la celebración de la vista, su organización durante varios días de cara al acto del plenario, y la citación en el extranjero, desarrollándose la prueba según el calendario previsto. Por ello, y a la vista de cuanto se acaba de exponer, habiendo tardado más de 11 años en salir la sentencia de la instancia, unido al retraso no atribuible a la conducta del acusado Sr. Tomás de tardar 27 meses en dictar el Auto de procedimiento abreviado, cabe apreciar una dilación extraordinaria que justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no teniendo justificación la excesiva duración del proceso a la vista de la materia analizada y las diligencias de investigación practicadas. Teniendo en cuenta todo ello, comenzando por la determinación de la pena del delito de apropiación indebida continuada del artículo 252 en relación con los artículos 248, 250.1.6º, 74.1º y 2º del CP, la horquilla penológica sería de 3 años y seis meses a seis años de prisión, y multa de nueve meses a doce meses, acudiendo a la mitad superior de la pena en virtud de la continuidad delictiva. Por aplicación del artículo 66.1.2º en la redacción vigente en el momento de los hechos, habiendo apreciado la atenuante como muy cualificada, se va a reducir la pena en un grado, formándose el intervalo entre 21 a 42 meses de prisión, y de 4 meses y 15 días a 9 meses de multa. Dentro de esta horquilla, está claro que hay que tener en cuenta para fijar la pena la alarma social creada por los hechos que hemos enjuiciado y la gravedad del perjuicio que se causó. A la vista de todo lo relatado anteriormente, está probado que el perjuicio para la entidad deportiva fue grave. No sólo se limitó el acusado a una sola operación que dañó el patrimonio social, sino que fue una concatenación de actuaciones a lo largo de varios ejercicios. De hecho, nótese que no sólo hemos acudido al artículo 74 en su párrafo primero, sino que también se debería tener en cuenta la cantidad del perjuicio total para acudir al párrafo segundo. Por todo ello, no cabe imponer la pena mínima, sino que se va a fijar la pena de prisión en 2 años y seis meses y la pena de multa en 6 meses y 15 días, todo ello dentro de la mitad inferior de la horquilla resultante, entendiendo que esta pena es proporcional a la antijuridicidad de la actuación del Sr. Tomás en estos hechos. Pasando al delito societario continuado del artículo 290 en relación con el artículo 74.1º del CP, la mitad superior de la pena iría de 2 a 3 años, y multa de 9 a 12 meses. Y como el perjuicio económico se ha producido, según el párrafo segundo del artículo 290, habría que acudir dentro de esta horquilla a la mitad superior de la pena. Es decir, el intervalo sería 2 años y seis meses de prisión a 3 años, y en el caso de la multa de 10 meses y 15 días a 12 meses. Aplicando la rebaja en grado fruto de la apreciación de la circunstancia analógica del artículo 21.6º del CP como muy cualificada, la horquilla iría de 1 año y tres meses a 2 años y seis meses, y la pena de multa de 5 meses y 7 días a 10 meses y 15 días. Lo mismo que hemos razonado anteriormente, no podemos acudir a la pena mínima teniendo en cuenta la gravedad de la conducta, también en este delito, que llevó a cabo el Sr. Tomás para la sociedad deportiva. Por ello, se considera ajustado a derecho el imponer la pena de prisión de 1 año y nueve meses, y la pena de multa de 7 meses y 15 días. En cuanto a la cuota diaria de la multa, el Fiscal solicitaba 50 euros diarios, lo mismo que la acusación particular. No se ha comprobado la capacidad económica del Sr. Tomás, pero teniendo en cuenta su historia clínica, es difícil que pueda estar trabajando en estos momentos. En consecuencia, ajustando la cuota diaria a las circunstancias laborales del acusado, que es el único dato objetivo con el que cuenta la Sala, se considera ajustado a derecho concretar la cuota diaria en 10 euros, con aplicación en ambos casos del artículo 53 del CP en caso de impago. En relación con las penas accesorias, las penas de prisión llevaran como accesoria la inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así mismo, la acusación particular solicita para el Sr. Tomás, al ser condenado por el artículo 290, la inhabilitación especial para el cargo de administración en sociedades mercantiles por el tiempo de la condena, referida al delito societario porque respecto a la apropiación indebida no se solicita nada. Uniendo la condena por el artículo 290 a lo establecido en los artículos 45 y 56 del CP, y a la vista del relato de hechos probados de esta sentencia, está claro que la pena pedida de inhabilitación especial guarda relación directa con todos los hechos y es proporcional a la actuación en la mercantil por parte del Sr. Tomás. En consecuencia, se le impone la pena de inhabilitación especial para el cargo de administración en sociedades mercantiles por el tiempo de 1 año y nueve meses.

DÉCIMOSEXTO. Responsabilidad civil. - En esta materia el Ministerio Fiscal no ha solicitado nada concreto, remitiendo a las partes al momento de ejecución de la sentencia. POr el contrario, la acusación particular ha ido especificando el perjuicio causado en cada operación, pudiendo seguir la misma estructura que hemos realizado para el análisis de la prueba practicada. Antes de acudir a la determinación por bloques de los perjuicios causados, debemos analizar la petición de intereses efectuado por la acusación particular. El perito Sr. Juan Enrique manifestó que se ha aplicado a las cantidades fijadas como perjuicio en cada bloque el interés legal del dinero hasta el día 31/05/2022, fecha en que se realizó la calificación provisional, añadiendo que se habrían devengado más intereses desd mayo de 2.022 hasta el momento de la sentencia. En este punto, debemos analizar la doctrina existente en torno a tales intereses, habiendo solicitado la parte no sólo los intereses procesales del artículo 576 de la LEC sino también los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC. La sentencia de la AP de Barcelona número 46/23, de 29 de diciembre de 2.022, citando doctrina del TS en esta materia, afirma lo siguiente: "En cuanto a los intereses legales "de demora" pedidos en esos términos. Lo cierto, es que no se recogen en el art. 576 LEC como señala el Ministerio Fiscal, sino en el art. 1100 , art. 1101 y 1108 CC . Los mismos, se predican -si ha sido reclamada la cuantía principal-, desde esa petición expresa o desde la interposición de la denuncia o querella.El Código civil, exige para el devengo de los intereses de demora una petición clara y expresa, no genérica, como se hace por la acusación particular que lo solicita en su escrito de conclusiones "desde el momento de suceder los hechos".Al respecto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 434/2018 de 28 de septiembre recuerda que "dentro del concepto " intereses legales" deben diferenciarse los " intereses procesales" a que se refiere el art. 576 LEC , de los llamados " intereses moratorios" que se regulan en los arts. 1108 , 1100 y 1101 del Código Civil .Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos " intereses procesales" son una suerte de mecanismo destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Los denominados intereses procesales previstos en el art. 576 LEC son de imperativa imposición, no se requiere petición expresa. Sus características son: "a) Se configuran con la doble finalidad de: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses "punitivos" o "disuasorios" de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; c) se generan sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente; d) incluso sin necesidad de que a ellos condene de forma expresa la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme." Añade el alto Tribunal que "los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma.Ahora bien, precisa la Sala de lo Penal que: "otra cosa son los " intereses moratorios", cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados arts. 1108 , 1100 y 1101 CC . Partiendo de que por disposición legal ( art. 1106 CC ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (art. 1107), el art. 1108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC n.º 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC n.º 206/1993 de 22 de junio , y SSTS de 15 de noviembre de 2000 , 9 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 1998 ). La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 CC , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 LEC hoy 576 ( SSTS de 18 de marzo de 1993 , 5 de abril de 1994 , 15 de noviembre de 2000 , 23 de mayo de 2001 ). Así como los intereses legales "procesales" a que se refiere el art. 576.1 LEC se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1100 CC .Y así como los intereses procesales del art. 576.1, como ya se ha dicho, nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SSTS. (Sala 1.ª) de 30 de diciembre de 1994 , 8 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior".En el orden penal, dice la Sala II: "esta Sala ha proclamado en las resoluciones que venimos contemplando, que la reclamación se entiende ejercida con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, o por parte del Ministerio Fiscal, si el perjudicado no ejercita personalmente la acción resarcitoria pero, ni ha renunciado a ella, ni se ha reservado el derecho de ejercitarlas separadamente ( art. 108 y 112 de la LECRIM )".En el supuesto objeto de enjuiciamiento, el Ministerio fiscal con error en el nomen iuris, pide la imposición únicamente de los intereses procesales del art. 576 LEC (aunque los denomina moratorios o de demora). Sin embargo, la acusación particular reclama adecuadamente los intereses de demora, pero yerra en la fecha de su devengo puesto que solicita desde "el momento de los hechos". Como hemos señalado, no puede acogerse ese concreto dies ad quo al no haber petición expresa de los años 2010 a 2015 en los términos exigidos por los preceptos referenciados e interpretados por el TS.La fecha de su devengo será, como señala el alto tribunal, desde la interposición judicial de la denuncia o querella, es decir el 25 de abril de 2016 , fecha de su incoación.Conforme a lo expuesto, habiéndose reclamado por la acusación particular el importe indemnizatorio acumuladamente a su ejercicio de la acción penal, sin que conste reclamación judicial o extrajudicial anterior en la fecha de los hechos, y teniendo peticionado expresamente el pago de los intereses moratorios correspondientes, procede resolver que la suma indemnizatoria se incremente en el interés legal del dinero previsto en el artículo 1108 del CC durante el periodo que media entre la fecha de la interposición de la querella en el juzgado o incoación ( 25-04-2016) y la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, además del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a partir de la fecha de dicha resolución (art. 576 LEC )". En el folio 195 de la causa, consta que el día 11/04/2014 se personó la acusación particular en este procedimiento. No se inició ni con denuncia ni con querella de la parte, sino que se incoó por la recepción de diligencias informativas remitidas por la Fiscalía de Álava. Según la doctrina del TS, sería ese día del personamiento en las actuaciones, el 11/04/2014, el "dies a quo" para comenzar el devengo de los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC, hasta la fecha del dictado de la sentencia de la instancia, es decir, hasta la fecha de la presente resolución, habiendo solicitado la parte el interés legal del dinero a aplicar a las cantidades durante todo el periodo. Desde la fecha de la presente sentencia, se devengarán los intereses procesales del artículo 576 de la LEC. Y como dice la sentencia de la AP de Alava número 29/2019, de 5 de febrero: "Por tanto, el principal de la deuda devengará los intereses moratorios desde la interposición de la querella hasta la presente sentencia ( art. 1108 Cc ) y desde ésta los intereses procesales ( art. 576 L.E.C .), sin anatocismo o capitalización de intereses ( art. 1109 Cc .), puesto que en el mismo juicio oral se ha formalizado el ejercicio de la acción civil con reclamación de intereses al elevar las conclusiones provisionales a definitivas". Por otro lado, debemos matizar que el Ministerio Fiscal no realiza petición alguna en concepto de responsabilidad civil, aludiendo a que sea en la fase de ejecución de sentencia donde se determine la cuantía pertinente. Por el contrario, la acusación particular sí solicita la cantidad de 4.611.958,49 euros, acudiendo a la cifra de la base imponible en el caso de facturas emitidas, cantidad a la que luego aplica el interés moratorio, no teniendo en cuenta las cantidades por IVA ni los descuentos por IRPF. En virtud del principio rogatorio, en consecuencia, en el caso del bloque dos, se estará a la cifra cuantificada como base imposible por los administradores concursales, y por el perito Sr. Juan Enrique en su informe, que en ese concepto es coincidente con lo determinado en el informe del año 2.007 unido en el Anexo 1 de esta causa. Está claro que los distintos perjuicios para cada uno de los bloques vienen determinados por los informes citados, tanto el del año 2.007 como el del Sr. Juan Enrique, por la documental aportada en los distintos anexos y que ha sido estudiada en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, y por la declaración en el acto del plenario de los administradores concursales y el Sr. Juan Enrique, quienes ratificaron sus conclusiones en relación a los perjuicios causados en cada bloque de hechos. El único bloque por el que no respondería el Sr. Tomás sería el 8, relativo a la cuenta abierta en el Banco de Sabadell de PAlamós, hechos por los que no venía siendo acusado al plenario a la vista de los escritos de calificación. Pero ya hemos visto que respecto al resto de los bloques sería autor directo o por comisión por omisión, por lo que debe responder del pago de los perjuicios causados. En el supuesto de que fueran condenados en el futuro más personas por estos mismos hechos, la responsabilidad de éstos junto al Sr. Tomás sería solidaria en relación al tercero perjudicado, en este caso la entidad deportiva "Deportivo Alavés SAD". Es decir, todos los condenados responderían en su totalidad por los perjuicios causados frente al perjudicado, sin perjuicio de las acciones de repetición entre ellos. Aclarados estos puntos, comencemos por el perjuicio causado al Alavés por los hechos del bloque 2. En relación a la sociedad "Consocisa S.L." el perjuicio se elevó a 591.430,78 euros. En relación a "Elne 3.18 Servicios Integrales S.L." fue de 165.536 euros, respecto a "Servitas 24H S.L." el perjuicio fue de 66.276,17 euros, y en relación a "Silaichar S.L." la cifra se eleva a 173.730,17 euros. Continuando con " DIRECCION000", la cantidad es de 118.692,83 euros, y respecto a "Elne 3.18 Seguridad Protección y Vigilancia S.L.", 29.502 euros. Por último, el perjuicio relativo a "Management Deportivo SCP" fue de 1.000.000 euros. La suma total a pagar por el Sr. Tomás en concepto de responsabilidad civil por este bloque de hechos se eleva a 2.145.167,7 euros. En cuanto al bloque 3 de los hechos, el perjuicio causado a la entidad deportiva por el Sr. Tomás por mediación de "Elne 3.18 Seguridad Protección y Vigilancia S.L."se eleva a 51.932,41 euros. Relativo al bloque 4, gastos en el "Gran HOtel Lakua", el importe total de perjuicio a pagar por el Sr. Tomás fue de 278.184,44 euros. Tal cantidad proviene de la suma de los gastos del Sr. Baldomero (61.280,39 euros), los del Sr. Tomás (60.829,32 euros), los de Alexis (68.466,23 euros), los de Amador (47.225,47 euros) y los de Antonio (40.383,03 euros). Continuando con el bloque 5, donde se analizaron los hechos relativos a las empresas "Belmonte Electricidad", "Seguretat foc i alarmes scp", "Pinturas Hermanos Lapiedra", "Aislamientos y sistemas laminados S.L." y "Callus 2004 S.L.", la cuantía del perjuicio fue de 193.981,97 euros. En el bloque 6, relativo a la aportación de fondos al club "Atenea", el perjuicio para el club fue de 149.876,97 euros, elevándose el perjuicio a la entidad deportiva por los hechos del bloque 7, compensación de la factura de "Selección de publicidad S.L.U.", a la cantidad de 69.276,08 euros. No se derivaron perjuicios por los hechos del bloque 10, el delito societario, y tampoco reclama nada por este concepto la acusación particular, no habiendo sido acusado el Sr. Tomás por los hechos relativos a la cuenta del Banco de SAbadell en Palamós. POr tanto, respecto al último bloque, el 9, relativo a los gastos de transporte particular y la factura de "Masterdraft Ltd.", el perjuicio se eleva a 49.263,38 euros. La suma total a satisfacer en concepto de responsabilidad civil por parte del Sr. Tomás y a favor de la entidad deportiva "Deportivo Alavés S.A.D." es de 2.937.682,6 euros, cantidad a la que se aplicarán los intereses moratorios del artículo 1.108 del CC desde el día 11/04/2.014 hasta la fecha de esta sentencia y, posteriormente, cantidad a la que se aplicarán los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el pago de la cuantía.

DÉCIMOSÉPTIMO. Costas. - La Sentencia de esta Audiencia Provincial número 305/2019, de 17 de diciembre, hace referencia al criterio del TS en relación con las costas derivadas de los procedimientos penales: "1. El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.La Ley de Enjuiciamiento Criminal dedica el Título del Libro I a la regulación de las costas procesales, disponiendo el primero de los artículos de este Título, el 239, que en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales. Y a continuación, el artículo 240, establece las reglas que han de seguirse en la adopción de tal decisión, disponiendo que la resolución a la que se refiere el artículo 239 podrá consistir:1 .º En declarar las costas de oficio.2 .º En condenar a su pago a los procesados, señalando la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. No se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.3 .º En condenar a su pago al querellante particular o actor civil. Serán éstos condenados al pago de las costas cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.2. En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia interpretando los preceptos mencionados, las costas habrán de dividirse primero entre el número de delitos que fueron objeto de acusación y después entre el número de acusados, y, existiendo pronunciamientos absolutorios, deberán declararse de oficio las costas en la parte proporcional que corresponda".En este caso, y existiendo tanto una acusación particular como un actor civil, las costas devengadas por estas partes deben incluirse en el concepto de costas, conforme a la Jurisprudencia del TS, al ser este el criterio de dicho órgano ( STS 890/2013, de 4 de diciembre ; STS 689/2010, de 9 de julio y 203/2004, de 11 de febrero )". A tenor de la intervención de la acusación particular en este procedimiento, se considera que su actuación ha sido importante, no actuando con temeridad, sino que su contribución en el procedimiento ha coincidido en parte con el Ministerio Fiscal y ha sido una necesaria participación en materia de proposición de pruebas y de calificación jurídica. Sus costas deben ser incluídas a efectos de pago por parte del condenado. Aplicando la doctrina citada con anterioridad, al Sr. Tomás se le acusaba de cinco delitos, habiendo resultado condenado por dos de ellos y absuelto por tres. En consecuencia, deberá hacer frente al pago de las 2/5 partes de las costas, declarando de oficio las 3/5 partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.