Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 2/2024 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2.023, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera -Mérida-) en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 32/2.022 ( Procedimiento de Origen Diligencias Previas número 544/2.017 del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de Almendralejo), conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: " QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a CONSTRUCCIONES VILLABARROS, SL, a D. Arcadio, D. Abilio, D. Alejandro Y D. Antonio de los delitos de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa y otro de estafa procesal; igualmente debemos absolver y absolvemos a D. Alonso, por el delito de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito continuado de estafa. Dedúzcase el testimonio acordado en el fundamento jurídico octavo de la presente, a los fines indicados en el mismo. Las costas se imponen a la acusación particular ", se alza la parte apelante -acusación particular constituida por Procondal, Promociones y Construcciones, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, con amparo procesal en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas que tienen relevancia directa en los hechos de la acusación objeto de enjuiciamiento; en segundo lugar, con amparo procesal en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el, apartamiento fáctico de las máximas de experiencia y el error en la valoración de la prueba; y, finalmente, la infracción del artículo 142.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entendemos que se refiere a la infracción del artículo 240.3º segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y de la Jurisprudencia que lo interpreta, condensada en la Sentencia que se recurre, en la que se citan las mismas. La petición de la parte apelante es la siguiente: " que se dicte nueva sentencia anulando la que recurrimos, en base a todas las alegaciones formuladas, y ordenando nueva celebración del juicio con distintos magistrados a los que han intervenido en la vista de la presente caso. En todo caso, deberá revocar la imposición de costas a esta parte por los razonamientos expuestos".

En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la defensa de los acusados, Construcciones Villabarros, S.L., Abilio, Alejandro, Antonio y Arcadio (respecto del cual se retiró la Acusación en el acto del Juicio) -de un lado- y D. Alonso -de otro- se han opuesto e impugnado el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, interesando, en los tres casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, convendría poner de manifiesto, como premisa inicial, una doble puntualización. En primer término y, sobre la intervención en la causa de la entidad mercantil Construcciones Villabarros, S.L. -desde ahora, Villabarros-, en la Sentencia recurrida se señala lo siguiente: " Si bien el Ministerio Fiscal no formula acusación frente a dicha mercantil, al igual que no lo hace respecto del resto de acusados, sí lo hace la acusación particular y en su escrito de conclusiones provisionales, que una vez celebrada la vista, elevó a definitivas, con la salvedad indicada más arriba respecto del Sr. Arcadio, en relación con todos y cada uno de los acusados se limita a pedir distintas penas que son las contempladas en los tipos penales de la parte especial recogidos en su escrito de acusación, solicitando la imposición de distintas penas de prisión conjuntamente con la pena de multa. Sobre el particular, debe realizarse la siguiente matización y es que la petición de pena, teniendo en cuenta que la acción penal se dirige, entre otros, frente a una persona jurídica no se ha hecho conforme los parámetros del art. 33.7 CP ya que, como decimos, se solicitan penas de prisión en relación con la misma, dada la redacción del escrito de conclusiones provisionales que, como ya hemos señalado, se elevaron a definitivas. Ante tal consideración, solo procede realizar un pronunciamiento absolutorio frente a dicha mercantil por exigencias ineludibles del principio acusatorio ( art. 24 CE )". Es decir, la Sentencia impugnada absuelve a Villabarros con fundamento en el Principio Acusatorio, pronunciamiento sobre el que ninguna consideración se hace en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, por lo que, de la misma manera, tampoco se efectuará motivación alguna en la presente Resolución,

TERCERO.- Y, en segundo lugar y, en relación con el delito de estafa procesal, que se imputa a los acusados con fundamento en el artículo 250.1.7 del Código Penal, en la Sentencia recurrida se significa lo siguiente: " En lo que a la estafa procesal se refiere, dado que las facturas que dan lugar a las presentes actuaciones no se presentaron ante el Juzgado de lo Mercantil, en el concurso seguido ante la querellante, difícilmente podremos hablar de estafa procesal"; infracción criminal sobre la que tampoco se efectúa referencia alguna en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación; de tal modo que, ante tal silencio recursivo, este Tribunal estaría exonerado de efectuar cualquier tipo de Fundamentación Jurídica sobre este particular. En cualquier caso, resulta patente que el referido ilícito criminal no concurre, con toda evidencia, en el supuesto que se somete a nuestra consideración en la medida en que -como se indica en la Resolución recurrida- las facturas controvertidas ( NUM007, NUM005 y NUM006) no se presentaron ante el Juzgado de lo Mercantil; es decir, se trata de facturas pagadas que no se conformaron como el fundamento del impago (o incumplimiento) que dio lugar al Incidente Concursal interpuesto por Villabarros ante el Juzgado de lo Mercantil pretendiendo la liquidación de la entidad concursada, Procondal, Promociones y Construcciones, S.A. (desde ahora, Procondal), hoy querellante,

En este sentido, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia número 754/2.023, de 11 de Octubre, establece lo siguiente: " Así, sobre el delito de estafa procesal señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 431/2019, de 1 de Octubre (RJ 2019, 3688) que:

"En relación a la estafa procesal recordaba esta Sala en las STS 72/2010 de 9-2 que la llamada estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio (RJ 2004, 7475) )".

En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ), la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro -siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que basta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 (RCL 2010, 1658) considera que "incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria."

Pues bien, como características del delito de estafa procesal podemos citar las siguientes a tenor de la evolución de la doctrina de esta Sala de lo penal del Tribunal Supremo en torno al subtipo agravado de la estafa procesal del art. 250.1.7º CP . Veamos.

1.- La acción típica se caracteriza porque el comportamiento del autor del delito que genera el engaño causal del desplazamiento patrimonial tiene como escenario un procedimiento judicial y el sujeto al que se le causa el error es el Juez . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

2.- El comportamiento podía consistir en manipular las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones, o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 140/2017 de 6 Mar. 2017, Rec. 1279/2016 ).

3.- En relación a la estafa procesal , en SSTS 72/2010 de 4 febrero , 1100/2011 del 27 octubre (RJ 2012 , 1099 ) , 366/2012 de 3 mayo (RJ 2012 , 11375 ) , y 327/2014 de 24 abril (RJ 2014, 2848) , hemos recordado que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

4.- El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005).

En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión.

Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

a) que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cuál haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez. ( STS 25/03/2011 , de 25 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 638/2018 de 12 Dic. 2018 (RJ 2018 , 5620) , Rec. 3064/2017 ).

5.- El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado) . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

6.- La jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

7.- La existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante . Se decía en la STS nº 572/2007 que "En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico".

8.- En el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

9.- La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal).

10.- El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 899/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 5467/2019 ).

11.- El delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio . Frente a otros criterios doctrinales este es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.

Así, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta. o que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 252/2018 de 24 May. 2018, Rec. 1574/2017 ).

12.- El delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Con ello, conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril (RJ 2013 , 7081 ) , 5/2015, de 26 de enero (RJ 2015 , 371 ) ; 232/2016, de 17 de marzo ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

13.- El delito puede ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado . ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 539/2016 de 17 Jun. 2016, Rec. 2296/2015 ).

La estafa procesal puede ser cometida por el demandado en un proceso judicial. La STS 431/2019, de 1 de octubre , declara que la conexión de la estafa procesal con la estafa básica, cuando estamos en presencia, como en nuestro caso, de los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial, nos permite advertir que la naturaleza de la estafa o fraude se enraíza en la privación del derecho de crédito que se impone al demandante en un procedimiento si se admite que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito.

"Nótese -expresa la citada STS 431/2019 - que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de "estafa" será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la "estafa procesal", viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP , sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la "manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones" el demandado". ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 4023/2018 ).

14.- En un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica . De ahí que - decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre (RJ 2009, 1374) - una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica. Se dejan fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general de la buena fe ( art. 11 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635) ) ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 232/2014 de 25 Mar. 2014, Rec. 1592/2013 ).

15.- El resultado de esta modalidad de estafa no es un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ). ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 591/2021 de 2 Jul. 2021, Rec. 3564/2019 )".

No cabe duda de que, conforme a la Doctrina Jurisprudencial que se acaba de transcribir y a su explicitud, no es dable apreciar en el presente supuesto el tipo criminal de estafa procesal que se imputa, atendiendo al razonamiento jurídico expuesto ab initio de este Fundamento de Derecho.

CUARTO.- El primero de los motivos del Recurso de Apelación denuncia, con fundamento en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, así como el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas que tienen relevancia directa en los hechos de la acusación objeto de enjuiciamiento; es decir, dicho motivo -al igual que el segundo de los invocados bajo la misma fundamentación jurídica (el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)- descansan en el supuesto error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida (absolutoria en los términos que se determinan en la expresada Resolución), en relación con la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por cuanto que, a criterio de la parte apelante, se habría visto desvirtuado el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, existiendo prueba de cargo suficiente (algunas no valoradas en la Sentencia recurrida) para justificar un pronunciamiento de condena por los delitos que le habían sido imputados a los acusados; de tal modo que se vendría a motivar la pretensión de la parte apelante, relativa a la declaración de nulidad de la Sentencia y a que se ordene la nueva celebración del Juicio con distintos magistrados de los que intervinieron en la vista, en la existencia de prueba de cargo y en el reconocimiento de los hechos imputados por los propios acusados, lo que incluso habría motivado el que la acusación particular renunciara en el acto de la vista a las pruebas testificales y pericial que había propuesto. En concreto, la parte apelante, en el Escrito de Interposición del Recurso, indicó lo siguiente -es cita literal-: " Pues bien, comenzada la vista con la toma de declaración de los acusados, todos ellos, a excepción de D. Arcadio, reconocen expresamente que los hechos de los que acusamos son ciertos y así manifiestan que, efectivamente, las facturas emitidas por ellos a través de su empresa CONSTRUCCIONES VILLABARROS, S.L., no se corresponden con ninguno de los trabajos que se plasman en la misma y que decían haber realizado en la obra del CENTRO COMERCIAL PUERTA AURORA, en la localidad de Llerena. Por tanto reconocen expresamente ante el Tribunal Juzgador que los hechos objeto de acusación en la causa son ciertos, pues no han realizado los trabajos facturados y a pesar de ello los han cobrado, nada menos que una cifra superior a 331.000 euros, provocando el consiguiente desplazamiento patrimonial sin causa desde mi representada hacia los encausados (elemento objetivo del tipo de la estafa, con la emisión, además, de facturas falsas, elemento objetivo del delito de falsedad en documento mercantil). Sorprendentemente, la sentencia que recurrimos, omite, de manera antijurídica, el resultado de una prueba tan relevante como es el reconocimiento de los hechos imputados a los acusados. Nada dice al respecto. Obvia el trascendental resultado de tan importante prueba como es la declaración de los acusados. Está grabada la declaración de todos ellos y puede visionarse con total claridad. Aparte de omitir en la sentencia el resultado de dicha prueba, ningún razonamiento da en la misma de dicha circunstancia, ni la valora, ni emite argumento jurídico o fáctico al respecto. Quiebra además la máxima de experiencia de que nadie miente para perjudicarse. Es decir, dentro del derecho que tienen los acusados a no decir la verdad, lo que es claro, es que no están mintiendo para perjudicarse. Esta parte, en el desarrollo de la vista, cuando los acusados reconocen expresamente los hechos de la acusación, entendía que iban a pretender una conformidad o rebaja de la pena por los reconocimientos de los hechos ante el Tribunal. Tan es así, que todos los testigos y el perito que había propuesto esta parte como prueba, para acreditar los hechos de la acusación, renunció a ellos, ya que no hacía falta probar lo que los acusados estaban reconociendo abiertamente ". No obstante, el Tribunal Sentenciador ha basando su Fallo absolutorio en que no habían resultado acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos imputados realmente y, por tanto, no habiendo quedado acreditados los hechos delictivos que la acusación particular atribuía a los acusados, procedía el dictado de una Sentencia Absolutoria; razonamiento y decisión que, ya desde este estadio inicial, reconoce y comparte este Tribunal, después del examen conjunto e integral de la apreciación probatoria (es decir, del proceso hermenéutico) realizado por la Audiencia Provincial en el seno del proceso penal, como con posterioridad tendremos la ocasión de desarrollar.

QUINTO.- En la medida en que se está sometiendo a nuestra consideración revisora un Recurso de Apelación frente a una Sentencia Absolutoria, convendría hacer referencia a la llamada " apelación asimétrica", destacando, en este sentido, la Sentencia número 341/2.023 de 10 Mayo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, cuando declara, en lo que ahora interesa, lo siguiente: " 1. La recurrente denuncia, como único fundamento del motivo, la vulneración del principio de inmediación que integra las garantías del derecho al proceso justo y equitativo garantizado por el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) del que, como parte acusadora, también es titular. A su parecer, el Tribunal "ad quem" se extralimitó en las funciones que como órgano de apelación le correspondían. No se mantuvo en el margen de revisión de la suficiencia y valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que, directa e indebidamente, asumió el papel de órgano de enjuiciamiento, valorando sin inmediación pruebas de naturaleza personal cuya práctica no presenció. Lo que, se afirma, contradice la doctrina de esta Sala que faculta al tribunal de apelación solo para analizar el juicio de razonabilidad del tribunal de instancia. Y, en el caso, considera que no puede identificarse que este haya incurrido en quiebras lógicas o en arbitrariedad valorativa que prive a la decisión de condena de base racional.

2. La denuncia de extralimitación funcional del Tribunal Superior obliga a despejar, con carácter previo, el contenido devolutivo del recurso de apelación y, a su rebufo, el de casación. Y ello porque desde la reforma de 2015 en la que se generaliza la segunda instancia resulta imprescindible delimitar los respectivos contornos devolutivos para, precisamente, dotar de coherencia sistemática y funcional al sistema de recursos en el proceso penal.

Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma operada por la Ley 41/2015 (RCL 2015, 1524) ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE (RCL 1978, 2836). Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia.

Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales.

3. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 (RTC 2021, 180), en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: " Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modeliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim (LEG 1882, 16)), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad "-.

4. Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 (RTC 2013, 184) -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 (RTC 2002, 167)-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 (RTC 2002, 167), no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente.

5. Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

6. Cabría contraargumentar que, en todo caso, la inmediación, el contacto directo del tribunal con los medios de prueba personales, permite obtener más información o, mejor dicho, un tipo de información con valor probatorio, como la relacionada con la expresión corporal de quien declara, que no es percibida por el tribunal de apelación. Lo que comporta que este no pueda realizar un control cognitivo pleno de los resultados probatorios producidos en la instancia.

Sin embargo, el argumento no resulta del todo convincente. No hasta el punto de justificar la reducción del efecto devolutivo que se pretende en el recurso. En efecto, sin perjuicio del (discutible) potencial informativo que pueda derivarse de la observación directa de la gestualidad de quien declara, en todo caso el tribunal de la instancia estará obligado a precisar, a la hora de justificar sus conclusiones fácticas, el peso probatorio específico que otorga a dicha información para que el tribunal de apelación pueda realizar un control cognitivo de consistencia. Pero, además, aceptando, incluso, que mediante la reproducción videográfica de la prueba personal el tribunal de apelación no pueda acceder con plenitud a dicha información gestual, dicha "zona de sombra" cognitiva, por su cuasi irrelevancia, no es suficiente para privar al recurso del alcance plenamente devolutivo en el sentido precisado por la doctrina constitucional antes referida.

Es una cuestión de ponderación de los intereses en juego. Y parece claro que si lo que se pretende mediante el recurso ante la segunda instancia es proteger más y mejor el derecho a la presunción de inocencia, debe reconocerse la competencia del tribunal de apelación no solo para controlar la razonabilidad de los argumentos de justificación probatoria que ofrece el tribunal de instancia, sino también para valorar la información probatoria producida en la instancia aunque no haya podido percibir de manera directa los gestos empleados por los testigos y peritos".

Y, en la Sentencia número 669/2.021, de 9 de Septiembre, el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: " La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov. (RJ 2015, 5669), Rec. 1716/2014 , que: "La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio (RJ 2012 , 8347 ), 138/2013, de 6 de febrero (RJ 2013, 8312 ) o 717/2015, de 29 de enero ).

En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011 , 153 ) y 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201)). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (RTC 2005 , 143 ) 0 2/2013, de 14 de enero (RTC 2013, 2))", e insiste en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (RTC 2011 , 45 ) y 153/2011, de 17 de octubre (RTC 2011, 153))".

Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic. (RJ 2018, 5819), Rec. 1388/2018 , donde se declara que:

"Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio (RJ 2018, 3999)), que "[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.

Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (RCL 1978, 2836), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal".

SEXTO.- Conforme a los antecedentes expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, interesa destacar, como declaración de principio, que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia 669/2.021, de 9 Septiembre, ha indicado que " es doctrina reiterada de esta Sala sobre la presunción de inocencia, la siguiente:

1º) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.

2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal "a quo" a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16), respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.

4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.

También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1977, 893)).

Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero (RJ 2011, 1937)).

En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre (RJ 2015, 350) cuando dice (FJ 1°):

"No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada".

Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.

En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.

En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:

Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.

Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.

Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.

Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.

(...) Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio (RJ 2019, 3506), no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente .

Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala".

SEPTIMO.- Así pues y, atendiendo a las consideraciones preliminares destacadas en el Fundamento de Derecho anterior, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa (o, si se prefiere, el proceso apreciativo probatorio) desarrollado por el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcto, exhaustivo, completo, razonable, racionalmente lógico y, por consiguiente, de obligada asunción por este Tribunal, en una exégesis que en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento de todas las vertientes del Recurso de Apelación, por las que se pretenden impugnar, de manera individualizada, cada uno de los medios de prueba que han sido apreciados por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción absolutoria en la que descansa la decisión racional, debidamente justificada y en absoluto caprichosa ni arbitraria, adoptada en la expresada Resolución. Y, en este sentido, ha de volver a reiterarse que la acusación particular, en el acto de la vista oral, renunció a toda la prueba testifical y pericial que había propuesto, por lo que dichas pruebas no pueden tomarse en consideración por este Tribunal, aun practicadas como diligencias instructoras, al no haberlo sido en el plenario bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

OCTAVO.- Y es que, antes de avanzar en el examen de la racionalidad del proceso apreciativo del acervo probatorio desarrollado por el Tribunal Sentenciador y al objeto de justificar nuestro necesario posicionamiento -que se anticipa, incluso, ya de inicio- posicionamiento -decimos- proclive a ratificar indefectiblemente la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, siendo la decisión adoptada absolutoria y habiéndose alcanzado dicha convicción mediante una valoración de la prueba que, a nuestro juicio, por racional, completa y respetuosa con las máximas de experiencia, no admite tacha de ningún tipo, debemos reparar en la Doctrina Jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en relación con Recursos interpuestos frente a Sentencias absolutorias con Hechos Probados lógicamente absolutorios.

En efecto y, en primer término, el Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª, en la Sentencia número 613/2.022, de 22 de Junio, destaca lo siguiente: " La motivación en las Sentencias Absolutorias . Señala a tal efecto el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2021 de 25 Mar. 2021 (RJ 2021, 1494), Rec. 2214/2019 que:

"Dicho con palabras de este Tribunal Supremo, las sentencias absolutorias, en el ámbito de la constatación de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación, fuera de toda duda razonable, de la presunción de inocencia. Como se decía en nuestra STS 1547/2005, de 7 de diciembre (RJ 2006, 572), la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, de un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que para considerar suficientemente justificada una absolución debe bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos .

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala Segunda. Así, se decía en la STS 2051/2002, de 11 de diciembre (RJ 2003, 1117), que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ (RCL 1985 , 1578 , 2635 ) y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se fundamenta en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 (RJ 1998 , 1052), recordada por la 1045/1998, de 23 de septiembre (RJ 1998, 6462 ) y la 1258/2001, de 21 de junio : "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución ".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre (RJ 2004, 7044), se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución ), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia ".

Y, en segundo lugar, el Alto Tribunal, en la misma Sentencia referida en el párrafo anterior, significa lo siguiente: " Los límites ante recursos ante sentencias absolutorias y con hechos probados de contenido absolutorio .

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 110/2022 de 10 Feb. 2022 (RJ 2022, 805), Rec. 1157/2020 que "Debemos recordar una síntesis de pronunciamientos del Tribunal Constitucional que permiten delimitar nuestra capacidad de fiscalización de estas sentencias absolutorias.

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 (RTC 2005 , 45 ), 145/2009 de 15.6 (RTC 2009, 145), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 (RTC 1996 , 199 ), 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 (RTC 2011, 168)), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 (RTC 2000, 120)).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 (RTC 1999 , 215 ), 168/2001 de 16.7 (RTC 2001, 168)), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 (RTC 2005, 45))."

Nos encontramos, pues, ante una sentencia absolutoria que es recurrida directamente en casación. Y, así se recoge en la sentencia antes citada que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial porque la prueba practicada en el juicio oral no permitió concluir con la certeza exigida por el derecho penal, ... la autoría del delito debemos recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS 517/2013, de 17-6 (RJ 2013, 6428 ); 122/2014, de 24-2 ; 22/2016, de 27-1 ; 421/2016, de 18-5 ; 206/2017, de 28-3 (RJ 2017, 1646 ); 641/2017, de 28-9 (JUR 2017, 254686 ); 252/2018, de 24-5 (JUR 2018, 301413 ); 528/2020, de 21-10 (RJ 2020, 5260 ); 72/2021, de 28-1 (JUR 2021, 113379 ); 425/2021, de 19-5 (RJ 2021, 2424 ); 574/2021, de 30-6 (JUR 2021, 318487)), en orden a que " las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos .

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos , sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley", STS 400/2013, de 16 de mayo (RJ 2013, 5543)).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre (RJ 2016 , 5669 ), 421/2016, de 18 de mayo (RJ 2016 , 2253 ), 22/2016, de 27 de enero (RJ 2016 , 371 ), 146/2014, de 14 de febrero (RJ 2014 , 1354 ), 122/2014, de 24 de febrero (RJ 2014 , 1393 ), 1014/2013, de 12 de diciembre (RJ 2014 , 329 ), 517/2013, de 17 de junio (RJ 2013 , 6428 ), 400/2013, de 16 de mayo (RJ 2013, 5543), etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33) (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10) (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (TEDH 2010, 96) (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (TEDH 2010, 111) (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH (RCL 1999, 1190) cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011 (TEDH 2011, 90), caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris y Llop García C. España)."

(...)

El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a la condena del imputado .

Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre (RJ 2008, 816)) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio (RJ 2000, 6213) -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero (RJ 2002, 3490)-, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo .

Por ello no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11 (RJ 2013, 41), por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE . Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio (RJ 2000 , 6214 ), 577/2005 de 4 de mayo (RJ 2005 , 6584 ), 1022/2007 de 5 de diciembre (RJ 2007, 8671) entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero (RJ 2012 , 326 ) y 1377/2011, de 19 de diciembre (RJ 2012, 8615) proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación - STS 1532/2004, de 22-12 (RJ 2005 , 496 ), 258/2003, de 25-2 (RJ 2003, 2297 ); 390/2003, de 18-3 (RJ 2003, 2670 ); y TC, S. 141/2006 (RTC 2006 , 141 ) 176/2006 (RTC 2006, 176) ...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada a derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto, pero el tribunal ha ido analizando cada uno de los indicios planteados, y su conclusión por la inferencia en base a la suma de los existentes no le lleva a concluir, y así lo motiva, que pueda condenarse por meras sospechas, coincidencias, o puntos de vista que hicieran suponer una participación tanto en la suscripción de la póliza de seguro, como en la idea del fallecido de quitarse la vida. El hecho es sumamente grave y esto no puede negarse, y resulta obvio el sufrimiento de los familiares que se enfrentan a la desgarradora noticia de un suicidio, pero en el terreno en el que nos movemos de una petición de condena por colaboración en los hechos, en alguna de las modalidades objeto de acusación debe sustentarse en mayores relevancias de contenido probatorio que se eleven por encima de los factores que concurren en el presente caso, y desde el prisma de la casación ante una sentencia absolutoria, con unos hechos probados de signo y contenido absolutorios, y una convicción del tribunal fijada en su motivación que descarta la concurrencia de los indicios de relevancia para sustentar una condena, el problema de la estimación de la pretensión del recurso resulta evidente".

NOVENO.- Este Tribunal ha tenido la oportunidad de examinar, tanto el soporte audiovisual donde de documentó el acto del plenario, como el resto del aporte documental integrado en los acontecimientos del Expediente Digital, comprobando que la apreciación probatoria desarrollada por el Tribunal de instancia goza de los necesarios y exigibles parámetros de racionalidad y complitud, de modo que la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Sentenciador no incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad ni en error patente, cumpliendo las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, imponiéndose tal decisión -absolutoria- ante la existencia de una duda razonable de que los hechos hubieran sucedido en los términos imputados por la acusación particular. No es posible, por tanto, alterar los Hechos Probados de la Sentencia recurrida (única circunstancia que justificaría la nulidad del Juicio y de la Sentencia que predican los dos primeros motivos del Recurso) y, en consecuencia, al igual que el Fallo de la Sentencia, deben ratificarse.

Ciertamente, la parte apelante combate la apreciación probatoria desarrollada en la Sentencia impugnada respecto a la práctica totalidad de los medios probatorios que se desarrollaron en el acto del plenario, con especial detenimiento en la declaración de los acusados, Abilio, Alejandro y Antonio (en su condición de administradores solidarios de Villabarros) así como del también acusado, Alonso (jefe de grupo de obras de Procondal, en la obra del centro comercial Puerta Aurora, de la localidad de Llerena (Badajoz)), sobre las cuales -entiende la parte querellante y apelante- que concurrirían los presupuestos exigidos para considerar ese acervo probatorio como suficiente para fundamentar -según su criterio- un pronunciamiento de condena, al haber reconocido expresamente los hechos, por los delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.3 y 4 del Código Penal, en concurso con un delito continuado de estafa del artículo 248 del Código Penal, penado en el artículo 250.1.5 y 6 del Código Penal, que eran objeto de la acusación particular, sin comprometer (o, si se quiere, salvaguardando) la presunción de inocencia de los acusados.

En efecto, del elenco probatorio referido, son, pues, las declaraciones de los propios acusados las que incardinaría su conducta en los tipos penales antedichos al reconocer los hechos imputados. La entidad querellante, Procondal, en situación actual de Concurso de Acreedores, en su condición de mercantil, sociedad de capital, dedicada a la construcción de obra, principalmente pública (aunque también ejecutaba obra privada), en el año 2.009 inició una obra privada denominada Centro Comercial Puerta Aurora, en la localidad de Llerena, contratada con DIRECCION000 C.B., en la que subcontrató a Villabarros para ejecutar determinadas unidades de obra. Lo que se imputa en la querella es que la indicada subcontratista, en connivencia con el jefe de grupo de obras de Procondal, Alonso, que dio el visto bueno a obras no ejecutadas, facturaron unidades de obra que no habían ejecutado, porque, o bien fueron ejecutadas directamente por Procondal, o bien por otras empresas subcontratadas en la misma obra, confeccionando facturas falsas por un importe de 331.669,10 euros. Estas facturas -que constan incorporadas a las actuaciones- se identifican con la siguiente numeración: 88, de fecha 30 de Noviembre de 2.010; 1, de fecha 10 de Enero de 2.011; y 3, de fecha 31 de Enero de 2.011.

El primer motivo del Recurso de Apelación encuentra -a nuestro juicio y con el máximo rigor- un patente error de planteamiento en la medida en que los cuatro acusados personas físicas ( Abilio, Alejandro, Antonio (administradores solidarios de Villabarros) y Alonso (jefe de grupo de obras de Procondal, en la obra del centro comercial Puerta Aurora, de la localidad de Llerena)) no reconocieron los hechos en los términos expuestos en la querella, sino que manifestaron que las facturas controvertidas incluían unidades de obra, ejecutadas por Villabarros y pagadas por Procondal, que se habían ejecutado en otra obra distinta, en concreto, en una vivienda en la CALLE000, número NUM008, de Villafranca de los Barros (Badajoz), promovida por Edurne, cónyuge de Calixto, Secretario General de la Consejería de Cultura de Junta de Extremadura, que había adjudicado diversas obras públicas a Procondal, y que, por el motivo que fuere, no interesaba que constara como contratista de la obra de dicha vivienda la referida constructora Procondal, y que las facturas NUM007, NUM005 y NUM006, se confeccionaron de esa manera siguiendo instrucciones expresas del consejero delegado de esta sociedad mercantil, Ezequiel. Y tan ello es así (es decir, que los acusados no reconocieron los hechos de la querella), que basta la minuciosidad y extensión de los interrogatorios realizados por la dirección letrada de la acusación particular para advertir tal extremo, que en modo alguno se complacería si -como sostiene la parte apelante- los hechos hubieran sido reconocidos sin más. La declaración de los acusados querellados fue sólida y absolutamente creíble, además de sincera y verosímil. Es decir, reconocieron que algunos de los conceptos que incluían las facturas controvertidas no se correspondían con obras ejecutadas en el Centro Comercial Puerta Aurora de Llerena, pero explicaron la razón de esa "irregularidad", así como que las unidades de obra se ejecutaron, si bien en otra obra distinta (por las razones antedichas), que las facturas se cobraron, y que, por tanto, no estaban incluidas en la masa pasiva del Concurso, ni su importe fue objeto de reclamación por el incumplimiento del Convenio atribuido a la concursada Procondal.

Esta solidez que se advierte nítidamente en las declaraciones de los acusados confronta abiertamente con la imprecisa y contradictoria declaración, en calidad de testigo, de Ezequiel, consejero delegado de Procondal. Su declaración en el acto del Juicio, además de imprecisa, fue contradictoria, olvidadiza, incompleta e inconsistente; y llama la atención porque el testigo era el último eslabón societario (la cabeza) de la empresa, es decir, el dueño de la misma que decidía, por ejemplo, los pagos de las facturas. Esa imprecisión alcanzó a la forma de confeccionar los contratos, incluso a la forma de pago de las facturas (personas y departamentos que intervenían antes de estampar él mismo su propia firma o visto bueno) o su relación con la promotora de la obra de la vivienda en Villafranca de los Barros y con su cónyuge, relación reconocida por otros testigos y más estrecha de la que manifestó el testigo. Imprecisión que no es compatible con la de una persona dedicada durante aproximadamente 40 años al negocio de la construcción y 25 años con la empresa Procondal, con un volumen elevado de contratación en el territorio nacional, con alguna incursión -como declaró el testigo- fuera de España, en importe de más de 30 millones de euros.

DECIMO.- La inveracidad de los hechos de la querella se advierte, asimismo, de dos extremos de especial relevancia. Por un lado, el hecho de que se hayan suscrito dos contratos para la misma obra en el Centro Comercial Puerta Aurora de Llerena, aportados junto con el referido escrito expositivo. El primero (documento número 2) de fecha 2 de Marzo de 2.010, por un importe de 182.020,00 euros, que contiene unas unidades de obra que no ejecutó Villabarros, y que fue la cobertura del contrato de obra que realmente ejecutó esta entidad en la vivienda de Villafranca de los Barros, y el segundo (documento número 3), de fecha seis días después (8 de Marzo de 2.010), y que contiene unidades de obra que sí ejecutó Villabarros en la obra del Centro Comercial Puerta Aurora de Llerena. Interesa destacar que la unidades de obra que comprende, tanto este segundo contrato, como sus anexos, son de remate y de limpieza, es decir, con obra acabada, circunstancia que no encuentra explicación razonable con la fecha del mismo, porque, en esa fecha, la obra no estaba acabada, en la medida en que, en el acto del Juicio, el testigo Laureano, hijo de los propietarios de la obra, que formó para de la dirección facultativa de la misma, manifestó que la obra empezó en 2.009 y terminó en 2.012, por lo que no resulta creíble considerar que, en el año 2.010, se contrataran unidades de obra de remate y limpieza de una obra no terminada.

Por otro lado, reviste una singular trascendencia el hecho de que, en el año 2.012, Procondal promoviera Concurso Voluntario de Acreedores, que se sigue ante el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Badajoz con el número 94/2.012. Como se señala en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida; " (...) en el año 2012, la querellante presentó concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, dictándose sentencia en fecha 18 de Diciembre de 2013 , por la que se aprobaba el convenio propuesto a sus acreedores por Procondal, entre los que se encontraba Construcciones Villabarros, SL; que dicho convenio contenía una quita de un 40 % y un calendario de pago respecto de 60 % restante en un plazo de cinco años, estableciéndose un período de carencia de dos años, abonándose el 30 % en el tercer año, otro 30 % en el cuero y el resto, esto es: un 40 %, en el quinto año. Que en fecha 17 de abril de 2017, ante el incumplimiento por Procondal, de lo recogido en el convenio aprobado por sentencia, Construcciones Villafranca, SL presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil, poniendo de manifiesto dicho incumplimiento; que el 9 de junio de ese mismo año y ante el mismo Juzgado, Construcciones Villabarros, SL presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil solicitando se declarara incumplido el convenio judicialmente aprobado". Esta Solicitud de incumplimiento del Convenio causó la incoación de un Incidente Concursal (94/12/5) en el Juzgado de lo Mercantil cuyo objeto era el incumplimiento del convenio por la concursada y sus efectos; no obstante lo cual, Procondal, en fecha 18 de Julio de 2.017, es decir, quince días después de que el Juzgado de lo Mercantil admitiera a trámite el incidente concursal, presentó la Querella objeto de esta causa, provocando, así, la suspensión del Incidente Concursal por Prejudicialidad Penal y, por tanto, impidiendo que pudiera dictarse Sentencia en su ámbito ( artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, desconocer la relación existente entre la Querella presentada por Procondal y el Incidente Concursal promovido por Villabarros es -a nuestro juicio- negar lo evidente; pudiendo afirmarse que el objeto de la querella no es la persecución de unos hechos presumiblemente constitutivos de delito (que no lo son, como después se justificará), sino suspender el Incidente Concursal a fin de evitar que se frustre el beneficio que supone para la concursada el acuerdo alcanzado en Convenio Concursal si se declara en liquidación; sobre todo si se tiene en cuenta que, conforme a la Diligencia de Ordenación de fecha 19 de Febrero de 2.019, de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Badajoz, se han promovido hasta 13 Incidentes de incumplimiento del Convenio de la concursada Procondal. En este sentido, la eventual estimación del Incidente Concursal produce, entre otros efectos, la resolución del convenio y la apertura de la fase de liquidación de la masa activa, así como que las quitas, las esperas y cualesquiera otras modificaciones de los créditos que hubieran sido pactadas en el convenio quedan sin efectos, y, a partir de ese momento, los acreedores con privilegio especial a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado podrán reiniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía con independencia de la apertura de la fase de liquidación, en cuyo caso, el acreedor ejecutante hará suyo el importe resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria y el resto, si lo hubiere, corresponderá a la masa activa del concurso ( artículos 403 y 404 del Real Decreto Legislativo 1/2.020, de 5 de Mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal). Es decir, la Querella tiene una naturaleza claramente artificiosa, vehicular e instrumental de cara a suspender un Proceso Mercantil (Incidente Concursal por incumplimiento del Convenio), ante la clara atipicidad de los hechos que han sido objeto de imputación en la misma.

La Audiencia Provincial, en definitiva, ha justificado de manera adecuada que las pruebas practicadas en las actuaciones no gozan de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, indicándose que la condena penal exigía y requería declarar acreditado, más allá de toda duda razonable, que los hechos objeto de acusación realmente existieron; convicción que el Tribunal de la instancia no alcanzó después de una completa y racional valoración de la prueba sin comprometer el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, por lo que al no haber quedado acreditados los hechos delictivos que la acusación particular atribuía a los acusados, procedía dictar una Sentencia Absolutoria. Ciertamente, podrá convenirse o disentirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia, mas forzosamente habrá de reconocerse que el Tribunal de la instancia ha justificado su decisión de forma motivada bajo fundamentos, no solo sólidos, sino también racionales, lógicos, absolutamente atendibles y alejados de la más mínima arbitrariedad; razonándose adecuadamente las causas que autorizan a afirmar que, en el supuesto que examinamos, la prueba practicada no es bastante para enervar la presunción de inocencia; motivo por el cual, la duda generada sobre los hechos imputados no solo autorizan, sino que exigen -como se acaba de anticipar-, que, necesariamente, se haya de pronunciar un Fallo Absolutorio.

DECIMO PRIMERO.- En el segundo motivo del Recurso de Apelación, la parte querellante (acusación particular) esgrime, con amparo procesal en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento fáctico de las máximas de experiencia y el error en la valoración de la prueba. El motivo no deja de ser una continuación del anterior, en la medida en que el fundamento legal es el mismo, e incluso incide en cuestiones abordadas en el primer motivo y que ya han sido examinadas por este Tribunal, a cuya motivación hacemos expresa remisión. El motivo, sin embargo, también se proyecta sobre el resto de las pruebas que se practicaron en el plenario, específicamente sobre la prueba testifical propuesta y practicada a instancia de la parte acusada y del Ministerio Fiscal. Conviene volver a incidir, en esta sede, en que la acusación particular, en el mismo acto, renunció a todas las pruebas testificales y pericial que había propuesto, por lo que no podría tacharse de incompleta la apreciación probatoria desarrollada por la Audiencia Provincial al no haber valorado diligencias instructoras que no adquirieron la consideración de pruebas al no desarrollarse su práctica en el acto de la Juicio Oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Pues bien, ante el planteamiento sustantivo defendido por la parte apelante, convendría destacar que la valoración de la prueba (proceso hermenéutico apreciativo realizado por el Tribunal de la instancia) no adolece de complitud, ni resulta contradictorio con la decisión -absolutoria- finalmente adoptada en la Sentenci8a recurrida. Por otro lado, la apreciación de la prueba no deja de ser completa por el hecho de que no se valoren todos los medios de prueba que se hubieran practicado en las actuaciones, por cuanto que alguno (o algunos) de ellos pueden carecer de relevancia para la causa. Con independencia de las declaraciones de los acusados y de la del testigo, Ezequiel (a la sazón, Consejero Delgado de la querellante Procondal), a las que ya se hizo referencia en los Fundamentos Jurídicos anteriores, las declaraciones del resto de testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral no desvirtúan la consecuencia que se ha alcanzado en esta Resolución; es decir, la bondad, racionalidad y coherencia del posicionamiento de la Audiencia Provincial en la valoración de la prueba de cara a considerar que las facturas controvertidas no incorporan los presupuestos exigidos para afirmar que se está ante un delito de falsedad en documento mercantil en concurso (entendemos medial) con otro continuado de estafa. Ha de insistirse en que las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del plenario han sido valoradas de forma racional por el Tribunal de la instancia, y esta Sala no aprecia contradicciones de cara a considerar acreditada la atipicidad de los hechos que han sido objeto de la querella presentada.

DECIMO SEGUNDO.- Antes de adentrarnos en el examen de las concretas aristas de este segundo motivo (con explícita referencia a las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del Juicio Oral), se hace necesario reflejar los hechos que declara probados la Sentencia recurrida, que son los siguientes: " Se considera probado y así se declara que entre Procondal Promociones y Construcciones, SA y Construcciones Villabarros, SL se firmaron dos contratos los días 2 y 8 de marzo de 2010, en relación al Centro Comercial Puerta aurora de Llerena, para la ejecución de determinadas obras, resultando aquella la contratista; que dichos contratos fueron seguidos de varios anexos.

Que como consecuencia de las obras encargadas por la querellante a Construcciones Villabarros, SL se giraron las facturas NUM005, NUM006 y NUM007 por importe de 331.669,10 euros por trabajos efectivamente ejecutados por Construcciones Villabarros, SL a instancias de Procondal.

Que en el año 2012, la querellante presentó concurso de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, dictándose sentencia en fecha 18 de diciembre de 2013 , por la que se aprobaba el convenio propuesto a sus acreedores por Procondal, entre los que se encontraba Construcciones Villabarros, SL; que dicho convenio contenía una quita de un 40 % y un calendario de pago respecto de 60 % restante en un plazo de cinco años, estableciéndose un período de carencia de dos años, abonándose el 30 % en el tercer año, otro 30 % en el cuero y el resto, esto es: un 40 %, en el quinto año.

Que en fecha 17 de abril de 2017, ante el incumplimiento por Procondal, de lo recogido en el convenio aprobado por sentencia, Construcciones Villafranca, SL presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil, poniendo de manifiesto dicho incumplimiento; que el 9 de junio de ese mismo año y ante el mismo Juzgado, Construcciones Villabarros, SL presentó escrito ante el Juzgado de lo Mercantil solicitando se declarara incumplido el convenio judicialmente aprobado.

Que en fecha 18 de julio de 2017 se presentó por Procondal Promociones y Construcciones, SA, la querella que dio lugar a las presentes actuaciones, quedando en suspenso el convenio aprobado ante la jurisdicción mercantil.

Ha quedado probado y así se declara que las facturas NUM005, NUM006 y NUM007, que son las que se cuestionan en las presentes actuaciones, pasaron los controles de fiscalización correspondientes conforme a las instrucciones que tenían los distintos empleados de Procondal Promociones y Construcciones SA, contando todas ellas con la firma de Gerente de la empresa."

Pues bien, en contra del criterio que mantiene la parte apelante, la declaración de hechos probados (y que indefectiblemente conducen a un Fallo Absolutorio) es la que, en lo fundamental resulta de una apreciación probatoria racionalmente lógica de toda la prueba practicada en las actuaciones. Sobre la prueba testifical (excluida -insistimos- la de Ezequiel, ya examinada), baste significar que la que se practicó en el acto del Juicio Oral fue exclusivamente la propuesta por la parte acusada y por el Ministerio Fiscal, ya que se renunció al resto de la propuesta. En este sentido, la declaración de Victoriano (Jefe de Obra de la obra que se realizaba en el Centro Comercial Puerta Aurora de Llerena), carece de relevancia para esta causa. Fue inicialmente querellado, desistiéndose después de la querella contra el mismo; certificó facturas que la subcontratista Villabarros realizó en esa obra (la factura número 3) y manifestó que no era habitual que la obra tuviera más de un contrato, pero sí anexos. Carlos Antonio, no compareció, ni fue citado y se renunció a su declaración. Elsa (empelada de Procondal, y Jefa de Administración, con dedicación a la actividad financiera y administrativa de la sociedad), puso de manifiesto e ilustró al Tribunal sobre el proceso de firma y pago de las facturas de obra, cuestión que -aparte de no suscitar dudas- resulta irrelevante, por cuanto ya se ha señalado que las facturas controvertidas se correspondían con obras realmente ejecutadas y cobradas por Villabarros, pero que, en algunas partidas, correspondían a una obra diferente a la del Centro Comercial Puerta Aurora. Sí indicó que las deudas del Concurso son del año 2.011, lo que significa que las facturas de cuya legitimidad se duda no se incorporaron a la documentación que se presentó en el Concurso, tratándose de obra ejecutada y pagada. Y es también de interés que manifestara que preparó toda la documentación que tenía la empresa sobre la sociedad Villabarros cuando se presentó la Demanda del Incidente Concursal, y es en ese momento cuando aparecieron las tres facturas controvertidas. La relevancia de esta declaración radica en que no es verosímil estimar que tratándose de un Concurso Voluntario, presentado por la concursada, no es verosímil -decimos- que en el año 2.012, cuando se presentó la declaración de Concurso Voluntario, la concursada no conociera que determinadas facturas, con una cuantía de más de 300.000 euros, correspondían a unidades de obra pagadas y, sin embargo, no ejecutadas por la subcontratista Villabarros, tratándose de una sociedad -la concursada- con un volumen de facturación de entre treinta y treinta cinco millones de euros, y un sistema de pagos de facturas acusadamente rígido, donde intervenían, un número considerable de profesionales de la empresa, poniendo su firma en los distintos apartados del cajetín que se estampaba en el documento. Ello revela la incredibilidad de que esas tres facturas aparecieran sin más en el año 2.017 cuando Villabarros solicitó el cumplimiento del convenio y la liquidación de la concursada ante la situación de impago generada y que no respondía a la falta de pago de ninguna de las facturas controvertidas. La declaración de Laureano carece, asimismo, de relevancia a los efectos que se examinan en este Proceso, más allá de indicar que formó parte de la dirección facultativa de la obra del Centro Comercial Puerta Aurora, hijo de los propietarios, que no hubo ningún desfase en la facturación de la obra, empezó en 2.009 y terminó en 2.012, y que Villabarros intervino al final de la obra para arreglos finales de la obra ejecutada. Idéntico razonamiento merece la declaración de Argimiro, Arquitecto de la obra del Centro Comercial Puerta Aurora. Irrelevante resulta, asimismo, la declaración de Bernardino, trabajador que fue de Procondal, y jefe de obra de una obra que se ejecutaba en Olivenza. Sobre la declaración de Modesta (trabajadora de Procondal, administrativa de obra), manifestó que, en cuanto a documentación, albaranes y facturación, controló la obra del Centro Comercial Puerta Aurora. Volvió a señalar el proceso de firma de las facturas. Manifestó que las facturas NUM007 y NUM005 no las firmó, pero sí la NUM006. Finalmente no apreció ningún tipo de irregularidad, manifestó que se hacía un contrato por cada obra, que en el Centro Comercial Puerta Aurora había un solo contrato, y que desconocía que hubiera dos. Finalmente, ostenta una mayor trascendencia la declaración de Berta, trabajadora de Procondal durante los años 2.003 a 2.012, en su condición de jefa de costes, quien también firmaba las facturas antes de que lo hiciera el consejero delegado. Manifestó que en ninguna de las tres facturas aparecía su firma, si bien en la NUM006 la firma de una compañera de departamento. Indicó que Procondal se dedicaba, fundamentalmente, a obra pública, aunque también realizaba alguna privada que diferenció entre unas con mayor envergadura, y otras de menor importancia. Indicó asimismo que realizaba alguna obra privada por compromiso, y que en esas obras de menor envergadura las facturas no pasaban por ella, aunque sí obtenía el montante de la obra, y significó que a Calixto se le habían hecho varias obras. Esta declaración explicaría la realidad de la facturación de la obra efectuada en Villafranca de los Barros y que las facturas (en algunas de sus partidas o unidades de obra) respondieran a esa obra aun cuando se hiciera referencia a que pertenecían a otra obra distinta, práctica que se hacía si así lo consideraba el consejero delegado.

DECIMO TERCERO.- Por consiguiente, en relación con el proceso valorativo del acervo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, interesa destacar (sin perjuicio de aseverar que, en el supuesto que examinamos, lo que no se ha enervado es el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, al no haberse alcanzado la convicción de que los hechos objeto de la querella realmente sucedieron, ante la existencia de una duda razonable respecto a la resultancia fáctica en la que se apoya el referido Escrito Expositivo) debe destacarse -decimos- que el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia núm. 108/2.023, de 16 de Febrero, ha declarado que: " El proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de consta tación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas. b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo. 2º Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .) . Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ). Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 (RJ 2001 , 7719 ), 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. STC. 147/99 de 15.6 , sobre el alcance principio in dubio pro reo, dice: "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo (RTC 1993, 63), F. 4 ; 103/1995, de 3 de julio, (RTC 1995, 103) F. 4 ; 16/2000, de 16 de enero, (RTC 2000, 16) F. 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5 ; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4 ; y 137/2005, de 23 de mayo , F. 3). Y la STS 666/2010, de 14-7 (RJ 2010, 7343), en similar sentido, precisa: "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 (RJ 1997 , 5597); 1667/2002, de 16-10 ( RJ 2002, 9577); 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11 (RJ 2008, 259), con cita en la STS 939/98 de 13-7 (RJ 1998, 7002), que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 (RJ 1995, 9553))". En el caso que se examina el Tribunal no dudó, por lo que el principio in dubio pro reo no fue vulnerado. La valoración de la prueba no fue ilógica, ni contraria a las reglas de la experiencia humana, ni se aparta injustificadamente de los conocimientos científicos, sino que se ajusta al "criterio" racional a que se refiere el artículo 717 de la LECR ".

En consecuencia, no habiéndose enervado el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia que asiste a los acusados, conforme a la complitud del proceso valorativo probatorio desarrollado por la Audiencia Provincial, es correcto, procedente e inmodificable el Fallo Absolutorio que recoge la Sentencia recurrida.

DECIMO CUARTO.- Pero es que, además, a criterio de este Tribunal, los hechos objeto de la querella son penalmente atípicos.

En cuanto al delito de Falsedad en Documento Mercantil, el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), en la Sentencia número 602/2.023, de 13 de Julio, ha declarado lo siguiente: " 2. De conformidad con la STS 704/2002, de 22 de abril (RJ 2002, 5453) , la doctrina de este Tribunal, desde una perspectiva decididamente funcionalista, ha insistido en que no basta para la existencia del delito de falsedad documental con que se dé una conducta objetivamente típica de mutación de los contenidos documentados o de alteración de las condiciones de autenticidad. Aquella, además, debe poner en riesgo los bienes o intereses protegidos por el delito de falsedad documental, por lo que debería negarse su existencia cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo significativo de lesión -vid. STS 318/2017 de 1 de febrero (RJ 2017 , 2278 ) ; 138/2022, de 17 de febrero (RJ 2022, 1003) -.

La esencialidad debe medirse, por tanto, en atención a la capacidad de la mutación para superar el riesgo permitido alterando el sentido y las propias funciones del documento en el tráfico jurídico. Como afirmábamos en la STS 279/2010, de 22 de marzo (RJ 2010, 2327) , "para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la "mutatio veritatis", en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la esencia, la sustancia, o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico".

De tal modo, la falsedad podrá ser considerada inocua cuando la ausencia de ofensividad derive de la concreta valoración de su eficacia en relación con la situación a decidir. Así, deberá descartarse la idoneidad para afectar a la función probatoria cuando el documento falseado, por su naturaleza, no esté teleológicamente orientado a probar aquello que en el mismo se afirma contrariamente a la verdad o cuando carece de potencial actitud para producir un resultado jurídicamente evaluable ".

De igual forma, la STS 760/2022, de 15 de septiembre (RJ 2022, 5405) : Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( STS 843/2015, de 22 de diciembre (RJ 2015, 6203) ; SSTS 165/2010, de 18-2 (RJ 2010 , 3501 ) ; 880/2010, de 27-10 (RJ 2010 , 7834 ) ; y 312/2011, de 29-4 (RJ 2011, 4272))".

En Sentencia de fecha 11 de Abril de 2.018, el Alto Tribunal ha establecido: " 2. Conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala Segunda (vd. STS 40/2018, de 25 de enero con cita de las 279/2010, de 22 de marzo ; 888/2010 de 27 de octubre ; 312/2011 de 29 de abril ; 309/2012 de 12 de abril ; y 476/2016, de 2 de junio ) los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes:

a) en primer lugar, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

b) en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento; y,

c) en tercer lugar, el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SSTS 581/2012, de 10 de julio , y 83/2017, de 14 de febrero ).

De manera más específica, la STS 723/2010 de 23 de julio , señala que todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal que contienen una versión descriptiva más simplificada que el artículo 302 del anterior Código Penal , del que es su heredero, tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad - mutatio veritatis - en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada , no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ".

Y, finalmente, en Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2.023, el Tribunal Supremo ha significado: " el delito de falsedad del artículo 390 del Código Penal exige de una material mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en dicho precepto, reclamando necesariamente que la alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando por ello excluidas de punición las falsedades inocuas o intrascendentes para esos fines. Lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como las funciones jurídicas que los documentos están llamados a desempeñar y que son la función probatorio del negocio jurídico que el documento refleja, esto es, la seguridad que brinda el documento respecto de la identidad del emisor de la declaración que contiene y la función de perpetuación de la declaración documental, para que pueda ser conocida por terceros ( SSTS 1297/2002, de 11 de julio o 73/2010, de 10 de febrero , entre una jurisprudencia constante)".

En el supuesto que examinamos, sin perjuicio de abrazar la concepción jurisprudencial de la "falsedad inocua" (a que la se refiere el Tribunal de la instancia en la Sentencia recurrida), al menos el elemento subjetivo del dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad, es de imposible apreciación, y por tanto también resulta de imposible apreciación el propio delito que se imputa. Es incontestable que algunas (no todas) de las partidas a las que se refieren las facturas controvertidas no fueron realizadas por Villabarros en la obra del Centro Comercial Puerta Aurora de Llerena, pero sí en las que ejecutaba en una vivienda en Villafranca de los Barros, por cuenta, asimismo, de Procondal. Esas facturas están pagadas; por tanto, están pagadas todas las unidades de obra a las que se refieren las facturas, eligiéndose ese medio de pago (es decir, que las facturas se documentaran de esa forma) por indicación del propio consejero delegado de Procondal, por lo que -dada la claridad de este extremo- no cabe duda de que el elemento subjetivo del delito no existe, ni, en consecuencia, tampoco el propio delito de falsedad en documento mercantil que se imputa en la querella.

DECIMO QUINTO.- Tampoco se aprecian los requisitos y presupuestos que definen el delito de estafa. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 6 de Marzo de 2.013 establece: " los elementos que estructuran el delito de estafa , a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Pues bien, en el caso que se juzga es llano que el acusado engañó al querellante aparentando que era el dueño del bien inmueble que le vendió, consiguiendo que este le abonara en concepto de parte del precio la suma de 60.000 euros, para lo cual se valió de un engaño bastante para producir efecto en el tráfico jurídico. Ese dinero lo entregó el comprador engañado por las manifestaciones y la simulación del vendedor, disponiendo aquel del mismo en beneficio del acusado y en perjuicio del propio patrimonio, sin que concurran dudas de que el ahora recurrente actuó con dolo fraudulento y con ánimo de lucro".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Noviembre de 2.021, se declara: " Con respecto al "engaño bastante" ya hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 1276/2006 de 20 Dic. 2006, Rec. 626/2006 que:

"El engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes i idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autorresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en si mismo, sino por su censurable abandono y negligencia, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante" . Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria . Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa"".

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de Marzo de 2.017, se establece: " El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

(...) Se cuestiona la existencia de ánimo de lucro y sobre este requisito que exige el delito de estafa tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 763/2013, de 14 de octubre , que el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio.

También es jurisprudencia de esta Sala que ese beneficio, ventaja o utilidad puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero .

Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1581/2003, de 28 de noviembre , en la que se declara que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

Y en un supuesto más próximo al que examinamos en el presente recurso, se declara en la sentencia 828/2006, de 21 de julio , que se pueden incluir las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento".

En la Sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2.023, el Tribunal Supremo indica: " Los elementos del delito de estafa, son los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente por parte de los acusados, concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo (en este caso frente a los perjudicados Florencia y Tomás), desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte de esos sujetos pasivos; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a las víctimas mencionadas, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial ".

Y, finalmente, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22 de Diciembre de 2.022, significa lo siguiente: " Es necesario el ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero y el Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado , toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado".

Pues bien, en atención a la Doctrina Jurisprudencial que se acaba de explicitar, forzoso es reconocer que no concurren ninguno de los requisitos que definen el delito de estafa que ha sido objeto de imputación en la querella origen de esta causa. No existe engaño, ni menos aun engaño bastante, en la medida en que -como ya se ha significado- la forma en la que se facturaron las unidades de obras a las que nos hemos referido se hizo a instancia del consejero delegado de la entidad querellante, Procondal, aceptada por los administradores solidarios de Villabarros, como forma de poder cobrar los trabajos realizados en la obra de la vivienda de Villafranca de los Barros. Por tanto, la confección de las facturas no generó ningún tipo de engaño en la querellante porque conocía, admitía y propició el objeto de esa forma de facturar. En este sentido, debe recordarse que la Audiencia Provincial acordó deducir testimonio respecto a la causa que motivó esa facturación, justificada en el Fundamento de Derecho Octavo de la Sentencia con los siguientes términos: " Teniendo en cuenta que durante la vista se señaló por alguno de los acusados y por alguno de los testigos, que por parte de la querellante se habían ejecutado obras a favor de D. Calixto, cuando desempeñaba un cargo político en la Junta de Extremadura, no quedando claro si las mismas fueron o no abonadas o el motivo por el que las mismas se ejecutaron y teniendo en cuenta los documentos obrantes a los folios 592 y siguientes de las actuaciones, dedúzcase testimonio de los mismos, así como del acta del juicio, remitiéndose al Juzgado Decano de Villafranca de los Barros, a los efectos oportunos ". En segundo lugar, al no existir engaño, tampoco se aprecia error en la entidad querellante; es decir, como consecuencia de esas facturas, la querellante no sufrió ningún tipo de error en cuanto a unidades de obra duplicadas, es decir, no ejecutadas por Villabarros, porque esas unidades de obra se ejecutaron en otra obra diferente contratada por Procondal, de tal modo que las unidades de obra a las que se refieren las facturas controvertidas fueron ejecutadas en la realidad y fueron pagadas por Procondal, por lo que no existe desfase económico ni ilegítimo desplazamiento patrimonial de ningún tipo. Consiguientemente, no existe un ilegítimo acto de disposición del sujeto pasivo del presunto delito, ni nexo de causalidad entre el engaño del autor y el perjuicio a la querellante.

Por consiguiente y, como corolario de cuanto antecede, el elenco probatorio referido, examinado con profusión por el Tribunal Sentenciador, y fiscalizado por esta Sala, no permite advertir la presencia de los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para enervar el derecho fundamental a la Presunción de Inocencia.

DECIMO SEXTO.- El tercero de los motivos del Recurso de Apelación acusa la infracción del artículo 142.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (si bien entendemos que se refiere a la infracción del artículo 240.3º segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y de la Jurisprudencia que lo interpreta, condensada en la Sentencia que se recurre, en la que se citan las mismas, respecto del pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la acusación particular las costas causadas.

En relación con la previsión de que las costas del Proceso puedan imponerse a la acusación particular, existe un sólido cuerpo jurisprudencial, de que la que son exponentes, a título de ejemplo, las dos siguientes Resoluciones; en primer término, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de Septiembre de 2.017, cuando establece: " CUARTO.- El segundo de los motivos cuestiona que la acusación merezca ser condenada en las costas de la instancia en la que los acusados fueron absueltos.

Decíamos en nuestra STS 410/2016 de 12 de mayo , con cita de la STS nº 169/2016 de 2 de marzo en cuanto a la condena en costas en tales supuestos:

1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2 , 17.5 y 5.7 , todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )".

Y, en segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de Mayo de 2.021, cuando declara lo siguiente: " 4.2 . El motivo no puede prosperar.

En nuestro proceso penal, la imposición de costas al acusador particular en la primera instancia, se funda en un principio de responsabilidad subjetiva que desplaza radicalmente el del vencimiento objetivo propio de otras jurisdicciones. Resulta necesario individualizar en el acusador privado una intención final de instrumentar torticeramente el proceso penal al servicio de finalidades espurias o alejadas de las que le son propias.

La necesaria determinación de dicho elemento subjetivo en la conducta pretensional entraña una evidente dificultad ínsita, por lo demás, a la prueba de todos los aspectos que atañen a la esfera anímica o interna de las personas. Dificultad que obliga a acudir a la técnica de connotación indiciaria, tomando en cuenta hechos y circunstancias objetivas exteriorizadas por la conducta de la parte. En este sentido, adquirirán especial relevancia como "marcadores" indiciarios de una conducta procesal tendencialmente temeraria, la afirmación de hechos inciertos o falsos dirigidos a confundir al juzgador, la correlativa ocultación de hechos relevantes o la no aportación de medios de prueba de los que disponga que pudieran favorecer a la persona contra la que se dirige la acción penal.

Labor de individualización que exige, además, una expresa plasmación en el razonamiento judicial -vid. al respecto, STS 306/2021, de 9 de abril -.

De tal manera, el presupuesto de la temeridad o mala fe, en cuanto exige la presencia de un especial elemento subjetivo, no puede confundirse o identificarse con el carácter infundado de la pretensión en cuanto este hace referencia al contenido o aspecto objetivo de la responsabilidad del litigante vencido. Debe recordarse que la acción, hasta la fase del juicio oral, ha sido objeto de tres decisiones judiciales previas por las que, en consideración a un juicio provisorio de tipicidad y de cualificada plausibilidad fáctica, se ordenó la oportunidad de su tramitación.

De ahí que solo quepa condena en costas del acusador particular cuando concurra en su actividad pretensional marcadores indicativos de una intención final de abuso del proceso, con independencia de la mayor o menor sustentabilidad apriorística de la acción -vid. en este sentido, la interesante regulación que de las costas se contiene en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, al establecerse en el párrafo 2º del Art. 95 que "El tribunal podrá imponer las costas que se derivasen de la tramitación del proceso a las partes que hayan mantenido posiciones infundadas, si apreciare temeridad o mala fe", lo que sugiere con toda claridad la exigencia de ese doble plano de imputación, inconsistencia pretensional y temeridad y mala fe-.

4.3. Pues bien, en el caso, además de la insostenibilidad probatoria de la acción penal ejercitada resultante del juicio oral, la Sala de instancia individualiza la concurrencia de elementos que indican una intención final abusiva del proceso, una ausencia de respeto a los estrictos límites y condicionamientos de veracidad, precisión y rigor que deben enmarcar el ejercicio de la acción penal. Mediante el que se pretende, nada más y nada menos, que se active el ius puniendi del Estado y se prive de libertad a las personas contra las que se dirige.

Nuestro modelo procesal reconoce una extraordinaria y amplísima legitimación para el ejercicio de la acción penal, hasta el punto de ocupar una posición singularísima en el derecho comparado. Lo que resulta coherente, con el establecimiento de contrapesos y fórmulas de prevención y sanción del abuso y el exceso en la utilización de un instrumento como la acción penal con un potencial extraordinario de lesión de derechos fundamentales de terceros.

Entre dichos mecanismos de atemperación, además de los controles procesales de fundabilidad fáctica y normativa -admisión, prosecución, apertura del juicio oral-, se encuentra, precisamente, la imposición de costas, como una suerte de sanción intraprocedimental, cuando, además de infundada, la acción presenta rasgos indicativos de instrumentalización y abuso -vid. también, la previsión contenida en el artículo 274 LECrim relativa a que el apartamiento del querellante del curso del proceso no implica que no deba responder " de las responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos anteriores"-.

4.4. En el caso, el tribunal de instancia no solo aprecia infundabilidad probatoria en la hipótesis acusatoria, como presupuesto de la decisión absolutoria, sino que, además, cuestiona seriamente la veracidad de dicha hipótesis. O, al menos, de una parte significativa de los hechos justiciables que fundaron la acción. Nada más y nada menos que los relativos a los objetos y bienes que se afirman sustraídos y a las circunstancias en las que el Sr. Juan Antonio dispuso de las llaves de la nave.

No nos encontramos ante afirmaciones fácticas contenidas en el escrito de acusación que no han podido ser suficientemente acreditadas. Lo que el tribunal de instancia afirma, con razón, es que determinados elementos fácticos configurativos del objeto procesal que superó el juicio provisorio de fundabilidad en la fase previa y preparatoria del juicio, y sobre los que la parte ha pretendido la imposición de graves penas de prisión, han resultado no ajustados a la verdad.

No es una cuestión de simple desliz descriptivo o de utilización de oxímoron en la narración acusatoria ni, tan siquiera, como indicábamos, de ausencia de correspondencia con lo que ha resultado probado. La cuestión radica en que lo que se declara probado, contraría en términos irreductibles, algunos extremos que los acusadores particulares afirmaron acontecidos como base de su acción.

Y traspasar este decisivo límite debe arrastrar consecuencias y una de ellas debe ser la de evitar que la persona que ha resultado absuelta de una acusación vehiculada por una acción penal que, además de infundada, se basaba en una realidad fáctica deformada, no veraz o manipulada, tenga que soportar los gastos de su indebido sometimiento al proceso .

Responsabilidad que debe imputarse a la parte material que ejerce la acción, no al profesional que, en su nombre o bajo su mandato, redacta los escritos pretensionales, sin perjuicio de la responsabilidad en que dicho profesional haya podido incurrir por su impericia o incompetencia técnica.

La condena en costas a la acusación particular, por tanto, debe ser confirmada".

DECIMO SEPTIMO.- En atención a la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, este Tribunal considera que existen méritos suficientes para considerar la existencia de temeridad en la conducta de la acusación particular, entidad querellante, al interponer la querella, origen de esta causa. Esa temeridad ha sido motivada, a satisfacción de este Tribunal, en la Sentencia recurrida bajo el siguiente fundamento: " En el caso de autos y a fin de expresar las razones por las que se aprecia, en términos del Tribunal Supremo, la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas, ya hemos dicho que la querella que dio lugar a las presentes actuaciones se presentó el día 18 de julio de 2017 y que hacía poco más de un mes (el 9 de junio de 2017) que se había presentado, ante el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, escrito por Construcciones Villabarros, SL, pidiendo se declarara incumplido el convenio aprobado por sentencia del Juzgado Mercantil propuesto por Procondal y que como consecuencia de la querella, el convenio automáticamente quedó en suspenso, es decir, que el convenio aprobado por sentencia del Juzgado de lo Mercantil en fecha 18 de diciembre de 2013 , en el que, como ya hemos señalado, se establecía una quita del 40 % y se establecía un calendario de pagos a cinco años, está suspendido. Tampoco podemos olvidar que durante la tramitación del concurso ante el Juzgado de lo Mercantil de Badajoz, la querellante no hubiera puesto objeción alguna en cuanto a las facturas existentes respecto de la obra del Centro Comercial Puerta Aurora y las mismas surjan, precisamente, cuanto Construcciones Villabarros, SL denuncia el incumplimiento del convenio judicialmente acordado en el concurso.

Lo dicho en el párrafo precedente, unido a la deducción de testimonio que se ha acordado en el fundamento anterior, a fin de dilucidar las relaciones entre la querellante y un alto cargo de la Junta de Extremadura, nos lleva tener por probado que en este caso la querella, si no se ha presentado por mala fe, sí que se ha presentado con temeridad, máxime, además, si tenemos en cuenta que la propia querellante propició una pena de banquillo respecto de D. Arcadio, retirando la acusación presentada frente al mismo en el momento de las conclusiones finales.

Todo lo anterior nos lleva, pues, a entender que la querella se ha presentado con temeridad, debiéndose, por tanto, imponer las costas de los presentes autos a la acusación particular".

Pues bien, los motivos aducidos por la acusación particular querellante con el designio de revocar este pronunciamiento no resultan admisibles ni desvirtúan los razonamientos expuestos por la Audiencia Provincial para justificarlo. A estos efectos, es irrelevante que el Juzgado de Instrucción hubiera acordado el sobreseimiento de la causa en dos ocasiones, y que hubiera sido la propia Sala Sentenciadora la que hubiera acordado la procedencia de acomodar las Diligencias Previas al Procedimiento Abreviado y posterior apertura del Juicio Oral, en la medida en que no es irracional el que, con motivo de la instrucción de la causa, se advirtiera la existencia de indicios de la presunta comisión de los hechos objeto de la querella que exigieran la apertura del Juicio Oral, y que, una vez celebrado el Juicio Oral, que es donde se concentra la actividad probatoria bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación, se advierta, no ya la falta de prueba de la culpabilidad de los acusados, sino también la atipicidad de los hechos e incluso la instrumentalización de la acusación y su consecuencia de la interposición de la querella con fines espurios, que es lo que significa la temeridad sobrevenida a la que se refiere el Tribunal Supremo en la Jurisprudencia anteriormente referida. Por otro lado, la retirada de la acusación respecto de Arcadio es una clara manifestación de la inconsistencia de la querella y de una ausencia de detenimiento reflexivo respecto de las personas físicas que deberían ser querelladas, sin que se aprecie ningún otro condicionante de relevancia. Finalmente y, como ya hemos avanzado en Fundamentos de Derecho anteriores, la querella ha constituido una actuación artificiosa, instrumental y vehicular para lograr la suspensión del Incidente Concursal y que, por tanto, impide el que pueda dictarse Sentencia en su ámbito al estar sometido el proceso mercantil (incidente concursal) a una cuestión prejudicial penal ( artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). A esta connotación se une la clara atipicidad de los hechos y las razones que justificaron la forma de facturar en el supuesto que examinamos. Ello justifica la inmediatez de la presentación de la querella transcurrido un periodo acusadamente corto de tiempo desde que se admitió a trámite el Incidente Concursal, siendo evidente que el hecho de que pudieran prosperar, no solo este Incidente, sino los doce Incidentes Concursales más interpuestos sobre el incumplimiento del Convenio, determinaría la frustración de las condiciones pactadas para el pago de la masa pasiva del Concurso (conforme a los efectos establecidos, caso de estimación del Incidente, en los artículos 403 y 404 del Real Decreto Legislativo 1/2.020, de 5 de Mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal -a los que, con anterioridad, se hizo referencia-) lo que se ha pretendido evitar con la interposición de la querella y la inevitable suspensión del Incidente Concursal.

DECIMO OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO NOVENO.- Las costas causadas por el Recurso de Apelación se imponen a la acusación particular apelante al apreciarse temeridad en su actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, baste indicar que, con la interposición del Recurso de Apelación y examinados los motivos que lo informan, se mantiene la misma situación de temeridad que se apreció en la instancia respecto a la condena en costas, situación que se ha justificado, de forma suficiente, en el Fundamento Derecho Décimo Séptimo de esta Resolución, que damos por reproducido en esta sede a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: