Sentencia Penal 291/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 1/2022 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto, en las conductas desarrolladas por el acusado respecto a Marí Luz.

B) Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2 y 4 e) del Código Penal, en relación con el art. 74 del Código Penal, en el caso de las conductas realizadas por el acusado respecto de Milagros.

Y C) Un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 3 y 4 e) del Código Penal, en relación con el art. 74 del mismo texto, en el caso de las conductas llevadas a cabo por el acusado sobre Adelina.

En todos los casos se aplica la redacción efectuada en los citados preceptos, conforme a la LO 10/2022, más beneficioso para el acusado, en observación del art. 2 del Código Penal, por el que: " 1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.

2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

El artículo 178 del Código Penal dispone:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Dispone el artículo 179 del Código Penal que "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años".

El artículo 180 del Código Penal establece:

"1. Las anteriores conductas serán castigadas con la pena de prisión de dos a ocho años para las agresiones del artículo 178.1 y de siete a quince años para las del artículo 179 cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias, salvo que las mismas hayan sido tomadas en consideración para determinar que concurren los elementos de los delitos tipificados en los artículos 178 o 179:

1.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

2.ª Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

3.ª Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el artículo 181.

4.ª Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.ª Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

6.ª Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

7.ª Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas respectivamente previstas en el apartado 1 de este artículo se impondrán en su mitad superior.

3. En todos los casos previstos en este capítulo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

Por su parte, establece el Artículo 181:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.

En estos casos, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o concurran las circunstancias mencionadas en el artículo 181.4.

3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años".

En el presente caso, apreciamos un delito continuado de agresión sexual, en lugar de diferenciar los delitos anteriormente diferenciados en su denominación como agresión sexual y abuso sexual, conforme a reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la Sentencias 521/2923 de 29 de junio, de nuestro Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Rec. 5593/2020, establece:

"...consideramos que la pretensión de absorber en un solo delito continuado los dos periodos de tiempo que se diversifican para apreciar dos delitos distintos, es la que procede.

Partimos del art. 74.1 CP , que dispone que "el que ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados [...]".

Y en relación con el delito continuado, esta Sala ha venido asentado unos requisitos, en una reiterada jurisprudencia, que podemos tomar de la STS 916/2022, de 23 de noviembre , y que son los siguientes:

"a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de "hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión", por ello "esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos", ya que "en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único".

b) Una cierta "conexidad temporal" dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión". Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de "una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos"; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace "caer" al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del "modus operandi" en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, no siendo precisa la identidad de los sujetos pasivos.

g) Que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales, salvo la excepción del art. 74.3 CP (las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva)".

Si observamos los hechos probados, vemos que el elemento fáctico, consistente en una pluralidad de acciones, se da; como también existe una homogeneidad en el modus operandi, y son semejantes los preceptos penales conculcados, y no hay duda de que el sujeto activo es el mismo, y aunque el bien jurídico es eminentemente personal, se trata de un delito contra la libertad sexual, al que le alcanza la continuidad por razón del apdo. 3 del propio art. 74, así como concurre el requisito subjetivo, consistente en que el sujeto activo realice esas diversas acciones "en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión", apreciándose asimismo la conexidad temporal, conforme a reiterada jurisprudencia, como en la mencionada sentencia, que también indica "En relación con la conexión temporal, en STS 48/2021, de 21 de enero de 2021 , decíamos:

"En efecto, la distancia temporal entre las distintas acciones ha de ser la suficiente para no poder apreciar unidad natural de acción, pero tampoco debe ser demasiado grande hasta el punto que suponga una ruptura de los elementos valorativos que justifican el tratamiento jurídicamente unitario. Lo que se traduce en una inevitable indeterminación de partida que obligará a analizar la conexión temporal significativa en atención a parámetros de racionalidad en el caso concreto.

Lo decisivo será constatar que persiste temporalmente la misma situación motivacional que determina las distintas decisiones de acción, lo que resulta compatible con un transcurso considerable del tiempo entre las plurales acciones. Como se afirma en la STS 654/2020, de 2 de diciembre , si bien para la continuidad se requiere una cierta conexión temporal "para su determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria"".

A modo de resumen, si vamos al art. 74.1, donde se recoge en delito continuado, vemos que, por definición, implica la unificación de distintas acciones, siendo dos vías las que contempla a los efectos de tal unificación, una de ellas es que exista "un plan preconcebido", lo que responde a la idea de un dolo conjunto o intención unitaria, que ha de presidir la actuación del sujeto activo en la realización de las distintas acciones que lleva a cabo.

La exigencia de un lapso temporal responde a una razón de ruptura, en el sentido de que el paso del tiempo lleve a considerar que no se dé ese dolo unitario, sino que hay un dolo renovado respecto de cada actuación, y no un dolo conjunto, que es lo fundamental y lo que define el delito continuado, en que cada uno de esos actos particulares forman parte del mismo plan preconcebido, que lo ejecuta el agente, dentro de un mismo designio criminal, en los momentos en que se le presenta o busca la ocasión.

De hecho, si hacemos un repaso por una jurisprudencia anterior, observamos que no en todos los casos exigía el requisito de la conexión temporal (arg. STS 374/2009, de 10 de marzo ), que centraba, como ahora centra también, la esencia del delito continuado en la homogeneidad de actos que responden a un único y mismo plan del autor, guiado por un dolo unitario, que se manifiesta en las distintas actuaciones que realiza, que es lo que cabe considerar que ocurrió en el caso que nos ocupa".

SEGUNDO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Jaime, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Esta autoría, valorando la prueba conforme a los arts. 741 y concordantes de la LECrim, resulta de la declaración persistente y constante en lo esencial de las testigos, ahora ya todas mayores de edad, la declaración de las testigos, los informes forenses obrantes en autos, así como el audio grabado en su día por Enriqueta, madre de las víctimas, de la conversación mantenida por la misma con el acusado cuando se enteró de los hechos, y en las claramente viene a reconocer ciertos comportamientos Jaime, atribuyéndolos al consumo de alcohol.

Así, Enriqueta declaró: que el acusado "Al principio era como su familia y tenía relación cercana, estaban sus hijas con él a solas", que "se enteró de los tocamientos primero por Milagros, la mediana. Cuando ella se separó de su marido, dos hijas decían que su padre no trabajara tanto, pero su hija le decía que no quería tener relación con Benigno. Nazario y Adelina se lo contaron después de ir a la Guardia Civil, y Nazario también se lo dijo, que vivía en Roquetas". Indicó que "Sus hijas le contaron, Milagros primero, que le tocó por encima de los pantalones, en las piernas. Adelina le contó que le cogió la cabeza y le puso las manos de ella en sus partes íntimas, que le tocara. Intentó llevar a cabo la penetración y paró porque pasó alguien por la calle". En relación a Nazario, "que le costaba decirlo por ser tímida, que le dijo que si tenía sexo con él dejaría a sus hermanas". Por último, que le preguntó por teléfono al acusado en relación a lo que le contaron sus hijas, y lo grabó. Declaró la Sra. Enriqueta que "él al principio decía que no sabía, y al final que quizás había sido por el alcohol". Grabación que fue oída en Sala.

También manifestó que "Sus hijas le han llamado Perico" a Jaime.

Las víctimas mantuvieron, en lo esencial, las declaraciones prestadas en fase de Instrucción, ante los forenses del Instituto de Medicina Legal de Alicante, y en el plenario, si bien ampliando detalles en esta última declaración.

Marí Luz, declaró que "Le contó a su madre lo sucedido porque ella le llamó para contar lo que le había pasado a su hermana Milagros", y detalló que "Tenía 10 ó 12 años, iba en el coche, venían de la playa sentada con una sillita con toalla encima de las piernas, y le tocó cerca de las partes íntimas", que "Pasando unos años, fue a su casa y le intentó besar, tenía boca cerrada y él se enfadó con ella, la llevó al sofá y le agarró la cabeza y trató que le hiciera una felación", así como "Le dijo que era mejor que su novio y le violó". Que los hechos "ocurrieron en casa de Jaime, en casa de su madre, en moto". También indicó que "no era agresivo, le hacía tocamientos, y le decía que si no lo hacía ella lo haría con sus hermanas pequeñas y por eso se dejaba"; y que "un día la penetró vaginalmente, porque le dijo lo de las hermanas, que ocurrió en la casa de él". También indicó que "La penetró más de una vez, pero cuenta la que más le dolió", declarando que ocurrió "por lo menos tres veces más, todas a partir de los 18 años, antes sí que hubo tocamientos, y le bajó la cabeza" -hacia sus partes íntimas-.

Milagros declaró que el acusado "era amigo de la familia", y que "intentó que le tocara su picha, era en su casa, en el patio, miraba las estrellas, aprovechó el tiempo y le cogió la mano y se la llevó a sus partes", y que "después de unos años, tras volver de Bélgica le empezó a tocar la pierna, y le bajó los pantalones y le daba besitos, todo rápido y ella se iba a entrenamiento de futbol". Indicó que "unas veces estaban solos, normalmente solos, y unas veces estaba su hermana Adelina", que "iban bastante a su casa, estaban cerca del colegio, y no al taller de trabajo de su padre, y Jaime le dejaba el teléfono para hablar con su pareja, que era marroquí", y que le amenazaba con las hermanas y denunciar a su padre por realizar trabajos en negro en un taller, como también ". Que "sabía que estaba tocando a Adelina, le decía que Adelina me ama más que tú, ponía la mano debajo de la mesa cuando Adelina estaba al lado suya". Que "le dijo a la madre que no quería estar al lado de Jaime porque era mal hombre y le contó lo que le pasó, que le tocó", y le advertía en su caso con que "tocaría a su hermana pequeña, o lo de su novio secreto". También indicó que "el beso en la vagina fue la última vez", que también amenazaba con denunciar a su padre que hacía trabajos en negro sobre coches, que la relación que tenían con Jaime eran de amigos y que "llamaba Sardina a Jaime".

Adelina, por su parte, indicó que "Tenía una relación de amistad íntima", que "su hermana Milagros decía que no quería ver a Jaime", y que "lo contó todo por primera vez al médico del Juzgado y después a su madre. Que Jaime le había tocado, empezó a los 8 años, y "tenía que hacer lo que él le pedia, y si no se dejaba pensaba que iba a pasar algo con su padre, su madre o sus hermanos, pensaba que solo se lo hacía a ella", concretando a preguntas de la defensa que " Jaime le decía que iba a hacer algo a sus hermanas". También manifestó que "primero empezó a tocarle y que ella le tocara a él", que también "Le decía que se la chupara, lo hacían mutuamente", y que "Una vez estaban en la casa de su abuela, una casa gris o blanca próxima, le intentó penetrar en un patio, pasó un coche y le salvó", e indicó que "pasaba cuando se veían, le decía vente conmigo en la moto, y se dejaba hacer. Hacía lo que el le pedía, después era mutuo y sabía que tenía que hacer", y que tales hechos duraron "desde los 8 años, se fue un tiempo a Bélgica, y después al volver se siguieron viendo", manifestando a preguntas de la defensa que " Jaime le decía que iba a hacer algo a sus hermanas".

El testimonio de las víctimas se ve corroborado por la declaración de la testigo Beatriz, que declaró que " Adelina le cuenta en un recreo que estaba baja de moral, los hechos durante la infancia, se notaba que tenía una carga pesada a sus espaldas, le pregunto mas directamente y se lo confesó. Lo comparte con otra profesora y por ello se trasladó a la directora y departamento. Le afectó al estudio", que "no contaba detalles, pero tenía cierto rechazo a mejorarse, así como desconfianza con los hombres".

Igualmente, Aida, que realizó dos informes psicológicos de Adelina y Milagros, que ratificó en el acto de la vista, concluyó que "hay congruencias en el relato, y sintomatología compatible con las agresiones como reales, presentando DIRECCION001, directamente relacionado con los episodios relatados, no apreciando fabulación en ninguno de los dos casos. También declaró que en el juicio pueden contar más cuestiones, "es posible que cuenten más cosas ante la necesidad de justicia, y puede que le vengan más hechos a la cabeza", y que "Con el relato no observó influencias de terceros". También indicó, a preguntas de la defensa, que llevaron a cabo la "valoración de la fabulación, a través de entrevista y pruebas psicométricas, y por el relato, como hace la peritada el relato, en algunos casos se detecta, no son ciencias matemáticas. El relato tiene sentido y no ha detectado fabulación".

El acusado negó los hechos, si bien no supo dar explicación alguna a la conversación recogida en la grabación reproducida en la Sala, no quedando tampoco acreditado, dada la consistencia del relato de las víctimas, que se tratara de que la denuncia viniera justificada por una supuesta deuda de la familia de las víctimas con el acusado, por un dinero prestado, siendo también por ello irrelevantes las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa, Carlos Manuel, amigo del procesado, que poco sabía de los hechos, siendo únicamente conocedor de un dinero que entregó aquél al marido de la madre en el taller, 20.000 euros, sin recordar fecha, y solo sabía de la denuncia de tocamientos; y en el caso de Benigno, que únicamente indicó que estaba delante en la entrega de dinero, dos sobres, no sabe cantidad, en el taller del marido, no recuerda fecha, y que imaginaba que el juicio era sobre el dinero, pero que no sabía nada de agresiones sexuales.

Además, atendiendo a reiterada doctrina jurisprudencial, la declaración de la víctima puede ser hábil por sí sola para desvirtuar la presunción de inocencia, en especial cuando se trata de hechos ocurridos en la intimidad del domicilio sin la presencia de otras personas que puedan testificar, como el que nos ocupa, y en los que, en consecuencia, no se dispone de otras pruebas directas (por todas, SSTC 201/1989, 173/1990 y 229/1991; SSTS de 21 de enero, 11 de marzo y 25 de abril de 1988, 16 y 17 de enero de 1991 y 10 de marzo de 2000). En tales casos es aconsejable, no obstante, que el Tribunal valore los siguientes elementos para asegurarse de la fiabilidad de la prueba:

1º. Credibilidad subjetiva de las víctimas, testigos únicos directos de los hechos, que se manifiesta en la inexistencia de indicios respecto de que pudiera haber declarado impulsada por resentimiento, venganza, enfrentamiento u otro móvil similar (motivo espurio o bastardo). No se trata -evidentemente- de un requisito, ya que a nadie se le oculta, por ejemplo, que pudiera haber existido en realidad un hecho delictivo cometido entre personas enemistadas. Ordinariamente, para el examen de este elemento, habrán de tenerse en cuenta las relaciones entre autor y víctima existentes antes de la comisión del delito, pues la mera existencia de éste puede explicar ese resentimiento o ese otro móvil espurio, lo que no debiera constituir impedimento respecto de la eficacia como prueba de la declaración de la persona ofendida. Además, en el presente caso, ni siquiera las víctimas fueron denunciantes iniciales de los hechos, que empezaron a poner de manifiesto las menores a la madre, y esta a la trabajadora social, que fue la que interpuso la denuncia, e incluso en el caso de Adelina lo contó en un recreo a una educadora, como testificó la Sra. Beatriz, siendo la declaración de las víctimas, en lo esencial, persistentes en el tiempo.

2º. Verosimilitud en esas manifestaciones por su propio contenido y por la existencia de datos o corroboraciones que sirvan de algún modo para hacer creíble objetivamente lo dicho por la víctima.

3º. Persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones importantes.

Dado que los hechos ocurrieron en la intimidad, es oportuna la invocación de la referida doctrina y no cabe duda de que los testimonios en el plenario de las testigos Marí Luz, Milagros y Adelina, en la actualidad ya mayores de edad, supera sin problemas el sometimiento al triple filtro que representan los mencionados parámetros de valoración, atendidas las siguientes consideraciones:

A) No se ha acreditado la existencia de ningún dato o circunstancia en virtud de los cuales quepa entender que declaró guiada por un móvil espurio, a pesar de que la defensa trataba de justificar la denuncia en la evitación de la devolución de un préstamo realizado por el Sr. Jaime a la familia de las menores, cuando no puede obviarse que en la grabación efectuada por la madre y reproducida en el plenario, y que contenía la llamada efectuada por Enriqueta a Jaime para preguntar sobre la veracidad de los hechos, el mismo llega a decir que "sería por la cerveza".

En estas circunstancias no es razonable inferir que las víctimas inventaran los hechos.

B) El testimonio de las perjudicadas fue percibido por el Tribunal como verosímiles, tanto por su propio contenido y características como por quedar corroborado por elementos y datos externos:

1. El modo en que afloraron los hechos, siendo posteriormente corroborados por los testimonios de las perjudicadas, reiterados en los esencial en sus diferentes declaraciones.

2. Además, que las testigos fueron persistentes en lo esencial en la incriminación del acusado y no incurrieron en ambigüedades ni contradicciones al relatar los hechos concretos de los tocamientos y actos denunciados.

3.- La psicológica del Instituto de Medicina Legal de Alicante, Aida, que realizó dos informes psicológicos de Adelina y Milagros, que ratificó en el acto de la vista, concluyó que "hay congruencias en el relato, y sintomatología compatible con las agresiones como reales

En definitiva, las declaraciones persistentes y consistentes, en lo esencial, de las víctimas, en sede judicial, ante el Instituto de Medicina Legal y en el plenario, donde a su vez aportaron más detalles de los hechos, que dan verosimilitud a sus testimonios, ausentes de ánimos espurios, que no han quedado acreditados, además que las víctimas mantenían una relación cuasi- familiar con el procesado, al que llamaban Perico, o Sardina, de la que el mismo se prevalió al cometer los hechos; versiones que además vienen apoyadas y son coincidentes con las testificales de la declaración de la testigo Beatriz, educadora de Adelina, quien le contó en un recreo lo sucedido, así como la declaración de Aida, Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Alicante, que realizó dos informes psicológicos de Adelina y Milagros, ratificados en el acto de la vista, en la que concluyó que "hay congruencias en el relato, y sintomatología compatible con las agresiones como reales"; y todo ello, unido a la grabación aportada y reproducida en el acto de la vista, donde se infiere un reconocimiento de los hechos por parte de Jaime a Enriqueta, que atribuía al consumo de alcohol, existiendo una situación de prevalimiento del Sr. Jaime sobre las perjudicadas, dada la estrecha relación que existía con la familia y el trato con las entonces menores de edad, al que trataban como " Perico", manifestando las testigos, tanto la madre como las tres hijas, que mantenían estrecha relación de amistad de la familia con Jaime, que se trataba como familia, y que acudían con frecuencia a su casa, reconociendo el propio procesado en su declaración que se visitaban en sus respectivas casas, e incluso tras la reproducción de la grabación realizada por la Sra. Enriqueta reconoció haber pedido perdón pero "que no había hecho nada", y que no recordaba por qué dijo lo de la cerveza. Además, los hechos se produjeron en un contexto en el que Jaime actuaba con cada una de las víctimas bajo la advertencia de hacerlo con las hermanas si no se dejaban hacer, así como en el caso de Adelina, además le amenazaba con denunciar al padre por los trabajos de reparación de vehículo que realizaba de forma clandestina en un taller.

Sobre la situación de prevalimiento de superioridad, en relaciones cuasi-familiares, conforme a reiterada jurisprudencia, y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9/1/2020 que "prevalimiento de situación de superioridad (183.1.4d), por razón de la convivencia con la víctima, menor de edad. La relación de superioridad derivada de relaciones cuasiparentales ( SSTS de 9 de diciembre de 1996 y 10 de febrero de 1999 ), o hasta de convivencia ( SSTS de 22 de mayo de 1996 y 15 de octubre de 2001 ), o amistad con la familia ( SSTS de 8 de marzo de 2002 ).

Los requisitos legales de la situación de superioridad son los siguientes:

1º. Situación de superioridad, que ha de ser manifiesta

2º. Que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y

3º. Que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( SSTS de 14 de septiembre de 2001 )

Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente, es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también eficaz, es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho, entre otras, SSTS, de 18 de septiembre de 2003 , que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

Finalmente, recuerda la STS 630/2016, de 14 de julio , que el prevalimiento se configura como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en la que una de ellas se encuentra en manifiesta posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta derivada de su relación laboral, docente, familiar, cuasifamiliar, económica, de edad, o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su capacidad de decidir sobre la relación sexual requerida. Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara aluna ventaja.

En consecuencia, en el caso enjuiciado, la doble circunstancia de la diferencia de edad entre menor y acusado, y la relación cuasifamiliar, probada, es la que determina el prevalimiento. Por demás, la confianza generada por la convivencia con el menor, asumiendo el acusado prácticamente el rol de tío, y la diferencia de edad entre ambos, muy considerable, y especialmente relevante, junto con el hecho de que los hechos tuvieron lugar con ocasión y aprovechando la ausencia de los padres del menor en el domicilio en el que todos convivían, determinan que el Tribunal aprecie la existencia, efectiva, de una situación de superioridad ".

Situación de prevalimiento de superioridad que, conforme a los hechos declarados probados, y los requisitos expuestos en la jurisprudencia expuesta, también concurre en el presente caso, dada la relación cuasi-familiar entre procesado y víctimas, así como la diferencia de edad con aquél, que a su vez intimidaba a las menores con la advertencia de hacerlo a las hermanas si no se dejaban.

TERCERO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, considerando la especial gravedad de los hechos denunciados, cometidos sobre las tres hermanas durante su minoría de edad, prevaliéndose el procesado de la relación cuasi-familiar que mantenía con las menores y con su familia, así como la prolongación en el tiempo de tales hechos, procede la imposición de las siguientes penas, con aplicación de la regulación introducida por la LO 10/2022, más beneficioso para el acusado:

A) Por el delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal, castigado con la pena de prisión de 7 a 15 años, que en relación con el art. 74 del mismo texto, por el que la pena se aplicaría en su mitad superior, respecto de las conductas desarrolladas por el procesado sobre Marí Luz, se impone la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Marí Luz, cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre, por tiempo de 15 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo, inciso segundo, y 48.2 y 3 del Código Penal.

Asimismo de conformidad con el artículo 192,3 apartado 2ª C.P procederá imponer al acusado la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 15 años.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas, por tiempo de 15 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP).

B) Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 2 y 4 e) del Código Penal, castigado con la pena de prisión de 7 años, 6 meses y 1 día a 10 años, que en relación con el art. 74 del Código Penal se aplicaría en su mitad superior (de 8 años, 9 meses y 1 día a 10 años), en el caso de las conductas realizadas por el procesado sobre Milagros, se impone la pena de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Milagros, cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre, por tiempo de 15 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo, inciso segundo, y 48.2 y 3 del Código Penal.

Asimismo de conformidad con el artículo 192,3 apartado 2ª C.P procederá imponer al acusado la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 15 años.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas, por tiempo de 15 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP).

Y C) Por el delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años del art. 181.1, 3 y 4 e) del Código Penal, castigado con la pena de prisión 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años, y con observación del art. 74 del mismo texto por la continuidad delictiva, por el que la pena se impondrá en su mitad superior, que iría de la pena de prisión de 13 años, 9 meses y 1 dia a 15 años, se impone la pena de 14 años de prisión, para las conductas llevadas a cabo por el procesado sobre Adelina, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, conforme al artículo 55 del Código Penal, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Adelina, cualquiera que sea el lugar en el que ésta se encuentre, por tiempo de 15 años y prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo conforme a los artículos 57.1 párrafo segundo, inciso segundo, y 48.2 y 3 del Código Penal.

Asimismo de conformidad con el artículo 192,3 apartado 2ª C.P procederá imponer al acusado la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 10 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 15 años.

Asimismo, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas, por tiempo de 15 años, a concretar en el momento procesal oportuno ( art. 192 en relación con los art. 105 y 106 CP)

QUINTO.- Toda persona responsable penalmente de un delito lo es también civilmente ( art.116.1 CP).

El artículo 110 del citado CP establece que esa responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales", en su caso.

En cuanto al daño moral -como sucede en este caso-, "a diferencia del daño físico, no puede ser moderado bajo los patrones orientativos del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta, siendo una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisando concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas, quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal su fijación, dentro de los límites de las pretensiones indemnizatorias solicitadas en la causa."

En consecuencia, teniendo en cuenta todas las circunstancia concurrentes en los hechos, y, en especial, la continuidad en el tiempo y su repercusión en las menores, estimamos adecuada la suma de 50.000 euros en concepto de indemnización para cada una de las tres perjudicadas; suma que, hasta su completo pago, devengará los correspondientes intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.