Sentencia Penal 47/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación del condenado don Jordán ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2024 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario nº 20/2022, en la cual resulta condenado como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual a menores de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 años de prisión, así como accesorias y, considerando la misma contraria a Derecho y en virtud del art. 846 ter de la LECrim, alega los siguientes motivos de recurso:

Primero.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo del art. 846 bis c) apartado e) en relación con el art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 24.2 CE

Segundo.- Infracción de ley en cuanto existe conexión de antijuridicidad a la nulidad de la prueba de registro domiciliario y de la diligencia de toma de muestras biológicas, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 11.1 de la LOPJ

Tercero.- Infracción de la presunción de inocencia y error en la valoración de las pruebas, al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim, por infracción del art. 183.1 y 3 del Código Penal, y jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta.

SEGUNDO.- Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad expositiva, nos llevan a alterar el orden de los motivos de recurso, comenzando por las nulidades denunciadas.

En este sentido la parte recurrente bajo el rótulo de infracción de ley entiende que existe conexión de antijuridicidad por nulidad de la prueba de registro domiciliario y de la diligencia de toma de muestras biológicas, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y del art. 11.1 de la LOPJ.

Sostiene respecto de la primera (registro domiciliario) que el mismo día que ocurrieron los hechos y cuando se desplazó la policía al lugar del suceso denunciado, el agente del CNP con carnet NUM004 procedió a entrar, junto con la denunciante, en el domicilio del recurrente sin autorización judicial, contaminando la escena y con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que interesa la nulidad y afectación a todas las muestras o vestigios obtenidos del mismo.

En cuanto atañe a la diligencia de muestras biológicas del investigado, interesa igualmente la nulidad de la cadena de custodia de dichas muestras desde su toma al análisis llevado a cabo por el IML y por el IT debido a la falta de identificación de los vestigios remitidos.

2.1.- Como recuerda la sentencia de esta Sala número 31/2021, de 20 de enero, "el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de la persona que, según el artículo 18.2º de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial".

Como señala la STS 143/2013, de 28 de febrero, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales del respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar.

El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/1984, de 17 de febrero y 110/1984, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Ahora bien, la inviolabilidad del domicilio, en tanto a derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18.2 de la Constitución, no está reconocido de una manera tan absoluta que pueda constituir un medio para la ocultación de hechos delictivos, por lo que cabe la posibilidad de su limitación, bien mediante el consentimiento del titular de domicilio bien si se acuerda la entrada y registro en el mismo mediante resolución judicial y en los casos de flagrante delito, tal y como el citado precepto expresamente dispone.

En efecto, con relación a la diligencia de entrada y registro en lugares cerrados y su posible valor probatorio, es preciso partir del derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución ("El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito"). En principio, pues, salvo los supuestos delitos cometidos por miembros de bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes (véase artículos 553 y 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y los casos en que el titular de su consentimiento o se trate de "flagrante delito", para practicar aquella diligencia es precisa la previa autorización judicial (véase artículos 545 , 550 , 554 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

2.1.1.- Partiendo de lo expuesto, la petición de nulidad debe ser desestimada pues, si bien es cierto que por el agente NUM004 se procedió a entrar en el domicilio del investigado en el momento en el que fueron comisionados como consecuencia de una denuncia telefónica efectuada por la madre de la menor el día 27 de julio de 2020 sobre las 02:00 horas, es igualmente cierto que y según consta al folio 17 de las actuaciones, dicha entrada se produjo con el fin de recoger unas medicinas que se encontraban en el citado domicilio del procesado pero en modo alguno dicha entrada se extendió a otros particulares como tampoco a recabar pruebas de la agresión sexual denunciada y motivo por el cual se encontraban los agentes en el lugar de los hechos, sino y muy al contrario, solo y unicamente el agente tomó una determinada medicación sita, tal y como le indicó la denunciante, en una bolsita situada en la mesa de noche del dormitorio. Ninguna otra acción se llevó a cabo y, prueba de ello es que tal medicación ni siquiera es nombrada en la resolución recurrida y que las pruebas obtenidas para fundamentar la condena del acusado, ninguna de ellas se obtuvo del domicilio sino de las muestras de ADN del Sr. Jordán, el cual se prestó voluntariamente a dicha toma, autorización que primero efectuó ante la Policía, folios 58 y 70, y mas tarde en el Juzgado de Instrucción, folios 241 y 243, muestras que posteriormente fueron llevadas a analizar.

A lo anterior se hace preciso añadir que la sentencia recurrida no toma en consideración el hallazgo de estos medicamentos para disponer la condena.

Sin embargo si consta en las actuaciones que la menor tomó medicamentos pues el propio acusado reconoce en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 1, folios 117 a 119, que le dio dos pastillas a la menor, una con el consentimiento de su madre <>. Tal aseveración fue reproducida cuando declaró en el plenario. La omisión en la sentencia de una valoración concreta de la existencia de estos medicamentos tampoco perjudica al reo ni afecta a la valoración del resto de la prueba de cargo, sobre todo si tenemos presente el dictamen NUM005, efectuado por el INTCF, folios 176 a 180, que recoge en la analítica en sangre efectuada en a la menor, la existencia de los siguientes tóxicos orgánicos: Lorazepan, Lormetazepam. Norsertralina y Sertalina, al igual que en la analítica de orina en la que constan los mismos tóxicos.

A lo que hay que añadir que el letrado recurrente no efectuó a lo largo de las actuaciones como tampoco en la vista oral ninguna impugnación en relación con el hallazgo de esos medicamentos ni relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con ninguna de la entradas en el mismo, lo cual es concretamente admitido en su escrito de recurso.

2.2.- Por lo que respecta a la ruptura de la cadena de custodia, y según recoge la STS 241/2024, de 13 de marzo: Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, "el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

(...) Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

Ello porque se parte de que ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades y sus agentes son, en principio, ilícitas e ilegítimas, pues el principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( STS núm. 286/ 2016 de 17 abril y 120/2018 de 16 marzo). En consecuencia, se ha dicho que no basta la sospecha o la mera posibilidad de la manipulación de la cadena de custodia, sino la evidencia de tal ruptura ( STS 709/2013 de 10 octubre).

2.2.1.- En el supuesto presente no hay motivo para sospechar que se ha producido una ruptura de la cadena de custodia, pues el Tribunal de instancia, en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que las muestras tomadas a la víctima y al acusado no habían sido falseadas o alteradas.

No consta, por otro lado, que la Defensa sugiriese o impugnase no solo las tomas sino el resultado de los análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxcicología y Ciencias Forenses 176 a 180; 270 a 277 y 372 a 373. Como tampoco que rebatiera la forma, el tiempo o el modo en que las muestras fueron llevadas a analizar y que constan en las actuaciones (folios 44, 57 y 370), no apreciándose un vínculo entre esa entrada irregular y el resto de la prueba de cargo practicada que pueda viciarla de inconstitucionalidad.

Las pruebas periciales de ADN que la sentencia recurrida considera relevantes para la condena se obtuvieron del cuerpo de la menor denunciante y del cuerpo del acusado, y en ambos casos con el consentimiento de una y otro, siendo así que las muestras de este modo obtenidas no pudieron ser alteradas en ningún caso por el agente de policía que habría efectuado la entrada supuestamente irregular. La razón de la toma de tales muestras corporales viene determinada únicamente por la denuncia de la menor víctima y de su madre y en ningún caso deriva del hallazgo de los medicamentos que, como ya se ha dicho, no es utilizado como material de cargo por la sentencia impugnada.

Consecuencia de lo expuesto es que no existe, ni tampoco la parte lo señala, momento o lugar alguno en el cual se produjera la ruptura de la cadena de custodia, como tampoco documento alguno en el que fundamentar tal alegación siendo, por otro lado, relevantes las pruebas de ADN en cuanto aquí nos ocupa, toda vez que fueron tomadas, como hemos señalado, con la anuencia del denunciado y de la menor a través del consentimiento de su madre, con arreglo a los protocolos de aplicación ordinaria, hecho corroborado por el otro médico que intervino personalmente en su extracción, lo cual quedó acreditado a través del parte facultativo correspondiente.

Por tanto, no se estima la nulidad interesada.

TERCERO.- El primero y el tercer motivo acogen la vulneración de la presunción de inocencia y el error en la valoración de la prueba, al amparo, erróneamente, del art. 846 bis c) apartado e) y b) de la LECrim. , cuando tales alegaciones hubieron de haberse sustentado en el art. 846 ter y 790 y ss ambos de la LECrim.

Las alegaciones a que se refieren el resto de los apartados de este recurso son el desarrollo de ambos motivos tales como la pretendida admisión de prueba ante esta segunda instancia, y su personal valoración acerca de las manifestaciones espontáneas.

Destaca que no se ha tenido en consideración la situación psicológica de la menor en los momentos anteriores y posteriores a los hechos.

Ataca el valor de corroboración de la declaración espontánea del acusado y se opone a que la menor no hubiera declarado en la vista del juicio oral, pues considera que hubiera sido deseable.

Interesa la admisión ante esta segunda instancia de la prueba aportada.

Y finalmete cita una sentencia absolutoria de esta Sala que, sin embargo, no guarda parangón con los hechos que hoy se ventilan por cuanto que en esta causa existe prueba de ADN y en la resolución citada había carencia de ella.

3.1.- Los motivos denunciados consistentes en el error en la valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia, el primero con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea estrictamente revisorio y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Así y en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia se refiere, según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985). En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

3.1.1.- Y así, este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba testifical, no solo la de la declaración de la víctima, sino también la de los policías y la de la madre de la menor, así como de la prueba pericial medico forense y psicológico forense. Pruebas éstas que se han practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que además ha sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. También este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente y bastante y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Finalmente también ha quedado constancia que la Sala de instancia sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

3.2.- Y ya entrando en el análisis de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia, siendo cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia 184/2013, cuando declara que en nuestro ordenamiento jurídico se otorgan plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

Y así la STS 307/2024 afirma que: El alcance devolutivo que, ya hemos dicho en ocasiones anteriores, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Es más, este tribunal superior, que ejerce el segundo grado jurisdiccional, no la casación -no se olvide esto- es el llamado a controlar el proceso valorativo de la primera instancia, sin que la inmediación le blinde de tal función, bajo el argumento de que la quaestio facti ya no puede ser analizada en un recurso de apelación. Todo lo contrario. El Tribunal de apelación revisa el hecho y el derecho. Es, en cambio, el Tribunal Casacional quien tiene atribuida su histórica función, mucho más específica, de controlar la quaestio iuris, que fue precisamente la razón del nacimiento de la Corte Casacional.

En consecuencia, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

3.3.- Por lo que se refiere a la valoración de la credibilidad de la declaración de la víctima, la STS 918/2023, de 14 de diciembre: (...) El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción de inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto deben hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito.

La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima.

3.3.1.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, y con aplicación de la jurisprudencia citada, hemos podido apreciar que la declaración de la víctima cumple los parámetros exigidos por la doctrina ya que no se ha advertido la existencia de ánimo espurio alguno, la relación entre la menor para con el acusado se limitaba a que aquella era amiga de su hija, sin apreciarse ningún motivo que pudiera enturbiar la veracidad de su declaración.

Igualmente se cumple el término de la persistencia, pues sus declaraciones son coincidentes, tanto la efectuada en Urgencias, como en sede judicial como la posterior y practicada como prueba preconstituida a la que asistió la Defensa del acusado. En todas ellas la menor sostuvo sin vacilar los ilícitos efectuados por el Sr. Jordán, dando detalles de la casa, del sillón, de como se encontraban sentados, del momento en que llegaron a casa del acusado, de las personas que estaban allí, de como su madre se quedó dormida en el sillón, de como le dijo el procesado a la declarante que se recostara sobre un cojín colocado sobre las rodilla de aquél comenzando ahí a tocarla, concretamente los pechos; de como posteriormente la lleva a la habitación y la acuesta en la cama, lugar donde continúa tocándola, concretamente los genitales, para lo cual le quitó las bragas y el pantalón, chupándole los pechos y frotando los genitales del varón contra los de la menor e introduciéndole los dedos en la vagina y en el ano (si bien esta parte no aparece así relatada en la declaración como prueba preconstituida, pero sí que lo manifestó en su declaración judicial, ante la policía, y consta en el informe médico la laceración, folio 34, y en su declaración ante el plenario de los Drs. Arturo y Leonel), relatando igualmente que intentó penetrarla vaginalmente pero que no lo consiguió. Que tomó dos pastillas, una se la dio su madre y la segunda se la dio Jordán (su madre estaba ya dormida y le dijo que era para que descansara bien).

Y finalmente también se cumple la circunstancia de la verosimilitud pues la declaración de la menor coincide con lo que la madre de ésta, doña Emely, relató ante la policía, en el Juzgado de Instrucción y en el plenario, la cual ratificó todo lo que su hija había relatado respecto al día que ocurrieron los hechos, el lugar, la forma en la que estaban situados, e incluso añadió que efectivamente le dio a su hija su medicación, solo una pastilla, que después se quedaron dormidos en el salón y que cuando ella se despertó vio que su hija y tampoco Jordán estaban en el sillón por lo que fue al dormitorio de éste y vio a su hija sin ropa interior, con los pantalones bajados, que sacó a su hija del lugar, cogió las cosas y ya una vez fuera de la casa llamó a la policía; que la policía acudió al lugar de los hechos y que fueron a las dependencias policiales a formular la denuncia así como al hospital donde exploraron a la menor e hicieron un parte de lesiones.

Los agentes de policía que intervinieron, agentes con TIP NUM006, NUM007 y NUM008, acudieron al plenario a ratificarse en el atestado en el cual se recoge lo declarado por la madre de la menor, señalando dichos agentes que no efectuaron en ese momento una exploración de la menor debido a que éste se encontraban <> (folio 53), tomándole al acusado muestras biológicas.

Y todo ello tiene como refrendo la existencia del ADN de Jordán en el cuerpo y en la ropa de Zahira, según las muestras en hisopo según protocolo (2 perianal, 2 endoanal, 2 GE y 2 introito) que, constan recepcionadas en el dictamen n.º NUM005 (folios 217 a 224), recogidas por el Dr. Arturo y que arrojaron el siguiente resultado, no sin antes advertir que: 1.- Acudiendo al dictamen n.º NUM005 que los hisopos anal y perianal (folios 218-219) forman parte de la misma caja para hisopos del IML identificada "N.º REF PN DILIG N.º NUM009" recepcionada. Y 2.- que es importante destacar que para la obtención de los resultados hallados en la vagina y en el ano de la menor no vale una mera transferencia derivada de convivencia previa tal como se relató por los peritos intervinientes, por cuanto que se alegó la posibilidad de contaminación de alguna prenda, en relación a las muestras corporales internas no es posible una contaminación por convivencia previa.

Los doctores afirmaron que el perfil era el del procesado, pues:

1.- Respecto a las muestras de vulva e introito no se trata de zonas profundas y los dedos son aptos para dejar restos epiteliales; y, con relación a las muestras anales el resultado obtenido permite llegar a la conclusión que hubo penetración con los dedos o la lengua o con otro elemento en dicha zona.

2.- En los folios 270 y siguientes, consta el segundo informe del dictamen n.º NUM005, tras la recepción de los hisopos bucales del Sr. Jordán, donde se obtienen las siguientes conclusiones biológico-forenses:

"1. De la camiseta blanca de la denunciante se tomaron para análisis de ADN las dos zonas correspondientes a los pechos. Tras los análisis se obtuvieron mezclas de ADN autosómico en las que están presentes todos los alelos de la víctima más los del sospechoso. También se obtiene en estas muestras un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el del sospechoso. Tras la valoración estadística de la muestra tomada de la zona del pecho izquierdo se ha obtenido una Razón de Máxima Verosimilitud de LR = 2,702x 1014. Esto significa que la obtención de ese perfil mezcla es doscientos setenta billones de veces más probable bajo la hipótesis de que la muestra contenga ADN de la víctima más ADN de Jordán., que bajo la hipótesis de que contenga ADN de la víctima más ADN de otro individuo cualquiera de la población.

2. Del pantalón corto gris se tomó la región perineal para análisis de ADN. En esta muestra se ha obtenido un perfil autosómico mezcla en el que están presentes todos los alelos del sospechoso. En esta muestra se ha obtenido también un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de la muestra indubitada del sospechoso.

3. En todas las muestras corporales (vulva, introito, perianales y anales), así como en la superficie exterior de la braga por su región genital, se ha obtenido un perfil de ADN autosómico coincidente con el de la muestra indubitada de la víctima, sin presencia de alelos adicionales. No obstante, en los análisis de cromosoma-Y se obtiene en todas estas muestras un haplotipo de cromosoma-Y coincidente con el de la muestra indubitada del sospechoso".

Finalmente y por lo que atañe a la prueba de descargo, el encausado negó los hechos, sin embargo resulta necesario recoger que fue el propio Jordán quien le manifestó a los policías que acudieron al lugar de los hechos que <> y así lo hicieron constar los agentes en el atestado debidamente ratificado, lo cual es tenido en consideración en la resolución de la instancia encuadrándolo como manifestación espontánea y que el ATS de 11 de marzo de 2024, Rec 6631/2023 expone: Por otro lado, esta Sala ha admitido el valor probatorio de afirmaciones efectuadas por el investigado que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras, SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo, 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020).

Asimismo, en la STS 308/2020, de 12 de junio hemos señalado -con cita de la STS 376/2017, de 24 de mayo- que "esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

Y la STS 228/2024, de 7 de marzo recoge que: Según explican las SSTS 418/2006, 12 de abril y 667/2008, 5 de noviembre, el derecho a no declarar del imputado no impide las declaraciones libres y espontáneas que quiera realizar. Lo prohibido es la indagación antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a guardar silencio, pero no la audición de manifestaciones del detenido. Las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico ( STS 25/2005, 21 de enero). Gozan, por tanto, de aptitud para ser valoradas y confluir con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

Manifestación ésta que por tanto no obstaculiza a la Sala sentenciadora para que ser tenida como útil a la hora de valorar el iter de los ilícitos denunciados.

Y, en segundo lugar, el encausado no negó la existencia de los tocamientos pues ante el Juzgado de Instrucción así como en la vista del juicio oral reconoció la existencia de los mismos, si bien debido a que encontrándose en su cama se despertó cuando le hacían una felación, pensando que se trataba de la madre de la menor y dejándose hacer hasta que al tocarle los pechos se dio cuenta que de quien se trataba era de Zahira y no de Emely, repeliéndolo al momento. Explicación que no ha convencido a esta Sala ad quem, como tampoco a la Sala a quo, debido a la rotundidad del resto de la prueba existente en contra y ya reseñada.

3.4.- Como ya ha quedado expuesto en los primeros párrafos del presente Fundamento, se queja el recurrente de una serie de hechos para fundar el denunciado error en la valoración de la prueba.

Así y en primer lugar por lo que atañe a su oposición a que la menor no declarara en el plenario, resulta del todo incoherente dicha queja por cuanto que nunca interesó la práctica de esta prueba testical, según consta en su escrito de defensa, folios 72 y 73 del Rollo de la Audiencia Provincial. Pero es mas, es el Ministerio Fiscal quien interesa la reproducción de la prueba preconstituida y, paradojicamente, es la Defensa en el citado escrito quien se adhiere a la misma.

En cuanto a la declaración espontánea del acusado, damos por reproducido lo manifestado al efecto en el apartado anterior de este mismo Fundamento.

Se queja igualmente de que no se ha tenido en consideración la situación de la menor anterior y posterior a los hechos, lo cual resulta a todas luces inadmisible cuando tal particular viene expresamente recogido en los hechos probados: <>, y ampliamente desarrollado en los Fundamentos de la resolución recurrida.

En cuanto a la pretendida admisión de la prueba documental aportada, tal admisión resulta extemporánea a tenor de lo que a tal fin recoge el art. 790. 3 de la LECrim. : En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

A tenor del contenido del precepto citado, tal documental no puede ser admitida toda vez que el recurrente pudo haberla presentado en cualquier momento anterior a éste ya que se trata, al parecer, de unos mensajes telefónicos intercambiados entre el encausado y la madre de la menor en momentos cercanos al acaecimiento de los hechos, por lo que al no tratarse de un documento nuevo, como tampoco inexistente hasta este momento, como tampoco que fuera admitido y no practicado, o que no se hubiera podido proponer en la primera instancia, ello da lugar a la imposibilidad de admitirlo. A lo que habría que añadir que dicho documento no ha resultado ni adverado ni sometido a contradicción, por lo que su admisión daría lugar a vulnerar el derecho de defensa de las otras partes personadas.

El resto de los argumentos han sido descartados a tenor del contenido de las declaraciones de la menor, del resto de la prueba testifical, y de la prueba pericial debidamente ratificada en juicio.

Con ello se concluye en la desestimación del motivo.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,