Sentencia Penal 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 81/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Dictada por el tribunal del jurado, sentencia condenatoria contra el acusado. en los términos que figuran reseñados anteriormente, es decir, como criminalmente responsable de dos delitos consumados de asesinato, y un delito de tenencia ilegal de armas, se interpone por el mismo, contra dicha sentencia, Recurso de Apelación por los motivos que a continuación se relacionan:

a) Por la indebida inaplicación de la eximente de legítima defensa o en su caso de la atenuante de esta clase.

b) Por la aplicación indebida de la alevosía, y consiguiente calificación como asesinato.

c) Por la indebida aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco.

d) Por la indebida inaplicación de la atenuante de confesión.

e) Por la indebida inaplicación de la atenuante de miedo insuperable.

SEGUNDO: SOBRE EL ÁMBITO REVISOR DE ESTA SENTENCIA EN ATENCIÓN AL CAUCE PROCEDIMENTAL ELEGIDO POR EL RECURRENTE

Como es bien conocido, el Recurso de Apelación contra sentencias dictadas por el Tribunal del jurado se configura legalmente como un recurso extraordinario, próximo a la casación, en el que únicamente pueden alegarse causas tasadas o limitadas de apelación (artículo 846.Bis.c).

La parte recurrente plantea su recurso al amparo del apartado b) del citado artículo, esto es "que la sentencia ha incurrido infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad, o de la responsabilidad civil", es decir el recurrente no discute la presunción de inocencia, con base a la ausencia de base razonable de la condena, atendida la prueba practicada.

Tal opción constriñe, en buena medida, el ámbito revisor de este tribunal que carece de amparo para revisar dicha valoración probatoria, o lo que es lo mismo, ha de partir del relato de hechos probados que figuran en la sentencia y únicamente le cabe comprobar si las consecuencias jurídicas efectuadas por el tribunal de instancia sobre supuesto de hecho resultan correctas, o por el contrario concurren las infracciones y vulneraciones que alega la recurrente en su recurso.

TERCERO: SOBRE LA LEGITIMA DEFENSA

Tras un análisis completo del recurso, pues "prima facie" no resulta perceptible, habrá que entender que el primer y esencial motivo de apelación es la no aplicación de la eximente completa, o en su caso incompleta, de legítima defensa. La dificultad de entendimiento del escrito viene dada porque se configura, en su primer tramo, como una suerte de escrito de calificación de una acusación contra las victimas a las que imputa un delito de allanamiento de morada. Solo la lectura integra de tal documento permite intelegir que, a través de tan peculiar estrategia, lo que se está alegando es la concurrencia de la citada circunstancia, en el grado abierto en que se formula, entendimiento que viene apoyado por el informe oral de la recurrente en el acto de la vista celebrada ante esta Sala de Apelación.

Lo cierto es que dicha supuesta vulneración es contradictoria con los hechos probados redactados por el Magistrado presidente, tras el veredicto emitido por el Tribunal que únicamente recoge que las víctimas acceden por unas escalerillas de piedra al recinto exterior de la vivienda excluyéndose el acceso a su interior.

Tal redacción no es ociosa, pues el Tribunal, por unanimidad, consideró no probado el hecho favorable para el acusado relativo a esa supuesta entrada ilegítima, tras derribar la puerta, que mantiene la tesis defensiva.

Como quiera que tal relato no ha sido discutido a través del cauce procedimental de la presunción de inocencia, ninguna infracción legal concurre en la no aplicación de la legítima defensa, ni completa ni incompleta.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, se puede añadir que tal conclusión del jurado resulta plenamente coherente con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio, pues los testigos próximos a las víctimas no reconocieron los aperos que, según el acusado, portaban Gracia y Guadalupe; dichos aperos no presentaban sangre del acusado (a pesar de que en el plenario manifestó este que había sido agredido con los mismos); las heridas que presentaba el acusado, según el médico forense, no eran compatibles con una agresión con estos utensilios, sino que se compaginaban con golpes por arrastramiento. Tampoco se encuentran restos genéticos de las víctimas en el interior de la parte techada de la vivienda; y en cualquier caso existiría una total desproporción entre los resultados sufridos por una y otra parte.

Sobre la circunstancia que estamos analizando recuerda la reciente STS (2ª) 980/2022 de 21 del 12 del 2022,

" El rechazo del primero de los gravámenes priva de todo alcance al segundo. El hecho declarado probado excluye toda infracción de ley en la no apreciación de legítima defensa.

Debe recordarse que el fundamento constitucional de la legítima defensa debe situarse en la necesidad de proteger tanto bienes jurídicos individuales como, también, la prevalencia del Derecho.

La Constitución se encarga de modular la interacción de los derechos fundamentales, estableciendo limitaciones razonables que permitan su coexistencia, además de establecer, en algunos supuestos, estándares de preferencia o de prioridad que, en caso de conflicto, actúan como criterios de identificación de cuál de ellos debe prevalecer. Ocupando el derecho a la vida que garantiza el artículo 15 CE una posición destacada y preferencial.

A este respecto, valga citar el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por el que se prohíbe todo homicidio intencional, estableciéndose como excepción, en el apartado segundo, solo el empleo de la violencia cuando sea absolutamente necesaria para asegurar la defensa de una persona contra una agresión ilegítima.

Dicho fundamento social y constitucional de la legítima defensa, comporta la fijación de un rígido programa de condiciones.

La primera, que actúa, a su vez, como presupuesto, reclama la existencia de una situación de agresión ilegítima por parte de un tercero que el defensor no haya, además, co-configurado de manera activa o relevante.

Agresión ilegítima previa o coetánea que ha de reunir, también, determinadas notas cualificantes como su actualidad, su antijuricidad y una significativa "tasa" de intensidad o de adecuación. En efecto, la agresión, como desencadenante del proceso defensivo, debe permitir observar o identificar en el agredido un peligro actual y no evitable de otro modo que mediante la acción defensiva racional y proporcionada. Para ello, la agresión debe presentarse en términos sincrónicos y, además, no solo debe amenazar con provocar un desvalor del resultado, sino que debe incorporar, también, un desvalor de la propia acción.

Notas constitutivas que, en modo alguno, cabe observar en el caso que nos ocupa.

La inexistencia de agresión ilegítima normativamente relevante impide no solo el rechazo de la eximente sino también de cualquier fórmula de exención incompleta o analógica. Como se destaca con claridad en la doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la justificación completa o incompleta de la defensa reclama como "prius" indisponible la identificación de una agresión ilegítima que satisfaga las exigencias normativas. Sin esta no puede activarse ninguna fórmula subsidiaria de atenuación -vid. SSTS 97/2022, de 9 de febrero , 111/2019, de 5 de marzo , 738/2016, de 5 de octubre "

En definitiva, ni por la vía de la infracción de ley, ni por la no planteada del error en la valoración probatoria, se podría llegar a entender concurrente ni la eximente, ni la atenuante de legítima defensa.

CUARTO: SOBRE LA ALEVOSIA

Alega el recurrente que los disparos no se hicieron por la espalda ni por sorpresa. Tampoco tendiendo trampa alguna, añadiendo que "ellas podrían haberse ido" porque el acusado les habría advertido de que se fueran. Aduce, en definitiva, que utiliza el arma en su defensa, tras comprobar como las víctimas, tras llevarse la escalera que habían ido a recoger, volvieron a subir, a pesar de la llegada en ese momento del coche de un vecino, acercándose.

El relato alternativo del recurrente no puede prevalecer sobre el de la sentencia conformada según el veredicto, en el que los jurados llegan a la conclusión que fue un ataque sorpresivo, a muy corta distancia, evitando cualquier posibilidad de defensa por parte de las víctimas, todo ello aprobado por unanimidad de los jurados.

Partiendo del hecho probado intangible por lo antes expuesto en el fundamento segundo, la concurrencia de la alevosía es palmaria.

Sobre esta circunstancia la muy reciente STS 988/2022 de 20-12 señala:

" De la alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 CP nos dice el artículo 22.1 CP que concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía, en primer lugar un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi , conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 271/2018 de 6 de junio ; 636/2019 de 19 de diciembre , y las que en ellas se citan); 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril ; 253/2016 de 32 de marzo ; 658/2021, de 3 de septiembre ; o 23/2022, de 13 de enero ).

Recordábamos en la STS 23/2022, de 13 de enero , rememorando a su vez la STS 253/2016, de 31 de marzo , que en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha. La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente."

Pues bien, en el caso, estamos ante un ataque sorpresivo, efectuando disparos a corta distancia a zonas vitales. En efecto la prueba pericial técnica relativa a la distancia concluye que fue muy reducida (7, 5 y 30 centímetros) consistiendo el instrumento es una pistola con evidente potencialidad letal, instrumento del que ninguna de las personas próximas al acusado conocía su existencia.

En definitiva, no concurre vulneración de ley en relación con el motivo que, en consecuencia, ha de verse desestimado.

QUINTO: SOBRE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Entiende y solicita la apelante que la citada circunstancia de parentesco opere como atenuante, y no como agravante, atendiendo a la malísima relación entre las partes, lo que se habría acreditado con la testifical.

Nuevamente el argumento choca frontalmente con la decisión del jurado, correctamente plasmada en la sentencia, pues los miembros de dicho tribunal popular eligieron la opción del numeral 19 del objeto del veredicto, en detrimento de la núm. 20, y dicha opción se aprobó por mayoría de siete votos.

En sintonía con ello el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia reseña que, para el jurado, la relación de parentesco que había entre el acusado y las víctimas, supone un mayor reproche en la conducta realizada.

El art. 23 del Código Penal establece.

" Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Sobre esta circunstancia el reciente ATS 530/2022 de 5 de Mayo,

" Esta Sala ha considerado que la circunstancia mixta de parentesco está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad dentro de los grados descritos en el artículo. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo supuestos muy excepcionales en los que la circunstancia podría operar como atenuación, lo que no concurre en el supuesto de esta casación ( STS 839/2021, de 3 de noviembre )"

Desde la anterior perspectiva, la calidad de la relación entre los hermanos no resulta trascendente, siendo suficiente la constancia del citado vinculo fraternal. Por otra parte, el criterio general en la aplicación de esta circunstancia mixta es que opera como agravante en los delitos contra las personas, y como atenuante en los patrimoniales, y habrá que convenir que nada se acredito que aconseje apartarse en el caso del citado criterio.

Por todo ello, ninguna infracción de ley se aprecia en la sentencia que aplica correctamente el veredicto del jurado, efectuando una subsunción jurídica impecable y conforme a la doctrina reseñada.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO: SOBRE LA CONFESION

El recurrente a través de su representación procesal alega que el acusado confesó en el mismo momento de los hechos y colaboró con la Policía y Guardia Civil en todo momento.

El jurado, al contestar la pregunta 21ª, que recogía tal confesión inmediata y la voluntad de colaborar en el esclarecimiento de los hechos, la consideró no probada por mayoría de ocho votos.

Tal apreciación no ha sido discutida por el cauce procedimental por el que podría haberse atacado, lo que obliga a este tribunal de apelación a partir de tal presupuesto, que se traduce en que ni los hechos probados recojan tal confesión colaborativa, ni, lógicamente, la aprecie el Magistrado en su sentencia.

En relación con la confesión la muy reciente STS 915/2022 de 23 de Noviembre haciéndose eco de otras precedentes dice:

" Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 157/2012 de 7 de marzo de 2012, Rec. 11365/2011 que:

"En efecto en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SSTS 246/2011 de 14 de abril , 6/2010 de 27 de enero , 1238/2009 de 11 de diciembre , 25/2008 de 29 de enero , 544/2007 de 21 de junio , 1071/2006 de 9 de diciembre , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en:

1. Dato objetivo:

El dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito.

2. Elemento cronológico.

Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

3. Procedimiento y su inicio.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21 de marzo de 1997 y 22 de junio de 2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

4. La veracidad de lo confesado.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997 , 31 de enero de 2001 ).

Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo )".

Sobre el concepto de la "veracidad" se recoge que en el caso de la confesión:

"Esta debe reunir los caracteres de ser veraz, clara y completa. Se impone una actuación veraz del responsable, una declaración sincera ajustada a la realidad, acerca de su participación en el delito.

Sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido."

Pues bien, en la sentencia el Magistrado reseña que, si bien uno de los testigos manifestó que así lo dijo el acusado, y que previamente al encierro se les ilustró de que la jurisprudencia viene recogiendo tal atenuante cuando se produzca la autoinculpación antes de que se hubiese puesto en marcha el proceso de investigación, a pesar de ello el jurado lo considera no probado por una mayoría casi unánime de ocho votos, razonando que, si lo hizo así, fue por la evidencia de la escena, si bien no colaboró correctamente al esclarecimiento de los hechos, porque ocultó el arma y hay indicios de que manipuló la escena del crimen.

Por tanto, tampoco en este motivo se aprecia ningún género de infracción de ley, pues quedó acreditado que el acusado ocultó el arma durante horas y del dictamen de los forenses se desprenden indicios de la manipulación de la escena del crimen con ánimo exculpatorio.

En definitiva, ni es posible apreciar una vulneración de norma legal partiendo del supuesto de hecho establecido como probado, ni en la hipótesis de que se hubiera encauzado el recurso a través de una impugnación que permitiese valorar la prueba, se podría llegar a una conclusión diferente.

SEPTIMO: SOBRE EL MIEDO INSUPERABLE

Sostiene su pretensión impugnatoria el recurrente en relación con la atenuante designada en el título de este fundamento, al señalar que las víctimas portaban una azada y un machete (una hoz) ( sic). No se añade ninguna argumentación complementaria salvo la remisión al informe del laboratorio de balística.

En el informe oral de la vista, complementa la escueta cita señalando que por su estado físico (se le ha reconocido una incapacidad), ante el ataque producido habría actuado inducido por un miedo insuperable.

Sobre el citado extremo se proyectan las propuestas 17ª y 18ª del veredicto. La primera, planteando que la situación de pánico le habría provocado una anulación de sus facultades, impidiéndole actuar de otra forma y la 18ª, una alteración parcial. Pero ambas opciones favorables al acusado fueron declaradas no probadas por unanimidad con la lógica consecuencia de que en los hechos probados de la sentencia no se recoja tal circunstancia.

En la reciente STS 900/2022 de 16 de Noviembre se recuerda en relación con el miedo insuperable:

" Respecto a la concurrencia del miedo insuperable, en SSTS 86/2015, de 25-2 y 805/2021, de 20-10 , hemos dicho que:

"el miedo, de larga tradición jurídica es considerado por la moderna psicología como una emoción asténica de fondo endotimico, en su vertiente jurídica, como circunstancia eximente ha sido analizado por la doctrina jurisprudencial, por todas SS. 783/2006 de 29.6 , 180/2006 de 16.2 y 340/2005 de 8.3 , que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001, núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001, núm. 1095/2001). La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras)".

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

En definitiva, como se expresaba en las SSTS. 143/2007 de 22.2 y 332/2000 de 24.2 , la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

El presupuesto valorativo, vinculado al concepto de no superabilidad, exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de este. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina, el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica ( SSTS 1046/2011, de 6-10 ; 35/2015, de 29-1 ; 86/2015, de 25-2 ; 240/2016, de 29-3 ; 211/2018, de 3-5 )."

Como puede apreciarse de lo expuesto, no tiene cabida el motivo alegado y formalmente amparado en una infracción de ley, pero sin explicar en qué consiste tal infracción. En realidad lo que se está discutiendo, sin amparo legal, es la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta tal circunstancia.

En cualquier caso, aunque se hubiese elegido el cauce procedimental reiteradamente citado como omitido, tampoco tendría acogida el motivo, pues no existe el mínimo indicio de que el acusado hubiere padecido tal miedo insuperable. En efecto, la Dra. Dª Patricia manifestó que, de haberlo sufrido, el acusado habría presentado lo que se denomina "reacción vivencial anómala", la cual provoca un estado inicial de embotamiento que puede dar lugar a dos reacciones distintas (de huida o de enfrentamiento), algo no concurrente, pues el acusado relató todo lo ocurrido en detalle con detalle y frialdad y sin ningún signo de arrepentimiento o remordimiento, lo que es incompatible con la circunstancia alegada.

El motivo en consecuencia se desestima.

OCTAVO: COSTAS

En relación con las costas ha de recordarse el criterio del TS STS 885/2021 de 17 de Noviembre

"La doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS 1731/2001, de 9 de diciembre ; 1510/2004, de 21 de noviembre ; 335/2006, de 24 de marzo ; 833/2009, de 28 de julio ; 246/2011, de 14 de abril ; 774/2012, de 25 de octubre ; 96/2014, de 12 de febrero , recuerda, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 )".

En aplicación de dicha doctrina, el resarcimiento de las victimas ha de incluir también la reparación de los gastos procesales soportados por lo que se condena en dichos términos al condenado.

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,