Sentencia Penal 90/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 157/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- El objeto de la presente alzada viene constituido por los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, y por la Defensa de Vidal contra la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Mataró que condenó al Sr. Vidal como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

(1) Recurso del Ministerio Fiscal: Este recurso impugna la determinación de la pena contenida en la sentencia de instancia, así como la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. El Ministerio Fiscal, en apoyo de su impugnación argumenta lo siguiente:

" En el caso que nos ocupa, la Juzgadora impone al condenado la pena de 6 meses de prisión y 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. A la vista del citado precepto, entiende el Fiscal que la pena mínima a imponer es de 9 meses y 1 día de prisión y 2 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, puesto que de los hechos probados y de los fundamentos de la sentencia se aprecia la concurrencia del subtipo agravado del artículo 153.3 del Código Penal , debiendo imponerse la pena prevista en el apartado primero de su mitad superior.

[...]

Por último, la sentencia recurrida aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , exponiendo las razones por las que concurre la misma en el Fundamento de Derecho Quinto, exponiendo los plazos de paralización de la causa y aplicando dicha atenuante como simple y no como cualificada.

El Fiscal no puede estar de acuerdo con la apreciación de dicha atenuante por dos razones:

* En primer lugar, porque en los hechos probados de los que deriva la necesidad de fundamentación jurídica, no se hace referencia alguna a los plazos de paralización de la causa, trayendo a colación el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda que, el 28 de marzo de 2006 adoptó el siguiente acuerdo: "los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias modificativas deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos con el contenido de la fundamentación jurídica" . Por lo tanto, al no expresarse en los hechos probados de la sentencia recurrida los plazos de paralización de la causa, no puede aplicarse dicha atenuante.

* En segundo lugar, porque a entender de este Ministerio no se cumplen los requisitos para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, puesto que, como expresa el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, el día 14 de febrero de 2020, se suspendió el acto de juicio oral a petición del acusado y, por lo tanto, esta dilación le es atribuible al haber peticionado la suspensión del juicio que podría haberse celebrado en dicha fecha".

Por todo ello, este Ministerio interesa la estimación del recurso de apelación, que se imponga la pena correspondiente dentro de los márgenes legales que, en el presente caso serían de 9 meses y 1 día a 1 año de prisión, de 2 años y 1 a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximación a la víctima por un período superior en al menos un año a la pena de prisión que se imponga, no concurriendo en el presente supuesto la atenuante de dilaciones indebidas".

(2) Recurso de la Defensa de Vidal: La Defensa apelante formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia y después de señalar que este proceso penal se inscribe en el conflicto y crisis conyugal entre el acusado y la denunciante y alega que la situación objeto del presente procedimiento " estuvo estudiada, planificada y orquestada para conseguir sus frutos" por la denunciante para conseguirse una posición favorable en el procedimiento de determinación de la guarda y custodia de la hija menor.

En cuanto a las alegaciones impugnatorias, se formulan las siguientes:

* Error en la valoración de la prueba.

La Defensa apelante argumenta que se han dado por probados dos elementos de hecho (el ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Emilia y que los hechos fueron presenciados por la menor) que, en su opinión no deberían haberse tenidos por probados y se ha omitido la valoración de la concurrencia de una provocación y un consiguiente arrebato en el acusado. En este sentido, la parte apelante expone lo siguiente:

" Mi principal llega a DIRECCION001 y estaciona el vehículo en la acera de enfrente cerca de la casa de los padres de la Sra. Emilia -donde ella se aloja junto con su hija en esos días de fiestas navideñas- a unos metros de distancia con el propósito de recoger a su hija, que según convenio acordado de guarda y custodia y régimen de visitas suscrito en Nueva York (EEUU) -donde viven las partes-, tiene derecho (mi principal) a estar con ella ese fin de semana.

En el portal de la casa de recogida se encuentra a la Sra. Emilia con la hija, quien muestra cierta resistencia a marcharse con su padre. La Sra. Emilia le entrega a su hija a mi principal y en vez de quedarse en el portal o darle la vuelta y entrar en el domicilio, sale detrás de mi principal quien había recogido en brazos a la pequeña y empieza a seguirles hasta el coche grabándoles con el móvil mientras ello refuerza la angustia y el lloriqueo de su hija que ve a su madre seguirla y de quien no quiere separarse; esto es más que una provocación se mire por donde se mire; de pretender angustiar más la situación de la menor para que se ensalce en su oposición a marcharse y evidentemente agrava la tranquilidad de mi principal. Una vez mi principal pone a la pequeña en el coche (parte posterior) no anterior como dice la hermana, la ata en el maxicosi y la tranquiliza, la mamá se sitúa en la acera de enfrente y vuelve a grabar y se vuelve a aproximarse al vehículo, lo que resulta obvio contraproducente para su hija que dice tanto querer y, a su vez, enoja a mi principal quien la requiere para que deje de grabar, pero aún así, la mamá continua grabando porque lo que quiere es a su hija.

S.S.ª ha omitido analizar esta secuencia que decíamos es una provocación y motiva un arrebato en la persona de mi patrocinado.

El arrebato no es otro que salir del coche y dirigirse a la Sra. Emilia, pero no con ánimo alguno de atentar contra su integridad física, sino con el de arrebatarle el móvil con el que continua grabando y no debería hacerlo, ya sea por amor a su hija, ya sea por no alterar a mi principal quien le había advertido que dejara de grabar, dado que intranquilizaba a la menor y empeoraba la despedida. La fortuna, en este caso, o mala fortuna, según se mire, fue que cuando mi principal intenta cogerle la mano donde tenía el móvil para que dejara de grabar y la Sra. Emilia, que ya se desplazaba hacia atrás para evitar serle arrebatado el móvil girándose a su vez para impedir el éxito de la acción de mi principal se trastabilla y mi principal cae encima de ella siguiendo con la grabación y cayendo ambos al suelo.

[...]

La exitosa acción pretendida por la Sra. Emilia solo le resta chillar escandalosamente para confundir y simular ante el público asistente el "ataque machista y violento" de la que manifiesta haber sufrido y ser víctima. A ello se suman los familiares, todos presentes y al acecho de los acontecimientos, que son los encargados de publicitar y engrandecer entre las gentes de la calle y curiosos presentes y ausentes, un ataque violento entre una pareja, que es lo que al final queda en el poso del relato.

En cuanto a las lesiones y los partes facultativos nada ponen en valor ni contradicen que no sea lo expuesto por esta Defensa, pues obsérvese que todos ellos son lesiones referidas, ni objetivables, ni palpables, y propias y evidentemente compatibles, si existieran, de una caída accidental para atrás o con cierta lateralidad al pretender escamotearse de la pretensión de mi patrocinado de arrebatarle el teléfono móvil".

La parte apelante alega asimismo que la declaración de quien denomina " único testigo presencial directo de los hechos e imparcial" apoya su valoración de los hechos ocurridos y señala que todos los demás testigos están relacionados con la denunciante y el acusado y, en consecuencia, carecerían de la imparcialidad deseable.

Asimismo, el recurso de apelación alega que no se puede considerar probada la existencia de un ánimo de atentar contra la integridad física de la denunciante, ya que, en opinión del recurso de apelación, la finalidad del Sr. Vidal cuando salió del vehículo fue únicamente dirigirse al móvil de la denunciante y no tanto a ella misma, resultando además, según la argumentación de la parte apelante, que en los fotogramas y la conversación entre la pareja no se puede afirmar que estén discutiendo, sino que únicamente el acusado la está requiriendo a poner fin a la grabación.

Finalmente, el recurso de apelación señala que no es posible afirmar que los hechos fueran presenciados por la menor, circunstancia que conduce a la aplicabilidad del subtipo agravado del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal. En desarrollo de este argumento, el recurso expone lo siguiente:

" Ha quedado claro que la menor se encontraba dentro del vehículo y ello no lo discute nadie, pero la juez no lo expone y parece que la menor hubiera presenciado los mismos cuando no fue así, en primer lugar porque la silla maxicosi donde estaba sentada la menor y sujetada con el arnés sí situaba en el asiento posterior del vehículo; a mayor abundamiento, no tan solo por tener movilidad reducida al estar recogida con el arnés, sino por la estructura de la silla maxicosi reglamentaria, que contaba con protección alzada en los laterales cubriendo enteramente la cabeza lo que obstaculiza cualquier visión lateral y/o posterior de cuanto ocurra a su alrededor. Tampoco podemos olvidar de qué tipo de vehículo estamos refiriéndonos: se trata de un vehículo Porsche, totalmente coupé, donde las plazas traseras quedan sumamente hundidas en el vehículo y opacas o cerradas al exterior por el bajante metálico del techo en las posiciones posteriores del vehículo.

También debe aclararse que las partes no estaban discutiendo mientras mi principal trasladaba a la hija al vehículo ni cuando mi principal la aseguraba en la silla, ni incluso cuando mi principal empezó la marcha del vehículo por lo que la menor no presenció ningún momento de estrés entre sus padres propios de la existencia de insultos, vejaciones... Propios en estos supuestos, no hubo nada de eso; simplemente mi principal advirtió en todo serio que dejara de grabar -no grabara- no hay más.

Ante la negativa de dejar de grabar, mi principal sale del automóvil y se dirige donde está la Sra. Emilia, sin gritos ni contenciosos, fuera del alcance visual de su hija. El grito posterior que emitió la Sra. Emilia es lo único que pudo escuchar a lo sumo la menor (probable pero no acreditado) y tampoco está claro que la menor supiera identificar que aquel fuera de su madre o que el mismo fue consecuencia de la secuencia expuesta, con lo que no queda probado que la menor pudiera ver, identificar y relacionar los acontecimientos hoy analizados.

El hecho que estuviera dentro del vehículo no la hace cumplir el tipo, por cuanto no presenció nada punible. A lo sumo pudo ver cómo su padre salía del vehículo y se dirigía andando hacia atrás, a paso ligero, nada más, los metros, la distancia, la estructura del vehículo y de la silla protectora y su anclaje le impidieron ser testigo de cualquier actuación. Otra cosa, y distinto fuera que la menor escuchara un grito femenino, que en caso que fuera así, en alguno pudo distinguir de quién era, de donde provenía, ni identificar la emisora ni la causa; de ahí que hace que no se circunscriban los elementos del tipo que acoge la juzgadora".

* Inaplicación del artículo 153.4 del Código Penal.

El recurso de apelación, con carácter subsidiario, solicita la aplicabilidad del artículo 153.4 del Código Penal por considerar que, en el caso de mantenerse el relato de hechos probados, las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho justifican la aplicación del tipo privilegiado.

Por motivos sistemáticos, resolveremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de Vidal, ya que la estimación de este recurso determinaría la ociosidad de entrar a resolver el recurso del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso de la Defensa de Vidal invoca un error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la Jueza de instancia.

Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.

En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.

En el presente caso, la Jueza a quo expone en la sentencia por qué considera que la declaración de la denunciante cumple los requisitos para erigirse en prueba de cargo:

* Considera que ha sostenido una versión " coherente e indubitada" y que ha mantenido sustancialmente la misma versión a lo largo del procedimiento. La Jueza de instancia no considera acreditada la existencia de intereses espurios en la denunciante y destaca que nunca ha tenido interés en una rápida resolución del procedimiento, que su relato fue calmado y desinteresado y que renunció a cualquier indemnización.

* Considera que existen numerosos elementos periféricos de corroboración: a) la documentación obrante en la causa que acreditaría la existencia de lesiones; b) las declaraciones de cuatro testigos, quienes, según la Jueza a quo, mantienen un relato compatible con el de la perjudicada; c) las declaraciones de los agentes policiales actuantes, quienes pese a no ser testigos directos, la Jueza de instancia considera relevantes por lo que refirieren que les manifestaron dos testigos y la propia denunciante; d) las grabaciones que fueron aportadas a las actuaciones.

* Considera que la declaración del acusado, que se contrapone al resto de los medios de prueba practicados, no puede erigirse en prueba de descargo, ante la prueba de cargo existente.

Llegados a este punto, aplicando los principios antes mencionados a la presente causa, una vez examinadas las actuaciones, la grabación del acto de la vista y los argumentos de la Jueza de instancia y del recurso, no compartimos plenamente la valoración probatoria de la Jueza de instancia y consideramos que algunas de las cuestiones planteadas por la impugnación de la Defensa deben ser estimadas. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* En primer lugar, la parte apelante alega que la Jueza de instancia no tuvo en cuenta la existencia de una provocación por parte de la denunciante que habría generado un arrebato en el acusado, quien habría salido del vehículo de forma tempestuosa porque la Sra. Emilia le estaba grabando con el teléfono móvil.

Ciertamente, no existía ninguna razón por la que la Sra. Emilia tuviera que grabar al Sr. Vidal, pese a que él le reclamó que no le grabara en varias ocasiones. La hija común de ambos ya estaba en el interior del vehículo y el acusado se disponía a marcharse del lugar, no existiendo causa razonable para que la denunciante grabara este proceso y al propio acusado. Por este motivo, teniendo en cuenta que existía un proceso de divorcio ante los Tribunales del Estado de Nueva York, no es posible descartar que la conducta de la denunciante tuviera algún interés inconveniente y que fuera, al menos en parte, una provocación para que el acusado se comportara en la forma que, lamentablemente, se comportó.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS 862/2023, de 22 de noviembre y 630/2023, de 19 de julio) han sistematizado los requisitos de apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal del siguiente modo:

" La jurisprudencia ha reiterado que la esencia de esta atenuante, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. Su fundamento se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta; al tiempo que se exige varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación:

i) En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima, que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.

Estímulos que además, no han de ser reprochados por las normas socio-culturales que rigen la convivencia social.

iii) En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

iv) En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

v) En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

vi) Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia".

Pues bien, en el presente caso, apreciamos la concurrencia de todos los elementos que determinan la apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato como simple, a saber:

* Existió una conducta previa de la denunciante que no tenía ni justificación ni legitimidad clara consistente en grabar al acusado pese a que él no había hecho nada que justificara esa grabación. Además, la grabación no era una conducta neutral, puesto que la denunciante y el acusado se encontraban en el curso de un complejo proceso de divorcio en el que cualquier cuestión relativa al comportamiento de los partes puede afectarles negativa. Además, el acusado ya pidió a la denunciante que no continuara la grabación, haciendo esta caso omiso a tal petición.

* Este comportamiento de la denunciante provocó en el acusado una situación de gran tensión emocional y enfado que acabó provocándole una ofuscación y llevándole a un comportamiento parcialmente irreflexivo consistente en salir atolondradamente del vehículo y encararse con la denunciante para tratar de arrebatarle el teléfono móvil e impedirle que continuara con la grabación, llegando a empujarla y tirándola al suelo. El Sr. Vidal negó haber empujado a la denunciante, pero hay medios de prueba que acreditan tal comportamiento agresivo con la denunciante como las declaraciones testificales de Laura y de Segismundo, quienes negaron cualquier vínculo con la denunciante y el acusado y mantuvieron una tesis coincidente sobre lo ocurrido, habiendo declarado ambos que el acusado encerró a la denunciante contra una pared y la tiró al suelo, o las grabaciones que fueron aportadas a la causa.

* Apreciamos una clara relación de causalidad entre el previo comportamiento de la denunciante, quien grababa pese a que el acusado le pidió que no lo hiciera, y la reacción ofuscada del acusado, quien, como hemos dicho, salió apresuradamente del vehículo encarándose con la Sra. Emilia.

* Existe igualmente una clara conexión temporal entre la causa y la consecuencia, porque la salida del vehículo es coetánea al mismo hecho de la grabación.

* La reacción del Sr. Vidal es enteramente reprochable y por eso no queda eximido de responsabilidad criminal, pero es comprensible que una persona pueda reaccionar de un modo tan airado como el que él tuvo ante una conducta provocadora de la denunciante, quien sin mayor justificación grababa sus movimientos, estando además inmersos en el proceso de divorcio.

Por todas estas razones, apreciaremos la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3º con carácter de simple y modificaremos el relato de hechos probados para incluirla.

* En segundo lugar, la parte apelante alega que no existe prueba de la existencia en el acusado de un ánimo de atentar contra la integridad física de la denunciante.

No compartimos la alegación impugnatoria y apreciamos claramente el dolo en el proceder del autor. El acusado salió muy airado de su vehículo ofuscado ante el comportamiento de la denunciante, pero esto no elimina que su conducta de encerrar a la denunciante contra la pared y tirarla al suelo fuera consciente y voluntaria, es decir, dolosa. Como hemos dicho, hay dos testigos sin ninguna conexión con el acusado y la denunciante que afirman clara y coincidentemente que el varón acorraló a la mujer y la tiró al suelo. El comportamiento del Sr. Vidal fue claramente doloso, bien directo bien eventual, pero doloso, ya que, a pesar de su arrebato, era consciente de que si acorralaba a la Sra. Emilia y la empujaba haciéndola caer al suelo la estaría maltratando. El acto pudo estar afectado por el arrebato pero no deja de ser un hecho doloso, consciente y voluntario.

* En tercer lugar, la Defensa apelante alega que la Jueza de instancia declaró probado que " la agresión fue presenciada por la hija menor de edad de ambos" cuando no habría quedado probada tal circunstancia. Por esta razón, el recurso de apelación reclama la no aplicación del tipo agravado del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal (haberse perpetrado el delito en presencia de menores).

Sobre esta cuestión, debemos hacer dos precisiones:

* Por un lado, no existe prueba alguna de que la menor presenciara la agresión del acusado a la denunciante, ya que ambos coinciden que se encontraba sentada en la silla infantil en el vehículo del padre y que los hechos ocurrieron detrás del coche, pero no puede haber ocurrido en el espacio justamente por detrás del coche, ya que la denunciante menciona una pared y el coche se encontraba en la calzada; esta circunstancia nos conduce a concluir que los hechos ocurrieron detrás del vehículo pero a un lado. En estas condiciones, teniendo en cuenta la corta edad de la menor, que la puerta del vehículo estaba cerrada (recordemos que el padre ya estaba sentado al volante para marcharse del lugar), que se encontraba sentada en la silla y que estos objetos tienen una especie de orejas laterales para que los niños apoyen su cabeza pero que impiden la visión lateral y, lógicamente, la trasera, así como que los hechos ocurrieron a las 18.00 horas de un día 17 de diciembre, cuando la luz solar es ya inexistente, no se puede afirmar, con la rotundidad con que lo hace la sentencia de instancia, que la menor presenció los hechos. Por lo tanto, eliminaremos esta mención del relato de hechos probados.

* Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS 527/2023, de 29 de junio; 463/2023, de 14 de junio; o 188/2018, de 18 de abril) no exige que los menores vean u observen el maltrato para que se pueda aplicar la agravación del apartado 3 del artículo 153, sino que afirma que la agravación será aplicable " cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos, sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo".

En este sentido, no es posible apreciar si la menor fue consciente de lo que ocurrió, ya que, según declararon tanto su madre como su padre, la menor tenía un profundo disgusto previo como consecuencia de tener que marcharse con su padre. El Sr. Vidal relató que la niña pataleaba porque no quería marcharse y quería quedarse con su prima, que es de una edad similar a la suya, resultando que la alteración de la menor que relató la testigo Olga, hermana de la denunciante, no es posible afirmar que se debiera al comportamiento de su padre con su madre, que no queda probado que viera, sino que también podía ser debido a las circunstancias de gran controversia en las que se hizo el intercambio entre sus progenitores. En este mismo sentido, en el documento en lengua inglesa del folio 143 del expediente presentado por la Defensa, la propia madre refiere a las Autoridades judiciales del Estado de Nueva York, que la niña tuvo una rabieta como consecuencia de la entrega (" Estrella was not happy to be leaving with Defendant [ Vidal] and was throwing a serious tantrum while verbalizing her displeasure"). Por esta razón, no se puede afirmar que la menor " conociera de forma sustancial" lo que ocurrió fuera del vehículo en cuyo interior se encontraba y su disgusto pudo deberse a la situación anterior..

Estas conclusiones conducen a la inaplicación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal.

Por lo tanto, apreciamos un error en la valoración de la prueba que nos lleva a apreciar la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal y a no aplicar la agravación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal.

TERCERO.- Finalmente, para el caso de confirmarse la condena por malos tratos, la parte apelante alega que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, debería aplicarse el tipo atenuado del apartado 4 del artículo 153 del Código Penal (" No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado").

Sobre esta cuestión, consideramos que debe aplicarse el tipo atenuado porque el hecho no ocasionó lesiones objetivables a la denunciante, sino únicamente dolores derivados de la caída al suelo los cuales son esencialmente subjetivos. Ciertamente, el informe médico de urgencias del Hospital de DIRECCION001 (folio 21 del expediente) menciona " Contusión codo izquierdo; contusión sacro-coxis". Sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia únicamente menciona " molestia en el codo izquierdo sin limitación funcional con dolor en la pronación supinación y a nivel de la zona del sacro dolor en el ala derecha del sacro", por lo que, realmente, no se puede hablar de lesiones objetivables, sino solo de dolor, lo que corrobora la caída al suelo de la denunciante, pero no acredita la existencia de lesiones.

Por esta razón, siguiendo el criterio que mantenemos en nuestras resoluciones, en tanto que no se aprecian lesiones y el maltrato no es objetivamente grave, apreciaremos el tipo atenuado del apartado 4 del artículo 153 del Código Penal.

En definitiva, estimaremos parcialmente el recurso de apelación de la Defensa de Vidal para apreciar la circunstancia atenuante de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal, no aplicar la agravación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal y aplicar el tipo atenuado del apartado 4 del artículo 153 del Código Penal.

CUARTO.- Por su parte, el recurso del Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Acusación Particular, impugna la sentencia de instancia en dos cuestiones:

* En primer lugar, alega que la pena impuesta es incorrecta porque no tiene en cuenta la aplicación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal.

La alegación del Ministerio Fiscal es correcta porque la aplicación del apartado 3 supondría la imposición al menos de una pena de 9 meses y 1 día de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años y 1 día. Sin embargo, la cuestión queda sin objeto porque ya hemos resuelto anteriormente que eliminaremos la aplicación del apartado 3 del artículo 153 del Código Penal.

* En segundo lugar, alega que el relato de hechos probados no justifica la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, ya que no se han introducido en el relato de hechos probados los períodos de paralización del procedimiento sufridos.

Ciertamente, la sentencia de instancia no declara probados los períodos de paralización, pero el Fundamento de Derecho Quinto dice lo siguiente:

" En cuanto a la segunda petición, considero que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª del Código Penal ).

[...]

Tras la Providencia de 14 de febrero de 2020 que suspendió el acto de juicio oral a petición del acusado, el procedimiento ha sufrido 4 suspensiones más, ninguna de ellas por causa imputable al acusado y el acto de juicio tuvo lugar finalmente el 8 de noviembre de 2022.

Se trata de paralizaciones indebidas en la tramitación de las actuaciones por causas no imputables al acusado, que sumadas alcanzan más de 2 años de duración y aunque pueda deberse a la situación de saturación existente en este Juzgado, ello no excluye la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, porque el retraso en la tramitación no se debe a la actuación del acusado ni guarda proporción con la complejidad de la causa".

Esta circunstancia nos lleva a analizar si es posible la heterointegración del relato de hechos probados con el contenido de la fundamentación jurídica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo permite la heterointegración en beneficio del reo, mientras que la prohíbe en perjuicio de este; por ejemplo, la STS 609/2023, de 13 de julio, señala que " dicha posibilidad solo puede activarse para recuperar "hechos" ubicados en la fundamentación jurídica que puedan beneficiar al reo". Por esta razón, aunque no puede negarse que en el relato de hechos probados deberían contenerse los períodos de paralización del procedimiento, teniendo en cuenta que se explican en los párrafos de la fundamentación jurídica antes transcritos, consideramos que puede mantenerse la apreciación de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, puesto que, además, es evidente que estas dilaciones se produjeron.

En consecuencia, el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, al que se había adherido la Acusación Particular, será desestimado.

QUINTO.- Los efectos de la estimación parcial del recurso de apelación de la Defensa y la desestimación del recurso de apelación del Ministerio Fiscal, suponen la revocación de la condena del acusado recaída en la instancia y su condena como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en los apartados 1 y 4 del artículo 153 del Código Penal, concurriendo las circunstancias atenuantes simples de arrebato del artículo 21.3ª del Código Penal y de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

En consecuencia, las penas también deben ser modificadas con arreglo a los siguientes cálculos:

* El artículo 153.1 del Código Penal fija una pena de prisión de 6 meses a 1 año y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día a 3 años.

* La apreciación del tipo privilegiado del apartado 4 del artículo 153, supone la imposición de las penas inferiores en un grado, es decir: prisión de 3 meses a 6 meses menos 1 día y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses a 1 año.

* La apreciación de dos circunstancias atenuantes simples supone, en aplicación del artículo 66.1.2ª del Código Penal, la rebaja de las penas en 1 o 2 grados. Teniendo en cuenta que las dos circunstancias son simples es procedente rebajar las penas en un solo grado adicional, es decir: prisión de 1 mes y 15 días a 3 meses menos 1 día y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 meses a 6 meses menos 1 día.

Así las cosas, consideramos procedente imponer al Sr. Vidal la pena de 2 meses de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 meses. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal, la pena de 2 meses de prisión debe sustituirse por ministerio de la Ley por la de multa de 4 meses a razón de 10 euros diarios. La cuota de multa se fija en 10 euros porque la capacidad económica del Sr. Vidal es elevada teniendo en cuenta los datos que constan en el procedimiento: a) utiliza un vehículo de alta gama y b) las Autoridades judiciales del Estado de Nueva York fijaron una pensión de 4.500 dólares (4.132 euros) mensuales a su cargo y a favor de la Sra. Emilia para el mantenimiento de la menor (folio 150).

En cuanto a la prohibición de aproximación, confirmaremos la de la sentencia de instancia por ser la mínima legalmente posible.

SEXTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de la Defensa, se declararán de oficio la mitad de las costas de la presente alzada correspondientes a dicho recurso.

La otra mitad de las costas, correspondientes al recurso del Ministerio Fiscal, también será declarada de oficio a pesar de la desestimación del recurso porque ya dice el artículo 394.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que " en ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte".