Sentencia Penal 95/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 128/2023 de 25 de noviembre del 2023

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena a los acusados, los nacionales españoles Dª Estrella y D. Nemesio, como autores de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.1 y 1.1.5 y 250.2 CP a la pena de cuatro años de prisión, más accesorias y responsabilidad civil. Se absuelve a Dª Erica.

Tres recursos se alzan contra la Sentencia: el de la víctima, pretendiendo ampliar la condena a la absuelta y los de los dos condenados. Los recursos, al no guardar la necesaria semejanza, serán tratados separadamente.

Los recursos son objeto de atinada impugnación por parte de la representación del Ministerio Fiscal y de las respectivas contrapartes procesales.

SEGUNDO. El recurso de la vìctima se endereza a ampliar la condena a la acusada absuelta, al considerarla un eslabón del engaño.

El recurso no se articula con adecuada técnica procesal, pues se estructura en un motivo que ni señala los preceptos procesales en los que se apoya (que debe ser el art. 790.2 LECr.) ni contiene el complementario motivo de censura jurìdica.

1.- Su único motivo, así, es de revisiòn fáctica ("error en la apreciacion de la prueba" en la dicción del art. 790.2 LECr.) en el que la apelante pone de relieve la participacion de la citada Sra Erica (" Zafiro") en las gestiones enderezadas a la frustrada venta, siendo ella el contacto notarial que daba apariencia de regularidad en la venta de la casa, de manera que, así, contribuyò eficazmente en la actividad de engaño a la víctima de la estafa, la apelante.

Cierto es que la indicada Sra. Erica intervino en las gestiones conducentes a la venta del inmueble, luego frustrada y diò algo de apariencia a la regularidad de las mismas, pero su intervenciòn no fué suficientemente intensa como para inducir al engaño a la víctima (la apelante) ni por otra parte, se lucrò de las cantidades entregadas por la citada víctima, a diferencia de los otros dos acusados y condenados.

Así, como razona adecuadamente la Sentencia, no consta que la citada " Zafiro" que asesorò a la condenada en la suscripción de los contratos de arras mediante los cuales la víctima iba sucesivamente entregando dinero (hasta la mitad del precio pactado) estuviese en connivencia con los dos acusados condenados, yde otra parte, ignoraba la revocacion del encargo de venta hecho por la victima apelante (Sra. Martina) pues, la propia " Zafiro" reconociò que recibió en la cuenta corriente que está a nombre de su hija, (pero que es ella quien la utiliza para sus negocios al estar como autorizada, dato este confirmado por su hija en dicho acto, concretamente la terminada en NUM005 de Caixabank), la suma de 35.000 euros abonados por Florinda en concepto de "arras Martina" figurando como beneficiario " Nemesio" (folio 29, reverso). Añadiendo igualmente que admitió el ingreso en su cuenta porque Estrella se lo pidió como favor ya que tenía la suya embargada.

Asimismo manifestó que ese dinero se lo devolvió a Estrella, en parte mediante transferencias a un numero de cuenta por esta designado, cosa que acreditó documentalmente (folios 184 y ss. dato relevante que la distingue de la apropiacion de la principal condenada, que alega, sin soporte alguno, que devolviò todo el dinero) y en parte en mano, no quedándose ella con nada de esa operación, ni siquiera con los 8.000 euros que, en concepto de comisión, dice Estrella que cobró por el asesoramiento.

Por otro lado, las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre la víctima y Zafiro, que constan en el acta de exhibición del teléfono de la primera ante el Notario Sr. Martínez Del Moral y a la que ya hemos hecho alusión varias veces (folios 49 y ss de las actuaciones), no sólo no son tan esclarecedoras como las que Florinda mantuvo con los otros dos acusados, sino que la mayoría datan del mes de mayo de 2020, o sea, cuando aún estaba vigente el acuerdo entre la Sra. Martina y Estrella para la venta de la casa, y además casi todas relacionadas con el asesoramiento que la propia Florinda reconoce que le prestó (folio 69 y 70).

Pues bien, razona la Sentencia de instancia (y esta Sala comparte tal motivaciòn) que "bajo esa tesitura, y pudiendo ajustarse a la realidad lo manifestado por la acusada al respecto, con base en el principio "in dubio pro reo" imperante en nuestro sistema penal, procede absolverle al delito de estafa del que se le acusaba por la Acusación Particular, aun no dejando de reconocer que la perjudicada declaró en la vista oral que había sido Erica, cuando estaba formalizando los contratos de arras, quien le dictó los números de cuenta a los que debía de hacer la transferencias que hizo, lo cual podría llevarnos a pensar que estaba en connivencia con los otros dos acusados, puesto que también expuso que esos números se los dio " Mónica" a Erica en un papel para que se lo dictase, siendo " Mónica" (la principal condenada) la que llevaba el peso de las operaciones".

2.- No contiene el recurso el adecuado complemento al motivo de revisión fàctica, que sería el de crìtica jurìdica ("infraccion de normas del Ordenamiento Jurídico", en la dicción del art. 790.2 LECr.) si bien cita, en las pàginas finales del motivo revisorio, diversos pronunciamientos jurisprudenciales y de Audiencias Provinciales relativos al tipo delictivo de la estafa ( SSTS 22-6-20, nº 341 o 1-3-04, nº 278).

Pero tal invocación, al igual que la de los preceptos sustantivos sobre los que opera la estafa ( art. 248 y ss. CP) deviene estéril, incluso considerando que mediante ellos se contiene el motivo de censura jurìdica, puesto que, intacto el relato fáctico (que describe la intervenciòn sólo marginal de la acusada absuelta) no se pueden compartir las alegaciones jurìdicas que contiene el recurso.

De esta manera, deben decaer las alegaciones de este motivo, formalmente revisorio, pero de contenido mixto fáctico-jurídico.

Queda desestimado este primero de los recursos.

TERCERO. El segundo recurso, el del condenado Sr. Nemesio, tampoco se articula con adecuada técnica procesal, pues omite (igual que el anterior recurso) el motivo de crìtica jurìdica; sólo se viabiliza como motivo (materialmente de revisión fáctica) en el que se contiene la tan frecuente invocación de infraccion de la presunción de inocencia.

1.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional (hoy de apelación) cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional (ahora de esta Sala de Apelación) una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

2.- Proyectando estos criterios al caso, es de ver que la apelante nada alega en relación a la ilicitud (o, en general, a la irregularidad) de los medios de prueba, por lo que la alegada infraccion a la presuncion de inocencia deriva a la insuficiencia de acervo probatorio ( STCo. 160/88 y STS 10-12-02), es decir, que materialmente es un motivo de revisión fáctica, que se aborda seguidamente.

3.- La argumentación del motivo se centra en uno solo de los elementos fácticos que conducen a la implicación del condenado-apelante, que es el ingreso de 20.000 euros en su cuenta corriente, hecho incuestionado (probanza documental reforzada por la declaracion de la víctima referida a que "ese señor tiene 55.000 euros míos", si bien yerra en la cantidad).

La argumentación del motivo de apelacion se limita a indicar que esa cantidad fué entregada a la principal acusada, la Sra. Mónica") ya que el acusado no dispuso de tal dinero.

Sin embargo, no sólo es que no consta tal entrega o devolución, sino que ya el propio acusado había ofrecido la numeracion de su cuenta corriente para recibir pagos de la compradora y, sobre todo, intervino destacadamente (no marginalmente, como la acusada absuelta) en las operaciones comerciales.

Así, como destaca la Sentencia "Tampoco ofrece dudas a este Tribunal la intervención en los hechos de Nemesio, y ello es así aún cuando, al igual que Estrella, negó que se hubiese quedado con dinero alguno de la víctima y que se hubiese identificado ante ella como el letrado de Dña. Martina -vendedora-, dándole largas en la formalización del contrato de compraventa, y no las ofrece porque aún cuando Mónica declaró que Nemesio jamás actuó como abogado de Martina ni cobró nada de toda esta esta operación, eso no fue lo que dijo la víctima sobre el papel por él desempeñado en ella.

Efectivamente Florinda declaró desde el primer instante que Nemesio le fue presentado por Estrella como el abogado de la vendedora, que incluso habló con él por teléfono varias veces y cruzó mensajes vía Whatsaap bajo la creencia que lo era sin que en ningún momento se lo negase. Igualmente refirió que incluso se llegó a reunir con él en esa condición en el mes de noviembre de 2020, concretamente el día 2 de ese mes, reunión en la que este le confirmó que el dinero que ella le había ingresado en su cuenta eran para la compraventa (20.000 €).

Exposición la de la perjudicada a la que otorgamos plena credibilidad por no existir motivos para dudar de la misma al no haberse constatado, es mas, ni siquiera insinuado, que entre ella y el Sr. Nemesio hubiese algún tipo de problema como para que quisiese atribuirle unos hechos , y además de la gravedad y trascendencia como los que le atribuye, que no fuesen ciertos, más aún cuando en su teléfono móvil, a tenor del acta de exhibición antes mencionada, aparece identificado en su agenda de contactos el teléfono n.º NUM006 con el nombre de " Nemesio Abogado de Martina" (folio 51), teléfono el reseñado que se corresponde con el del enjuiciado, pues fue el que dio cuando declaró en la fase instructora (folio 119), asimismo fue el que " Mónica" envió a Florinda el 1 de noviembre de 2020 a raíz que ella se lo pidiese debido a los problemas que estaba teniendo en la formalización de la compraventa (folio 63, reverso) y porque así consta en el oficio policial obrante al folio 11 de la pieza obrante en el rollo de esta Sala denominada "Carpeta Pieza Delitos Tecnológicos", elaborado en cumplimiento de lo acordado en ese sentido por el Juzgado Instructor en su auto de 26 de abril de 2021.

Es más, las conversaciones y audios vía whatsapp que figuran en el teléfono de Florinda tanto con Estrella ( Mónica), como Nemesio avalan la exposición de la perjudicada en esos términos.

Realmente, es indicador el audio que " Mónica" le envió a Florinda de D. Nemesio Abogado el día 31 de agosto de 2020, donde este dice "Señorita Mónica, buenos días, eh eh,.como usted comprenderá el próximo lunes día 7 al ser festivo no estaré en el despacho me incorporaré, me incorporaré el martes día ocho, ya podemo formalizar el contrato que habíamos quedado, que tenga usted un buen día y una feliz semana, muchísimas gracias", y que solo es explicable desde la perspectiva de tratar engañar a Florinda por el retraso en la compraventa, sobre todo cuando ya sabía que no se iba a realizar con ella por retirarle la confianza la vendedora, y así lo advera el audio de " Nemesio Abogado" que nuevamente Mónica envió a Florinda el 6 de septiembre a las 10 y 23 horas donde este dice "Aunque sigo de vacaciones esta semana, pero bueno alguna cosita estoy haciendo ya, para adelantar cosas para cuando me incorpore, ya estoy en la confección del contrato, gracias" (folio 59).

También es revelador que le fue presentado como el abogado de Martina el mensaje que Florinda envió a la acusada el día 10/09/20, a las 7,15 diciéndole "Buenos días, estoy todo el rato mentalmente recordándole al abogado -el subrayado es nuestro- que cuando quería cobrar su parte yo cumplí, siempre que me pedía adelantos yo aceptaba, les he dado 100 mil euros y llevó casi cinco meses esperando, por favor confírmame que me entregas entre hoy y mañana las llaves y el contrato. Necesito poder hacer la mudanza este finde. Empiezo mañana las vacaciones, para poder hacer la mudanza." (folio 59 reverso).

Igualmente avalan la exposición de Florinda al respecto las conversaciones vía whatsaap que asimismo mantuvo con " Mónica", entre otros días el 15/09/20, a las 16,43 horas, donde Florinda le dice " "Mañana sobre que quedaremos en el despacho del abogado" (folio 60): la del día 13/10, a las 14,44, donde le comenta "...dime la dirección del despacho de D. Nemesio, gracias" y donde ella le contesta "Nos vemos mañana porque él hoy tiene guardia"; o la del 15 de octubre, a las 7,35 horas, y que se la remite como consecuencia de los numerosos problemas que estaba acarreando la compraventa, manifestándole "Si a por ello fuerza y energía, estamos juntas pidiendo que D. Nemesio logre acuerdo con Martina" (folio 62).

También la avalan la que sostuvieron el día 2 de noviembre de 2020, a las 7,22 horas, o sea, antes que ese día por la tarde Florinda se viese con Nemesio, donde ella le dice a " Mónica" "Quiero ver a Nemesio hoy, ese señor tiene 55 mil euros mios, quiero que me los devuelva mañana en caso de que no se firme. Tse señor tiene dinero mio y no ha sido capaz de quedar para darme una explicación en persona de porque se retrasa la firma" (folio 63, reverso), y que lo corrobora aún mas, si cabe, la del 13 de noviembre, a las 14,10 horas, donde también le expresa "Enviame los justificantes por un correo electrónico donde me pongas de que forma se los has comunicado si por Whatsapp o por correo y si se lo has comunicado al abogado D. Nemesio y él se lo notificó a Martina..."(folio 64, reverso).

Asimismo son reveladoras al respecto las conversaciones vía WhatsApp mantenida por la víctima con el acusado, como es la entre ambos llevada a cabo a las 18,17 del día 1/11/20, esto es, el día antes a que se reuniese con él en persona, que fue el día 2 de ese mes según adujo en la vista oral, donde le dice " Don Nemesio buenas tardes, perdone que le moleste a estas horas, pero mañana no puedo quedar por la tarde sino por la mañana. Si pudiera verle a primera hora de la mañana se lo agradecería"; contestándole él "...no se quien es VD, puesto que no tengo agendado su tfno"; respondiéndole ella que la perdonase, que era Florinda y que había quedado el viernes con Mónica ( Estrella) por la compra de la casa de Martina cuya firma en la Notaria estaba estaba concertada para el martes, a lo que el le contestó "..Ah,Ok...Es cierto, disculpe, pero a mi se me alargó un compromiso mas de lo previsto, con el relax del viernes". Enviándole otro en el que le exteriorizaba que "Yo mañana lunes x la mañana tengo compromisos adquiridos. Hable con Mónica y tendría que ser por la tarde a primera hora".

Especialmente significativa es la que él envió a Florinda el 2/11/20, a las 14,39 horas, precisamente el día que dice que se reunió con él, exponiéndole " Buenas tardes Florinda, Yo quede con Mónica sobre las 19,15 horas en Santa Cruz para reunirnos, cerca de tu trabajo", y que corrobora lo también dicho por ella que se reunió cerca de su trabajo; como también la que esta le envió a las 15,19 horas de ese día, comentándole " Buenas tardes, recordarle tal como se le informó la semana pasada de la fecha de la firma MAÑANA MARTES 3 de Noviembre en la Notaría Don Alfonso Caballé Cruz en la C/ Del Pilar n.º 7, a las 11,00 horas para firmar la compra de la vivienda de Dña. Martina" (folio 71)".

Por tanto, las alegaciones del motivo enderezadas a desvirtuar el soporte fáctico de la condena, no pueden ser atendidas.

Carente el motivo de referencia jurìdica alguna, huelga decir que no se detecta infraccion alguna en la aplicacion a los hechos probados, de los arts. 248 y ss (tipo delictivo de la estafa) a la conducta descrita.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO. El tercero y último de los recursos es el presentado por la principal acusada, Dª Estrella (conocida como " Mónica"), recurso que se estructura en cuatro motivos, con adecuada técnica procesal, salvo algun defecto de poca entidad.

1.- En el primero de ellos se alega "vulneracion del derecho fundamental de defensa. Se ha producido una indefensiòn a mi representada". Materialmente, se trata de un motivo de los de nulidad del art. 790.2 LECr. (precepto que, por cierto, al que no alude, ni en éste, ni en ninguno de los otros tres motivos, ni en el encabezamiento del recurso), en el que señala deficiencias en la defensa de los dos letrados que, sucesivamente, le fueron asignados en el turno de oficio.

De entrada, no se entiende (al menos con los datos que obran en esta causa) la designacion de abogados de oficio, cuando la recurrente dispuso de nada menos que 105.000 euros de la víctima (precio pagado por ésta en concepto de "arras", por cierto excesivo a la vista de la utilizacion de esta instituciòn iusprivatista), que, pese a sus afirmaciones, no consta devuelto a la vìctima, por lo que no parece encontrarse carente de recursos económicos.

La razón aducida por la apelante no puede sustentar la pretension anulatoria de la presente causa penal, pues sólo en supuestos realmente excepcionales ("asistencia letrada ineficaz", STS 5-5-21, nº 383) puede entrar la Sala a valorar la mayor o menor pericia o dedicación a la causa de los Letrados, sean o no de turno de oficio.

Como bien razona la Sentencia de instancia, al darle respuesta motivada a la cuestion indicada, planteada como previa en la fase inicial del acto del juicio, petición la suya a la que se adhirió el Letrado del Sr. Nemesio-, y a la que no se accedió por el Tribunal puesto que "en el caso de autos se ha obrado conforme a lo estipulado en nuestra Ley Procesal Criminal y además la no presentación de su escrito de defensa ningún perjuicio le ha causado porque, conforme al párrafo 2ª del artículo 784.1 de la referida Ley, al no presentarse en el plazo dado (10 días), se entendió que la acusada se oponía a las acusaciones en su contra formuladas y tampoco esa circunstancia le ha impedido aportar las pruebas que a su derecho hubiese creído por convenientes puesto que el mentado precepto también le concedió esa posibilidad al inicio del plenario, como así hizo, al señalar que." Una vez precluido el trámite para presentar su escrito, la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias, siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el juicio, y de lo previsto en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 785. Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786".

Otra cosa es que la apelante formule queja contra los abogados designados (manifiesta que lo ha hecho) o que formule la correspondiente demanda civil por incumplimiento de los deberes profesionales de los letrados, pero lo que no puede pretenderse es que, al amparo de una pretendida deficiencia profesional, se declare la nulidad de actuaciones, y no sólo ya de la Sentencia y del juicio, sino incluso de las fases procesales previas, para que la nueva direccion letrada proponga diligencias de prueba, propias de la instrucción. Para fundamental tal razonamiento, bastará indicar que la nulidad de actuaciones requiere la constatacion de la existencia de los dos requisitos a nlosn que se refiere, con carácter general, el art. 240 LOPJ y, en el ámbito penal, el art. 790.2 LECr: la infraccion procesal y la produccion de efectiva (y no potencial, ex STCo. 191/88) indefensión. Y en el presente caso, no se detecta la concurrencia de ninguno de los dos, particularmente del primero, porque no se detecta infraccion procesal alguna en el proceder de la Sala de instancia ni en el del Juzgado instructor.

El motivo debe ser desestimado.

2.- El segundo motivo denuncia infraccion de la presuncion constitucional de inocencia, a la que la Sala ya se ha referido anteriormente, con ocasión de atender el recurso del coacusado y condenado D. Nemesio.

Como en ese caso, no se alega ninguna infraccion procesal o ilicitud (o mera anomalía) en la probanza de cargo, sino que se alega la insuficiencia de ésta, con lo que el motivo deriva al siguiente que es la crìtica al cuadro probatorio, que para la apelante resulta incapaz para sustentar el relato materializado en los Hechos Probados. A tal tarea se dedica el siguiente de los motivos.

3.- El tercer motivo se rotula, adecuadamente, como "error en la valoración de la prueba" ( art. 790.2 LECr., que no cita). En él, tras reproducir (innecesariamente) los extensos y detrallados Hechos Probados, se limita a decir, en un breve apartado final, que de los seis documentos que menciona (cuatro extractos de conversaciones de watsapps, el justificante de visitas a la casa y la tasación) se desprende que la vendedora tenía conocimiento de la existencia de una compradora y que la vendedora (Dª Martina) "miente cuando dice que no recibe el dinero, pues Estrella le había informado de la entrega de las arras. Es más, ante la pregunta de Doña Martina sobre la posibilidad de que Doña Florinda no quiera seguir con la compra de la casa, Dª Estrella le dice que habría que devolver el dinero de las arras"

Sin embargo, de esa conversacion no se deduce en absoluto que la vendedora mienta. Una cosa es que la acusada le comunique que ha recibido las arras y otra es que no las devuelva ella, la acusada (que era la que tenía el dinero, como intermediaria) a la potencial compradora o, en su caso, a la dueña. La actuacion fraudulenta (el "engaño" al que se refieren la SSTS 20-9-04 o 13-10-22, nº 810) reside, principalmente, en la tenencia del dinero por parte de la acusada, en lugar de hacèrselo llegar (o, al menos, ofrecerlo) a la vendedora, sin que siquiera quepa hablar de una retenciòn a cuenta de honorarios o comisiòn por la venta, dado que la cantidad recibida era de 105.000 euros, más de la mitad del precio del inmueble a vender.

Y tal engaño viene acrecentado porque la acusada hace que las cantidades parciales recibidas (en concepto de sucesivas "arras") sean ingresadas en diversas cuentas corrientes, tres de las cuales no eran de su titularidad, sino de otras personas, concretamente las del condenado D. Nemesio, la de la hija de su amiga Erica (absuelta) y la de la hija de la acusada ( Elisenda), lo que evidencia una intenciòn de ocultación.

Sobre la devolución de ese dinero a la vendedora, la afirmación de la apelante de que lo realizò en metálico resulta inverosímil ( STS 6-6-12, nº 463 y STCo. 155/02, operando como elemento periferico incriminatorio) porque, no sólo es que no consta recibo alguno (lo que ya es insólito y en especial de cantidades tan grandes y por parte de una profesional de ventas inmobiliarias), sino que los pagos hechos por la frustrada compradora lo habían sido mediante el normal sistema (transparente) de transferencias bancarias.

Asimismo adujo que las sumas recibidas fueron entregadas por ella en man a Doña Martina, la dueña, a excepción de los 8.000 euros que abonó a Erica (coacusada) por el asesoramiento que prestó a Florinda en los contratos de arras que, para la compraventa luego frustrada, esta tuvo que realizar y también en la escritura de donación que de 100.000 € los padres de ella le hicieron para que pagase su precio, al igual que una pequeña cantidad, que no precisó, que abonó a la persona que la puso en contacto con la Sra. Martina para la venta ( Santiaga).

Y, como literalmente indica la Sentencia "alegato el suyo que entendemos que no se corresponde con la realidad y que realizó con fines claramente exculpatorios, no sólo porque tal circunstancia fue negada por la Sra. Martina, sino porque no existe prueba alguna que advere esa circunstancia.

Ciertamente la titular del inmueble negó que hubiese recibido suma alguna de la acusada, es mas, asimismo adujo que a finales del mes de mayo de 2020 rompió el vínculo que por el mes de febrero de ese año había contraído con ella para que se lo vendiese, y así se lo hizo saber. Ruptura que vino motivada, como también comentó, al comprobar que lo había puesto a la venta por un precio inferior al que ella le había indicado -180.000 € en lugar de 200.000 €-.

Alegato el suyo que entendemos que es el que se corresponde a la realidad y ello por lo siguiente:

A).- Porque no existe ningún documento que advere la entrega de ese dinero por parte de la acusada a la misma, máxime cuando no nos puede pasar desapercibido que en el ámbito de la actividad inmobiliaria a la que se dedicaba Estrella cualquier transacción económica que se realice queda documentada, precisamente para evitar problemas, documentación que aquí no se hizo.

B).- Asimismo, porque de ajustarse a la realidad que se lo entregó no se entiende que hiciese un borrador de reconocimiento de deuda a su nombre en favor de Florinda -compradora- por el importe total de las transferencias que esta efectuó para la compra del inmueble (105.000 €) e, igualmente, se comprometiese a devolvérselos antes del día 21 de diciembre de 2020, pues dicho reconocimiento lo admitió ella en la vista oral y además consta a los folios 48 y 49 de las actuaciones, ya que nadie admite una deuda como personal cuando es generada por otra persona, sobre todo cuando, como acaece en el supuesto de autos, con anterioridad a que la acusada recibiese el encargo de la venta no conocía de nada a esa otra persona".

Y, por ùltimo, porque, como dice la Sentencia igualmente, "las conversaciones de WhatsApp aportadas por la propia enjuiciada al inicio del plenario, relativas a conversaciones por ella mantenida con la propietaria del inmueble, y que obran en el rollo de este Tribunal, y de las que se infiere claramente que había un pacto entre ambas para que Estrella lo vendiese, datan del mes de mayo de 2020, es decir, del mes en el que la Sra. Martina dijo que rompió el trato que tenía con la acusada, aunque no recordaba el día, sin que consten otras posteriores a ese mes, y ello a pesar que la mayoría de conversaciones sostenidas entre Estrella y la victima con relación a la formalización de la compraventa, como se puede comprobar en el acta de exhibición del contenido del teléfono de Florinda realizada en la Notaría del Sr. Martínez Del Moral el día 29 de diciembre a la que antes aludimos (folios 40 y ss), son de los meses posteriores, incluso del mes de diciembre (v acta)".

Por tanto, este motivo, que es el decisivo para el objetivo de lograr la absoluciòn de la condenada-apelante, debe ser desestimado y, por ende, debe quedar intacto el amplio y sólido relato de Hechos Probados.

4.- La conclusion anterior es la que produce la desestimacion del siguiente motivo, el cuarto, que denuncia infracción jurìdica en la Sentencia, por indebida aplicacion de los arts. 248, 249 y 74 CP (no se entiende la invocación de este último, pues no se ha señalado continuidad delictiva), preceptos a los que habría que sumar el art. 250 ya que se ha condenado por el subtipo agravado (y agravado por dos causas: por recaer la estafa sobre vivienda habitual y por cuantía).

Intacto el relato fáctico, obvio es que resulta adecuada la aplicacion de los preceptos penales que se citan, por lo que el motivo debe ser repelido, ya que el engaño y la apropiacion del dinero derivado no permiten la ubicacion de la conducta de la apelante en una cuestion propia de una contienda iusprivatista por mero incumplimiento contractual ( STS.1-2-07).

QUINTO. En relacion a la motivación ( art. 66 CP) de la pena de prisión impuesta (cuatro años), y aunque los apelantes nada indican sobre ello, indica esta Sala que, teniendo en cuenta que ya se está aplicando el subtipo agravado de la estafa (art. 250.1.1) al tratarse de una vivienda, y que, encima, supera el umbral de la cuantía del subtipo agravado (dos causas de agravaciòn) la fijacion por la Sala ha sido benigna, pues podría haber sido aún más alta por esa duplicidad de causas de agravaciòn; la pena se encuentra en la mitad superior de la pena específica del subtipo agravado (mitad que se encuentra en la horquilla punitiva de 3,5 a 6 años) y resulta que ya la Sala de instancia condena casi a tal mínimo, al haber elevado sólo en seis meses el mínimo.

Todo ello arrastra la desestimación de este último de los recursos con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

SEXTO. Conforme al criterio habitual de esta Sala y de conformidad con el art. 123 CP, no ha lugar a condena en costas.

??Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.