Sentencia Penal 39/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 192/2022 de 26 de enero del 2023

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia interpone la representación de Amanda recurso de apelación fundamentado en: 1) error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia en tanto que los actos tendentes a la realización de la estafa los realizó en exclusiva el Sr. Guillermo; 2) justificaba el dinero recibido en la cuenta de la recurrente como administradora formal de la empresa pero sin control funcional o material de la misma; 3) la recurrente ya denunció que trabajaba en la misma inmobiliaria que el Sr. Guillermo y que estaba siendo obligada a firmar ciertas cosas que no estaban bien lo que fue confirmado en el trámite de última palabra por el Sr. Guillermo por lo que no podía ser condenada como cooperadora necesaria; 4) ante la existencia de versiones contradictorias y en aplicación del principio " in dubio pro reo" dictar una sentencia absolutoria.

Por la representación procesal de Guillermo se presentó recurso de apelación en el que se alegaba, en síntesis, lo siguiente: 1) vulneración del derecho a la presunción de inocencia: 2) infracción de ley, artículos 248 y 249 CP, en tanto que los elementos del delito de estafa no concurren en el Sr. Guillermo; 3) negaba que en la fecha de los hechos fuera pareja sentimental de la Sra. Amanda y presentaba documental a tal efecto; 4) no puede afirmarse el ánimo de lucro cuando el recurrente no tenía acceso a la cuenta corriente donde se llevó a cabo el ingreso de los 7.500 euros, no tenía control financiero sobre la empresa, existiendo voluntad de realizar los trámites que se habían concertado; 5) la provisión de fondos de 7.500 euros se produjo en julio de 2019, momento en que el Sr. Guillermo ya estaba formalizando una nueva relación; 6) solicitaba el auxilio judicial para que se aportase la escritura declaración de obra nueva antiguada firmada por los padres de la denunciante ante el Notario Víctor Alonso Cuevillas en el que constará el certificado de no infracción urbanística, obtenido gracias a las gestiones realizadas por el Sr. Guillermo ante el Ayuntamiento de Llucmajor; 7) negaba haber dispuesto de dinero alguno y haber obtenido algún tipo de beneficio; 8) negaba la concurrencia de los elementos del tipo de estafa; 9) analizaba la testifical del Sr. Romualdo indicando que algunos testigos habían mentido en juicio; 10) respecto a los 760 euros interesados, el Sr. Guillermo solicitó una cantidad equivalente al coste de retirada de la escritura y tasas del Registro, adquiriendo fuerza la tesis de que lo que intentaba era la finalización de alguno de los trámites encargados; 11) cierto que fue el Sr. Guillermo el que contactó y contrató con los denunciantes, pero no menos cierto es que desde un primer momento hizo ver que contrataba en nombre de una empresa, (véanse los acontecimientos 1 y 6, en los que consta aportado por los denunciantes, el contrato con entrega de las cantidades), y que las cantidades fueron desde un primer momento a la cuenta de la empresa, sobre la que Guillermo no tenía acceso y la única que se benefició fue la Sra. Amanda

Solicitaba la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absolviera con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal informó en el siguiente sentido:

"El Fiscal, evacuando el traslado conferido, SE OPONE al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Sra. Amanda en su escrito de fecha 22 de marzo del 2022, todo ello al entender que la principal alegación expuesta en el citado escrito de recurso no se sostiene. Dicha alegación se concreta en la afirmación sostenida por la propia recurrente en el acto plenario, que actuó siempre coaccionada por las amenazas y presiones a la que era sometida por el coacusado Guillermo, en aquel momento su pareja sentimental, manifestando que denunció en su día a dicha persona por coacciones en el ámbito de la Violencia sobre la Mujer. Sin embargo, en dicha denuncia, tal y como recoge la sentencia" a quo", no se menciona que el denunciado coaccionara, amenazara, presionara a la denunciante, hoy recurrente, en el ámbito de su quehacer profesional, que es precisamente el objeto del presente recurso. Frente a ello, ha quedado claramente constatado que la hoy recurrente ostentaba el cargo de administradora de la empresa inmobiliaria que gestionaba el coacusado Guillermo, siendo ella la que realizaba las oportunas operaciones bancarias para la obtención de tarjetas, clave y contraseñas con las cuales administraba la marcha diaria de los negocios inmobiliarios. Es por todo ello que su manifestación relativa a las presiones y coacciones sufridas en el ámbito exclusivamente profesional, no resultan convincentes, como no convencieron a la juzgadora "a quo", cuando dictó sentencia condenatoria contra la recurrente como cooperadora necesaria para la comisión delictiva enjuiciada"

Por escrito de fecha 18 de enero de 2023 el Ministerio Fiscal se opuso al recurso del Sr. Guillermo " al entender que no resultan admisibles las alegaciones vertidas en el escrito de recurso puesto que en nada empañan la evidente connivencia que existía entre los acusados señores Guillermo y Amanda, admitida por el propio recurrente en su escrito del recurso cuando afirma y reconoce que fue el propio recurrente el que contactó y contrató con los denunciantes en nombre la empresa, respecto de la cual tenía apoderamiento y total gestión el coacusado, siendo que el dinero detraído a los ciados denunciantes fue utilizado en beneficio de los acusados mientras estos fueron pareja sentimental hasta la ruptura de la relación".

SEGUNDO: Con el recurso del Sr. Guillermo se presenta una documental y se solicita prueba en el cuerpo del escrito, pero sin interesarla formalmente en debido otrosí.

Al respecto decir que el artículo 790 de la LECRIM es muy estricto respecto a la admisión de prueba en segunda instancia y la documental que se presenta no está en ninguno de los supuestos que en el mismo se recogen y, desde luego, no procede acceder al auxilio solicitado cuando no se interesó en primera instancia.

No se admite la documental presentada, ni se emitirá oficio alguno. Nos referimos en concreto a la " petición de auxilio judicial: solicitaba el auxilio judicial para que se aportase la escritura declaración de obra nueva antigua firmada por los padres de la denunciante ante el Notario Víctor Alonso Cuevillas en el que constará el certificado de no infracción urbanística, obtenido gracias a las gestiones realizadas por el Sr. Guillermo ante el Ayuntamiento de Llucmajor" y a " en prueba de lo anterior, se dejan apuntados a efectos probatorios, la oficina del Registro de la Propiedad del Llucmajor, donde constarán el coste de llevar a cabo la inscripción de una escritura de este tipo."

TERCERO: Alegada la vulneración del principio de presunción de inocencia por ambos recurrentes nos obliga a recordar la doctrina del TS, por todas, la st 119/2019 de 6 de marzo de 2019 Sala Segunda: " Esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que (entre otras, sentencia 28 Dic. 2005, rec. 361/2005 ) en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente.

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda esta Sala al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005 ).

Sin embargo, lo que sí le está permitido al juez o tribunal superior es verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Fundamental es, pues, que el razonamiento de la convicción a la que llega el juez o tribunal penal obedezca a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por ello, el órgano superior no puede incidir en cuestiones que afectan a la inmediación en la práctica de la prueba, en este caso, la declaración de la víctima, pero sí la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3)."

Trasladando la doctrina anterior al supuesto de autos, la Sala entiende que no debe estimarse el motivo de impugnación puesto que existe prueba de cargo suficiente tal y como explica de manera clara y expedita la sentencia recurrida que está perfectamente motivada. Los recursos, aún bajo la rúbrica indicada, refieren, en realidad, al error en la valoración de la prueba.

En este sentido, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución, lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

El recurso de la Sra. Amanda se basa en la alegación de que ella no tenía participación en la empresa, a pesar de ser administradora, que el dominio funcional lo tenía su pareja, que le hacía firmar cosas que no estaban bien y que no tuvo acceso al dinero. Frente a ello la sentencia explica, de manera lógica y racional lo que ha derivado de la prueba practicada en el plenario con publicidad, oralidad e inmediación.

Por lo que refiere al acusado, Sr. Guillermo, en el recurso se hace referencia a la realización de actuaciones que demuestran su voluntad de cumplimiento ( inexistencia de dolo inicial) si bien los mismos no han quedado demostrados en el plenario. Ningún acto fue realizado para la legalización contratada y si alguna realizó lo fue para crear la apariencia necesaria para la consumación del delito de estafa por el que ha sido condenado. No estamos ante un incumplimiento contractual cuando nada se hizo para la legalización de la finca que era el encargo de los clientes sino que se fraguó un engaño previo y bastante: la apariencia del contrato que el propio recurrente redactó y llevó a casa de los denunciantes; la apariencia de gestor de intermediación inmobiliaria unida a una única gestión consistente en preparar la escritura de obra nueva que ni siquiera pudo ser recogida por los perjudicados a quienes se les exigió en la Notaría 400 euros para retirarla cuando acababan de ingresar otros 760 euros además de los 7.500 iniciales. Dado que todos estos actos los hizo el Sr. Guillermo se desconoce el motivo por el que se afirma que no tenía participación en la empresa cuando la prueba practicada en el plenario arroja un resultado claro y rotundo, esto es, que el acusado tenía el dominio funcional de la empresa.

Tal y como se indica en la sentencia ninguna gestión más se realizó: "Nada más, puesto que la casa carece de cédula de habitabilidad, no consta inscrita en el Registro de la Propiedad y no se liquidaron los impuestos. Por tanto, no llevó a cabo la gestión encomendada pues, en septiembre de 2019, el acusado, sin haber realizado ningún trámite, solicitó los 760 € a la Sra. Cristina. Es evidente que desde el inicio no tenía ninguna intención de hacerlo porque la Sra. Cristina tuvo que pagar los gastos de notaría, como así sucedió, después de haberle entregado los 760 euros. Es decir, ni siquiera pago los honorarios del Notario."

No existe error alguno en la valoración de la prueba cuando el acusado, sabiendo que no iba a cumplir, hizo creer a los denunciantes que llevaría a cabo las oportunas gestiones para la legalización de la finca exigiendo primero 7.500 euros que hizo suyos en tanto que con dicho dinero, la pareja, hizo pago de gastos comunes. Tal y como indica la sentencia, hay un dato muy significativo y es que el mismo día que se hace el ingreso los acusados dispusieron de 4.200 euros para gastos personales y una semana después dispusieron del resto. Sabiendo, igualmente, que no iba a realizar trámite alguno, pidió otros 760 euros que ya ingresó en cuenta de su sobrino por haber sido denunciado por la Sra. Amanda, quien era su pareja.

Ambos recursos son inconsistentes y se basan en la imputación de responsabilidad a la otra parte y en la fragmentación de la prueba que a cada de los condenados interesa. La prueba practicada, valorada conforme a las reglas y máximas de experiencia, llevan a la jueza a valorar la escasa credibilidad de las versiones de ambos acusados y la estrategia compartida que ha consistido, con nulo éxito, en echarle la culpa al otro.

Los dos recursos pretenden dividir o segmentar las actuaciones de cada una de ellos, obviando que eran pareja por mucho que ahora uno lo afirme, el otro lo niegue o traten de escudar sus actos en la denuncia por violencia de género y las medidas cautelares que en su día se acordaron. Tal y como indica la sentencia recurrida, la Sra. Amanda era la Administradora de la empresa y la titular de la cuenta corriente donde se ingresaron los 7.500 euros y se benefició de dicho dinero como hemos explicado anteriormente. Sabía de la contratación, no realizó acto alguno para la legalización y conociendo que nada se iba a hacer se benefició del desplazamiento patrimonial que los perjudicados realizaron como consecuencia del engaño. Llama la atención que en la denuncia de malos tratos no se expresara nada de lo que ahora se indica en el recurso pero sí se benefició del dinero en tanto que con ello se abonaron gastos personales y comunes.

En definitiva, no puede compartirse la afirmación de ambas recurrentes en el sentido de no ser suficiente la prueba practicada pues, como ha quedado expuesto, esta ha sido practicada con plenas garantías y es suficiente, valorada de manera racional y lógica en los términos que expone la Jueza a quo, para alcanzar un pronunciamiento condenatorio.

Los motivos del recurso deben ser íntegramente desestimados.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.