PRIMERO .- Objeto del recurso y resolución recurrida.
1º - Por la Procuradora Sra. Martín Rivas, en nombre y representación de Moises, se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2021, dictada en Procedimiento Abreviado nº 66 / 2021 (que trae causa de las Diligencias Previas 852/ 2020 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca), cuya Fallo reza del tenor literal siguiente; "ABSUELVO a Moises del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del CP , del delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del CP , y del delito de amenazas del artículo 171.4 del CP , respecto de los que se formuló inicialmente acusación contra el mismo, declarando de oficio las costas generadas por estos concretos delitos.
Que debo condenar y CONDE NO a Moises como autor criminalmente responsable de un delito continuado de injurias leves en el ámbito familiar del artículo 173.4 del CP , en relación con el artículo 74 del CP , a la pena de DIECISIETE DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y prohibición de aproximarse a menos de 250 metros a Dª Emilia a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier sitio frecuentado por ésta, por un periodo de seis meses así como de comunicarse con la misma por cualquier medido y por igual plazo de tiempo, con expresa imposición de las costas generadas por el delito respecto del que ha sido condenado, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, deber indemnizar a Dª Emilia en la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) en concepto de daños morales, debiendo aplicarse a dicha cantidad los intereses legales del art. 576 de la LECiv ."
Motivos del recurso.
A)- Con carácter previo se invoca las plenas facultades del Tribunal de Apelación para resolver cuantas cuestiones le sean propuestas, posibilidad de valorar toda la prueba practicada. Con cita de Jurisprudencia; STC de 20 -12-2005 que se reproduce parcialmente.
B)- Nulidad de la condena por Injurias leves, infracción del procedimiento legalmente establecido por vulneración de las garantías procesales. Ausencia del acto de conciliación previo para que puedan perseguirse las injurias. Producción de indefensión.
Se invoca como precepto vulnerado el artículo 804 de LECrim. razonando que no existe excepción para las injurias del artículo 173.4 del CP.
C)- Principio de intervención mínima del proceso penal. Ausencia de dolo.
Se alega, que debe tenerse en cuanta el contexto donde se producen las expresiones, no es otro que una discusión de pareja, y se añade que pueden ser calificadas como desafortunadas, pero no constitutivas de delito por faltar el dolo especifico de la ofensa. Se cita jurisprudencia menor.
D)- Con carácter subsidiario, Inexistencia de delito continuado.
Se argumenta que a la vista del contenido de los hechos probados no cabe hablar de delito continuado.
E)- Se alega que debe dejarse sin efecto la prohibición de aproximación a menos de 250 metros, así como la de comunicación impuestas en la sentencia impugnada.
Se razona que la sentencia no contiene justificación y se limita en el FD 5º a decir que: "por aplicación del artículo 48 y 57 del CP." que las prohibiciones del artículo 48 no son aplicables directamente en caso de delito de injurias y el artículo 57.1 obliga a ponderar la gravedad de los hechos y peligro que el delincuente presente y que esto conste en el apartado de hechos probados.
Se niega que concurran esos presupuestos en el presente caso, y se añade que existe un menor con patria potestas compartida y régimen de visitas de modo que de mantenerse estas medidas no podrán comunicarse los progenitores ni realizar las entregas del menor en la forma que se venía haciendo hasta ahora, teniendo que acudir a terceras personas, lo que a veces no es posible.
F)- Improcedencia de indemnización por daños morales.
Se alega que la sentencia razona que el cuadro de ansiedad que presenta la denunciante puede ser compatible con las discusiones previas, se trata, se dice, de una perífrasis verbal cuyo significado es de posibilidad y no de certeza y que, además, la propia denunciante reconoce que está en tratamiento desde hace daños por los problemas médicos de su madre y los conflictos familiares. Que de la expresión; "deja de provocarme que eres hija de una zorra y un borracho" no se infiere que se produzcan daños morales por importe de 300 euros.
G)- Procedencia de la imposición de costas a la acusación particular por los delitos del artículo 173.2 y del 171. 4, se invoca la aplicación del artículo 240.3 de LECrim. Se cita Sentencia del TS 624 / 2016 de 17 de diciembre.
Se solicita en el Suplico la estimación del recurso : "por la que se absuelva a nuestro representado de la condena que le ha sido impuesta con toda clase de pronunciamiento favorables o subsidiariamente, si no se entendiere así, se le conde a la pena mínima posible, dejando sin efecto las prohibiciones de comunicación y la indemnización por daños morales de conformidad a lo indicado en el cuerpo de este escrito con imposición de las costas del procedimiento a la acusación particular en cuanto a los concretos delitos del artículo 173.2 y 171.4 del CP ".
2º- La Procuradora Sra. Vicente Pérez, en nombre y representación de Emilia, formuló impugnación al recurso deducido de contrario.
a)-En relación a la cuestión previa, se invocó lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley Rituaria Penal. Con cita de jurisprudencia del TS y TC.
b)-En relación al motivo invocado: "Nulidad de la condena por Injurias leves, infracción del procedimiento legalmente establecido por vulneración de las garantías procesales. Ausencia del acto de conciliación previo para que puedan perseguirse las injurias. Producción de indefensión". Se recuerda que no estamos ante injurias entre particulares sino ante las previstas en el artículo 173.2 de LECrim y no le son aplicables lo dispuesto en el artículo 804 de LECrim. Se recuerda que el Estatuto de la víctima no permite - con arreglo a normativa supranacional - mediación en el ámbito penal cuando se trata de violencia de genero.
c)-En relación al motivo invocado por el recurrente: " Principio de intervención mínima del proceso penal. Ausencia de dolo." Se argumenta que, las expresiones proferidas por el recurrente y que reconoce como efectuadas son constitutivas del ilícito. Con cita de jurisprudencia menor.
d)-En relación motivo invocado por el recurrente; "Con carácter subsidiario, Inexistencia de delito continuado". Se alega que no existe duda que las expresiones se efectuaron en distintos días como recoge la sentencia en el FD II y que la pena impuesta es muy ponderada.
e)- En relación al motivo que: "debe dejarse sin efecto la prohibición de aproximación a menos de 250 metros, así como la de comunicación impuestas en la sentencia impugnada." Se argumenta que, el FD V de la sentencia cita los preceptos que fundamenta su imposición y que tales medidas perjudican al menor común son una afirmación gratuita.
Respecto a la "improcedencia de indemnización de daños morales". Se alega que existe prueba sobre la relación de causalidad, que la ansiedad que padece se ha visto agravada por los hechos vividos con el recurrente ahora, y ha sido objetivado por el equipo psicosocial y el informe médico de fecha 30/ 6 / 2020.
Finalmente, respecto a la "Procedencia de la imposición de costas a la acusación particular por los delitos del artículo 173.2 y del 171. 4." Se niega que la acusación particular haya actuado con temeridad o mala fe y que es cuestión distinta que tales tipos no se entraran a valorar en el juicio como se recoge en el fundamento primero de la sentencia.
Se solicita la desestimación del recurso y condena de costas al recurrente, si así se estimare procedente en derecho.
3º- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 25 de junio de 2021, impugna el recurso.
Argumenta el Ministerio Público que no estamos ante injurias ordinarias sino de las vertidas en el ámbito de la pareja y que el procedimiento se desenvolvió en el marco de lesiones en el ámbito de la pareja que determinó el tipo de procedimiento, aunque la condena haya sino finalmente por injurias leves. Se añade que las expresiones vertidas no ofrecen dudas de su contenido injuriante.
SEGUNDO. - Planteado en estos términos la presente alzada, conviene recordar: en relación a la cuestión previa alegada, que, así como en orden civil, el recurso de apelación es el prototipo de recurso ordinario, conforme al cual el Tribunal ad quem tiene los mismos poderes que el Juez a quo. La LEC, al regular el recurso de apelación, no establece mayores motivos que el hecho de que la resolución apelada haya producido un perjuicio en el recurrente. Por otro lado, el hecho de que sea un recurso ordinario implica que el órgano de apelación adquiera plena competencia para resolver y conocer todas las pretensiones de las partes, ( En este sentido, la STS de 12 de julio de 1989 (RJ 1989, 4423) reza: Mediante el recurso de apelación, dada su naturaleza de recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idénticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes, sin más trámite que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius. Asimismo, el TC se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el carácter ordinario de dicho recurso y sus efectos sobre el tribunal ad quem. A estos efectos la STC 145/1987 de 23 de diciembre sienta que: La misma naturaleza del recurso de apelación, que como medio de impugnación ordinario atribuye al tribunal de segunda instancia la potestad necesaria para valorar y tener en cuenta sin condicionamiento alguno todas las pruebas practicadas en primera instancia - STS 109/1986, de 24 de septiembre- incluso con discrepancia del criterio que hubiere podido adoptar el juez a Quiel art. 456.1 LEC establece que se procederá a "nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo" por el juez de primera instancia, por lo que, en su actuación valorativa, el órgano de apelación tendría las mismas facultades que el juez de primera instancia. Ni más ni menos, sencillamente las mismas. En consecuencia, la Audiencia Provincial habrá de valorar la prueba conforme a las reglas que la Ley establece para los jueces de primera instancia. La Ley no establece ninguna restricción, es más, la exposición de motivos de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil establece en el punto segundo del párrafo XIII que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada", por ello no es comprensible que, algunas Audiencias Provinciales se auto limiten en el ejercicio de valoración de la prueba apartándose de la legalidad vigente y jurisprudencia del TS Y TC y ello porque el conocimiento que el tribunal de apelación tiene de la prueba practicada en primera instancia a través de la reproducción audiovisual del CD, DVD u otro formato físico o digital en el que se haya gravado la vista siguiendo lo establecido por el art.147 LEC (que es del siguiente tenor literal: "Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen").
Sin embargo, en el orden jurisdiccional penal el criterio mayoritario es que la apelación y la segunda instancia se han diseñado tradicionalmente como una apelación limitada, es decir, una revisio prioris instantiae, de modo que sólo cabe la denuncia de la resolución impugnada a partir de los mismos materiales de la primera instancia, aunque se permite con carácter excepcional la aportación de nuevos elementos de prueba. Así pues, el tribunal superior se halla constreñido al examen y crítica de la actividad desarrollada por el órgano de la primera instancia, de modo que se revisan los hechos, las pruebas y la motivación de una manera mediata o indirecta.
TERCERO.- Dicho la anterior, el recurso no puede prosperar, por cuanto que resulta acreditado - ni siquiera se cuestiona - que el ahora recurrente profirió en distinta fecha a la denunciante la expresión: "hija de zorra y un borracho". Expresiones que por sí misma llevan una carga vejatoria suficiente para configurar el ilícito continuado por el que ha sido condenado el recurrente, sin necesidad de precisar con exactitud la fecha, horas y días en los que se produjeron.
Y aunque la reforma del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio de 2015, ha despenalizado las injurias leves, por lo que aquellas conductas que antes de esa fecha se castigaban como una falta de injurias por el Código Penal han quedado derogadas. La única excepción que se mantiene en el nuevo Código Penal, y que seguirá siendo sancionada por esta jurisdicción será la de aquellas injurias leves que se profieran contra alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal , que son: "1.- Quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia.2.- Los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente.3.- Sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.4.- Sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.5.- Sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados."
Y este carácter especial resulta determinante para que no esté sometida el régimen de la previa conciliación exigible para las injurias entre particulares, en los términos expresados en los escritos impugnatorios, a los que nos remitimos sin necesidad de reproducir en aras de evitar repetiones ociosas.
A pesar de que la posibilidad de mediación penal es una realidad en países de nuestro entorno, como Italia o Portugal, y de las previsiones internacionales al efecto la Recomendación del Comité de ministros N.º R sobre mediación penal, adoptada por el Comité de ministros el 15 de septiembre de 1999, debe tenerse en cuenta que para los delitos en el ámbito de la violencia de género existe en nuestra regulación una prohibición expresa, recogida en el artículo 87 ter. 5 LOPJ. El precepto en cuestión dice "en todos estos casos está vedada la mediación". Y lo dice a continuación de todos los cuatro apartados anteriores del propio artículo, el primero de los cuales se refiere a las competencias del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el orden penal. No se trata, por tanto, sólo de una prohibición de mediación en el ámbito civil, propiamente de Derecho de Familia, para cuyos procesos es también competente el Juez de Violencia en las condiciones señaladas en los numerales 2 y 3 del propio art. 87 ter. Se trata de una prohibición general que abarca también las manifestaciones de la llamada "justicia restaurativa", consistentes en el consenso y la negociación.
En cuanto al procedimiento a seguir, la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal (CP en adelante), ha derogado en bloque su Libro III ("Faltas y sus penas"), ha creado la nueva categoría de los delitos leves y ha establecido para su persecución un cauce procesal propio en el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, en adelante). La derogación del Libro III del CP se realiza de forma expresa en la Disposición Derogatoria Única, apartado 1, de la referida LO 1/2015. Los delitos leves se contemplan en el artículo 13.3 CP como una nueva categoría de clasificación entre las infracciones penales, junto a los delitos graves y a los delitos menos graves. Por su parte, el Libro VI de la LECrim, que antes tenía por rúbrica "Del procedimiento para el juicio sobre faltas", ha pasado a denominarse "Del procedimiento para el juicio sobre delitos leves" 1 . En su Disposición Adicional Segunda, rubricada "Instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves", apartado 1, la LO 1/2015 señala que la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. En su apartado 2 añade que "las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves".
El nuevo marco normativo sustantivo y procesal diseñado por el legislador para la persecución de los delitos leves se completa con el artículo 87 ter.1 d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto en relación con el artículo 14.5.d) LECrim, cuya vigente redacción procede de la ya citada Disposición Final Segunda de la LO 1/2015. A ello se añade la aportación interpretativa procedente de la Circular de la fiscalía general del Estado 1/2015 (CFGE).
La competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en materia de delitos leves se halla en el juego combinado de dos preceptos: el art. 87 ter.1, d) LOPJ y el art. 14.1 y 5.d) LECrim. De acuerdo con el primero de dichos preceptos, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son competentes para el conocimiento y fallo de los delitos leves que les atribuya la ley cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) del propio art. 87 ter. Conforme al segundo, que cumple la misión de concretar aquella atribución, los delitos leves competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer son tres: las amenazas leves del artículo 171.7, párrafo segundo CP; las coacciones leves del artículo 172.3, párrafo segundo CP; y las injurias y las vejaciones injustas de carácter leve, del artículo 173.4 del propio Código, siempre que, en todos esos casos, la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a) del referido apartado 5 del propio artículo 14 LECrim, a saber: quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
Ahora bien, en la presente causa debe tenerse en cuenta la acusación ejercitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular (Ver FD II de sentencia, no se limitada a las injurias leves) de modo que no se aprecia vulneración alguna de la normativa procesal, tal y como informa el Ministerio Fiscal y la acusación particular en sus respectivos escritos impugnatorios.
Resulta igualmente ajustada a derecho la pena impuesta y suficientemente motivada con la remisión que efectúa la juzgadora a los preceptos que regulan la pena y medidas ( artículo 173.4 del cp. en relación con el articulo 74 y 48, 57 del mismo cuerpo legal (FD III de la sentencia), que establecen la previsión legal que faculta al juez o tribunal para imponer, en caso de condena por delito leve, alguna de las penas previstas en el artículo 48 CP, esto es, la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal y la prohibición de comunicación con la víctima o cualquiera de las personas referidas. Su contenido concreto se describe en el propio art. 48, apartados 1, 2 y 3, y en cuanto a su consideración como penas leves, el art. 33.4 d) e) y f) las regula con tal carácter siempre que su duración no sea superior a seis meses. La posibilidad de imponer alguna de estas penas en caso de condena por delito leve se encuentra en el art. 57.3 CP, si bien no con carácter general para cualquier delito que tenga la consideración de leve, sino limitada a aquéllos que constituyan con tal carácter leve alguna de las infracciones previstas en el párrafo primero del numeral 1 del mismo artículo. La regulación legal configura las penas del art. 57 CP como penas accesorias, aunque no como accesorias a otras penas, cuál sería la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo impuesta como accesoria a una pena de prisión como principal, sino como a accesorias a determinados delitos. Se trata de penas privativas de derechos, previstas con tal carácter en el art. 39 CP, apartados f), g) y h).
Si tales penas y medidas impuestas con sujeción a la ley interfieren en las entregas y recepción del hijo menor común deberán hacer los progenitores los ajustes precisos a fin de evitar conflicto y / o conductas que pudieran constituir nuevos ilícitos penales.
En cuanto al daño moral está suficientemente probado la relación causal (FD VI) y razonada y ponderada convenientemente su cuantía, siendo plenamente ajustada a derecho.
Finalmente indicar que para la imposición de costas en aplicación del artículo 240.3 de LECrim, es preciso acreditar temeridad o mala fe de la acusación particular y esto no se infiere del hecho de que se condene por la comisión de unos delitos y se absuelva por otros que fueron objeto de acusación, sin perjurio, como ya hace la sentencia impugnada, de declarar de oficio las costas correspondientes a los ilícitos objetos de absolución.
CUARTO - Costas, artículo 123 del CP. y 240 y ss. de LECrim.
Visto lo argumento, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española.
