Sentencia Penal 76/2024 Audiencia Provincial Penal de Burgos nº 1, Rec. 11/2022 de 26 de febrero del 2024

PRIMERO. El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigen acusación contra Romulo y Vidal como autores de sendos delitos de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1,1º del Código Penal, en la redacción dada por las L.O. 10/22, de 6 de septiembre, por ser ésta más beneficiosa para los reos.

Nos recuerda la sentencia nº. 517/16, de 14 de junio, con remisión a lo señalado en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 381/14, de 21 de mayo; 95/14, de 20 de febrero; 758/15, de 24 de octubre, que los delitos contra la libertad sexual merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos; pero que ese carácter odioso de los hechos denunciados no puede determinar una degradación de las garantías propias del proceso penal y, especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Dicho esto, el auto del Tribunal Supremo nº. 1020/16, de 2 de junio, establece que "hemos señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal, que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual". Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.010 recuerda que "el artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad (o indemnidad sexual) de una persona con violencia o intimidación. Por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 216/19, de 24 de abril, que distingue entre el abuso y la agresión sexual, dice que "dentro de los delitos de agresiones sexuales se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su "nomen iuris", a partir de la reforma operada por LO 11/99, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (artículo 179)".

Sigue diciendo la sentencia que "en el delito de agresión sexual tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en sentencia del Tribunal Supremo nº. 953/16, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 686/05, de 2 de junio, entre otras).

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 749/10, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1564/05, de 27 de diciembre, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2000; 21 de septiembre de 2001; 15 de febrero de 2003; 23 de septiembre de 2002; 21 de septiembre de 2001; 15 de febrero de 2003; 23 de septiembre de 2002; y 11 de octubre de 2003, entre otras muchas".

En esta cuestión relativa a la no exigencia de que la víctima presente lesiones incide también el auto del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022, que termina diciendo que "la agresión sexual ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales algunas veces no es imprescindible que la violencia o intimidación lleven consigo lesiones" ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 754/12, de 11 de octubre)".

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito objeto de acusación deberán acreditarse a través de la prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO. Los acusados, Romulo y Vidal, negaron, tanto en el acto del Juicio Oral como en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, la comisión de los delitos objeto de acusación.

Así Romulo refiere que en su domicilio de la DIRECCION001 de DIRECCION000 estaban inicialmente Vidal, Artemio, Basilio y él; sobre las 16:00 o 17:00 horas llegó al domicilio Matilde que, por vía WhatsApp, les había preguntado qué iban a hacer esa tarde y le dijeron que podía pasar por la casa; Matilde acudió tanto con tabaco como con bebida para pasar el rato; cuando llegó Matilde se sentaron en la cocina para consumir alcohol, fumar y hablar; no tuvieron relaciones sexuales de ningún tipo; sí que entraron en la habitación del acusado para coger una cosa, tardaron diez o veinte segundos en cogerla; estuvieron todos juntos hasta las 18:00 o 19:00 horas; Matilde alcanzó un severo estado de embriaguez y llamaron a unos amigos, entre ellos la que es actualmente su pareja, Andrea, para que pasaran a recogerla; vinieron unas doce personas a buscarla; fue Vidal quien llamó a Andrea desde el móvil de Romulo; subieron Andrea, Luisa y Obdulio a la vivienda a recogerla; bebieron entre los cuatro ( Vidal, Artemio, Matilde y él) bebieron una botella de Jägermeister que es un licor de hierbas y cervezas, estaban los cuatro bebidos y bajo los efectos del alcohol; preguntado por qué cree que les denuncia, nos dice que quizás porque no quería tener problemas con sus padres al llegar a casa en estado de embriaguez (momentos 01 y siguientes de la grabación del juicio que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).

Vidal manifiesta que llegó a la casa sobre las 15:00 horas, cuando llegó estaban en la vivienda Romulo, Artemio y Basilio; se pusieron a fumar unos "porros" y a beber cerveza; al poco rato Romulo recibió una llamada de Matilde diciéndole que quería ir a la vivienda y Romulo le dijo que fuese a estar un rato; Matilde llegó con tres litronas de cerveza, una botella de Jägermeister y un paquete de tabaco; era la primera vez que veía a Matilde y estuvieron hablando y bebiendo todos juntos; Artemio bajo a comprar tabaco al bar que hay debajo de la casa, tardo tres o cuatro minutos; él solo estuvo en la cocina, no entró en ninguna habitación ni en el salón de la casa; ella pidió que llamaran a sus amigos, en concreto a Andrea, porque estaba mareada por la bebida; él llamó a Andrea con el móvil de Romulo y vino Andrea y un montón de personas; él no conocía ni Andrea, ni a Luisa ni a Obdulio; cree que les ha denunciado por motivos familiares, los que le vinieron a buscar le decían a Matilde que cuando la viese su padre en ese estado le iba a reñir (momentos 09:03 y siguientes de la misma grabación).

Frente a estas declaraciones exculpatorias dadas por los acusados se alza la declaración incriminatoria de Matilde.

La denunciante sostiene en el Plenario que le mandó un WhatsApp a Romulo para quedar y fue a su casa a pasar la tarde como amigos; llegó a la vivienda sobre las 16:00 o 16:30 horas, más o menos, llevando tres o cuatro botellas de litro de cerveza y una botella de Jägermeister; estuvieron hablando en la cocina Romulo, Vidal y Artemio; Romulo le enseñó la casa y su habitación; cuando estaban hablando en la habitación, se presentó Vidal y empezaron a toquetearla y Romulo la penetró por delante y Vidal por detrás al mismo tiempo; les dijo que pararan, que no siguieran que ella no quería, pero siguieron adelante; le empujaron contra la pared y mientras lo hacían estaban todos de pie; pidió ayuda a las otras personas que había en la casa pero no la oyeron; Artemio estaba en la terraza, fumando, y no la oyó; cree recordar que ninguno de los dos utilizó preservativo; primero se retiró Vidal y luego Romulo; esa tarde bebió algo de cerveza y dos o tres chupitos de Jägermeister; y había tomado medicación de psiquiatría (ansiolíticos y antipsicóticos), lo que provocó que estuviera confusa; porque estaba un poco afectada por el alcohol, vinieron a buscarle a casa de Romulo, Andrea, Luisa y Obdulio y otras personas, la llevaron a su casa, subieron y estuvieron hablando con sus padres y desde allí fueron a Comisaría a poner una denuncia; las primeras personas a las que les dijo que la habían agredido fueron sus padres, al llegar a casa; los acusados le quitaron toda la ropa, menos los calcetines, la dejaron totalmente desnuda (momentos 19:44 y siguientes de la grabación del juicio).

A preguntas del Presidente del Tribunal refiere que, estando en la cocina, Romulo le dice que quiere enseñarle la casa y le llevó a su habitación, a la habitación fueron Romulo y ella solamente; al entrar en la habitación dejaron la puerta abierta; ella vestía un pantalón corto, una camiseta y unas zapatillas; entraron en la habitación y estuvieron de pie hablando de forma normal, cuando Romulo empezó a tocarle y ella le dijo " Romulo para, tienes novia"; no podía salir de la habitación, porque, pese a estar la puerta abierta, la tenía agarrada del brazo; le empujó contra la pared y le quitó la ropa, salvo las zapatillas que se las quitó ella; le quitó los pantalones y las bragas; él se agachó para quitarle la ropa, no se defendió porque en ese momento estaba en shock, no sabía que hacer; le quitó la camiseta y el sujetador; le empujó contra la pared y la penetró por la vagina; la denunciante tiene una altura de un metro y algo, lo hizo de pie, tenían los dos los pies en el suelo, no la tuvo que levantar para lograr la penetración, pese a la diferencia de edad notable entre ella y Romulo que se aprecia en la declaración de ambos en el juicio oral; al rato vino Vidal, se bajó los pantalones y los calzoncillos y la empezó a penetrar por detrás; cuando la estaba penetrando Romulo ella estaba apoyada con la espalda en la pared y Romulo la separó de la pared y Vidal la penetró por detrás, durando ésta unos veinte minutos; cuando acabaron ellos salieron y se fueron a la cocina, ella se vistió y fue también a la cocina, donde estuvieron todos un rato; ella tenía su móvil pero no fue ella quien llamó a sus amigos porque estaba en shock, pese a que estaba hablando normalmente con todos; no obstante dice que ella llamó a Luisa; las penetraciones no fueron acompañadas por besos, tocamientos, etc. (momentos 43:01 y siguientes de la misma grabación)

La constante jurisprudencia viene otorgando a la declaración de la denunciante/víctima el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia, sobre todo en aquellos delitos que, como el ahora enjuiciado, se cometen en la esfera privada de relación entre el autor y la víctima y en la que no suele haber testigos presenciales directos que puedan dar información sobre lo sucedido. Ello es debido a la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes --acusación y defensa-- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.

De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado, que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07, de 13 de septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04, de 24 de marzo; 104/02, de 29 de enero; y 2035/02, de 4 de diciembre.

Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo. 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de mayo de 1994).

La valoración acerca de la verosimilitud del testimonio, ha de estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; documentos que avalen la declaración de la víctima, de especial importancia en este caso, etcétera. En este sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio, 28 y 30 de septiembre de 2005; y de 27 de mayo y nº. 490/10, de 21 de mayo".

TERCERO. La declaración de la presunta víctima, Matilde, no cumple los requisitos o parámetros valorativos anteriormente mencionados, así:

1.- En cuanto a la persistencia en la incriminación; la denunciante presta cuatro declaraciones en la causa:

a) Declaración en dependencias policiales: en la denuncia inicial relata que en un momento determinado Romulo le dice si quiere ir a ver su habitación, manifestando Matilde que sí; que una vez dentro de la habitación Romulo le empuja contra la pared y le agarra dejándole sin movilidad; que en ese momento entra Vidal en la habitación y sin mediar palabra Vidal agarra Matilde impidiéndole cualquier movimiento, incluso el de defenderse; que la denunciante, al ver lo que iba a pasar, empieza a pedir auxilio con frases como "socorro, socorro, parar por favor, parar. no sabéis dónde os estáis metiendo, parar por favor", esto no lo pudo decir muy alto debido al grado de miedo y parálisis que tenía en ese momento, según manifiesta Matilde, pero manifiesta que lo dijo suficientemente alto para que Artemio pudiera ir en su auxilio, pero no fue auxiliada por nadie; que Romulo le quita los pantalones y la ropa interior y le agrede sexualmente tanto por vía vaginal como por vía anal, que la dicente manifiesta que éste usó preservativo; que una vez que este termina es Vidal quien la empieza a agredir, mientras Romulo es el que le agarra; la denunciante manifiesta que Vidal no usó preservativo y que también le agredió sexualmente por vía vaginal y anal; que Vidal es el que le quita la ropa de la parte de arriba, tanto la camiseta como el sujetador; que la dicente quiere hacer constar que Vidal no eyaculó en su interior; que, una vez finalizada la agresión por parte de estas dos personas, le empiezan a decir que no se le ocurra decir nada de lo que ha sucedido, que ella se viste y en ese momento Romulo le dice que le acompañe al balcón, que se encuentra en la cocina; que al llegar a la cocina Matilde ve a Artemio, el cual al parecer se encuentra en un gran estado de alteración y éste le manifiesta que no ha podido ayudarla porque le ha dado un ataque de ansiedad, al parecer por mezclar pastillas con la bebida alcohólica; que en ese momento una amiga de la denunciante le ve desde la calle, esta amiga se llama Luisa, esta chica va acompañada por cinco personas más; que Luisa ve extraño que Matilde esté en casa de Romulo y encima fumando, por lo que sube al domicilio a recogerla y se la lleva a su casa; que cuando llega a casa, Luisa habla con los padres de la misma, Plácido y Zulima; que Luisa les manifiesta que le parecía muy raro que Matilde estuviese en ese domicilio y que pensaba que igual la habían violado y por eso subió al domicilio para llevársela a casa.

b) Manifestación realizada ante la médico forense: En el informe de fecha 15 de agosto de 2021 y en la entrevista realizada por la médico forense con Matilde, ésta refiere que en el domicilio tomó una cerveza, que según manifiesta se sirvió ella misma, y que posteriormente uno de los individuos le ofreció un chupito de licor; relata que posteriormente se dirige hacia una habitación y se sienta en la cama, cuando uno de los individuos la empuja, le quitan la ropa dejándola desnuda, colocándose uno de los individuos debajo de ella y otro encima; manifiesta penetración por vía vaginal y anal con pene, cada individuo por una vía, no sabe si usaron preservativo, refiere que cree que no hubo eyaculación, no refiere introducción de objetos ni dedos, no refiere penetración oral, no refiere besos, refiere tocamientos impúdicos en los senos; no refiere amenazas ni uso de armas; manifiesta que uno de los individuos la agarraba por detrás de los hombros y el otro individuo por delante para que no pudiera moverse; manifiesta que esta situación duró aproximadamente una hora; refiere que, tras esto consigue quitarse de encima a uno de los individuos, se viste y se dirige a la cocina; momentos después refiere que acuden a este domicilio dos amistades que le refieren que van a llevarla a casa ya que está borracha; respecto a esto manifiesta que no sabe quién las avisó de que ella se encontraba allí.

c) Declaración instructora practicada el 15 de agosto de 2021 (cuya grabación audiovisual se incorpora al correspondiente expediente digital): refiere en la misma que contacto con Romulo por WhatsApp para quedar con él y éste le dijo que acudiese a su casa, le dio la dirección, y que llevase unas botellas de cerveza y una botella de Jägermeister; estuvieron bebiendo en la cocina, ella solo bebió cerveza, no Jägermeister porque es muy fuerte; la botella de Jägermeister se la bebieron entre Romulo, Vidal y Artemio; Romulo le dijo que si podía ir a su habitación y ella aceptó; Romulo, en el dormitorio, le cogió contra la pared y le quitó el pantalón y la braga, no quería tener relaciones sexuales y se lo dijo; Romulo la penetró vaginalmente, entonces no estaba presente Vidal, por eso no ayudó a Romulo a penetrarla; al cabo de unos diez minutos entró Vidal y entre los dos le dan la vuelta, poniéndola de cara a la pared, y Vidal le quitó la camiseta y el sujetador y la penetró analmente, manifestándola ella que no quería tener relaciones sexuales con él; no gritó pidiendo auxilio, pidió auxilio hablando normalmente; llamaron al timbre y apareció Luisa que venía a buscarla para llevarla a casa; Luisa sabía que estaba allí porque la llamó Andrea que había llamado a Romulo durante la agresión, respondiendo éste a la llamada; la agresión sexual duró unos diez minutos aproximadamente y no recuerda si la puerta de la habitación estaba abierta o cerrada, aunque cree que estuvo abierta; sabe que Romulo uso preservativo, aunque no vio como se lo ponía, y Vidal no uso preservativo; Romulo no le penetró analmente, solo por vía vaginal; a Artemio no le dijo nada de lo que había pasado, fue Romulo quien le contó a Artemio lo que había pasado; tampoco les comento a Luisa ni Andrea lo que había ocurrido; sostiene que durante la penetración de Romulo, Vidal no estaba presente, mientras que durante la penetración de Vidal sí estuvo presente Romulo y éste le agarraba de los brazos; durante las penetraciones todos estuvieron de pie.

En dicha declaración, a preguntas de las defensas sostiene que en casa de Romulo ella se bebió un litro de cerveza, que Vidal no estaba presente cuando le agrede sexualmente Romulo. El letrado de la defensa le pone de manifiesto que en la declaración policial dijo que sí que estaba Vidal durante la agresión sexual de Romulo y la denunciante se desdice y manifiesta que estaba presente Vidal. Añade que Romulo le agredió solo vaginalmente, el letrado le pone de manifiesto que en dependencias policiales manifestó que Romulo le agredió tanto vaginal como analmente y la denunciante rectifica y dice que lo cierto es lo que declaró en Comisaría de Policía y que Romulo le agredió vaginal y analmente y Vidal solo analmente, sin embargo, puesto de manifiesto por el letrado que en Comisaría de Policía declaró que Vidal le había agredido también vaginal y analmente, se vuelve a desdecir y sostiene que fue como dijo en Comisaría. Romulo llamó a una amiga de Matilde para que pasase a recogerla porque no se encontraba por la bebida consumida en condiciones de irse sola.

Sigue relatando que Romulo, cuando le empujó contra la pared y la colocó cara a cara con respecto a él, ya tenía el preservativo puesto, cuando llegaron a la habitación se puso el preservativo y después la empujó contra la pared; sostiene que el preservativo se lo puso Romulo en la cocina; la agresión sexual fue de pie; modifica la posición de ella y Romulo indicando que durante la penetración Romulo estaba apoyado contra la pared y ella no; cuando la penetración de Vidal, ella estaba de espaldas, mirando a la pared y entre ella y la pared estaba Romulo y le agarraba de los brazos; Vidal no se puso preservativo; las penetraciones fueron de pie y estando ella en posición recta; una vez acabados los hechos, ella se visitó y los tres fueron a la cocina donde Romulo llamó a una amiga para que viniera: durante el acto sexual Romulo le estaba sujetando, poniéndose el preservativo y atendiendo a una llamada a su teléfono móvil; llamaron por teléfono a Andrea para que viniera a buscarla y llevarla a casa porque estaba perjudicada por el alcohol consumido; vinieron a buscarla Luisa y Andrea, así como Angustia, la madre de Jacinto; la madre de Jacinto y Luisa subieron con ella a su casa y allí le dejaron.

d) Declaración en el acto del Juicio Oral a la que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. En dicha declaración, los letrados de las defensas vuelven a interrogar a Matilde sobre las contradicciones apreciadas en sus declaraciones. Así en la entrevista realizada con la médico forense del día 15 de agosto de 2021 le dice a ésta y así consta en su informe que los acusados se situaron uno debajo de ella y el otro encima mientras la estaba penetrando, negando en el acto del juicio Matilde que la penetración fuese estando echados y de forma simultánea, sino de pie y en forma sucesiva; en la Comisaría, en la declaración prestada el 14 de agosto de 2021 dice que Romulo la penetró anal y vaginalmente, mientras que en el juicio dice que solo lo hizo vaginalmente, no dando Matilde respuesta a la contradicción (momentos 34:22 y siguientes de la grabación del juicio) y que a ella no la penetraron en la cama, estando todos echados, sino de pie y contra la pared de la habitación; colocándose Romulo delante y Vidal detrás; a la médico forense le dijo que la agresión duró una hora y en el juicio sostiene que duró media hora, Matilde indica que la verdad es lo que dice en el acto del Juicio; en la denuncia manifiesta que habló con Artemio y éste le dijo que no le había podido ayudar porque le había dado un ataque de ansiedad, mientras que en el juicio manifiesta que no habló con Artemio después de los hechos, e indica, ante dicha contradicción, que no recuerda si habló o no con él de lo ocurrido; en Comisaría de Policía dijo que Luisa habló con sus padres y les dijo que era raro que Matilde estuviese en ese domicilio y que pensaba que igual la habían violado, en el juicio sostiene que Luisa no habló con sus padres, ante la contradicción dice no recordar lo dicho en Comisaría sin dar razón de la contradicción (momentos 38(57 y siguientes de la misma grabación).

En dicha declaración y a preguntas de los letrados de la defensa señala que no opuso ningún tipo de resistencia y que era la primera vez que mantenía relaciones sexuales por vía anal; que después de las presuntas agresiones estuvo una hora hablando con ellos en la cocina hasta que vinieron a buscarla; en ningún momento les dijo a las personas que vinieron a buscarla que había sido objeto de una agresión sexual; cuando abandonó la casa bajo sola las escaleras, no tuvieron que agarrarla para bajar (momentos 34:22 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

Existe también contradicción en cuanto a la forma en que comparecen en el lugar las amigas que la acompañan a su domicilio. Así consta en su declaración policial refiere que una amiga de la denunciante le ve desde la calle, esta amiga se llama Luisa, esta chica va acompañada por cinco personas más; que Luisa ve extraño que Matilde esté en casa de Romulo y encima fumando, por lo que sube al domicilio a recogerla y se la lleva a su casa, cuando después sostiene que dicha amiga fue llamada telefónicamente por Romulo y Vidal.

En todo caso, por las contradicciones recogidas no puede sostenerse que las declaraciones de Matilde sean una exposición sistemática, constante y verosímil sobre los hechos que sostiene producidos, faltando por ello el primero de los parámetros exigidos para dar valor a la declaración de la víctima/denunciante como prueba de cargo por sí sola bastante para quebrar la presunción de inocencia que a los acusados beneficia.

CUARTO. Tampoco la declaración incriminatoria de Matilde viene rodeada de otras pruebas o indicios periféricos que la corroboren y le doten de plena credibilidad.

Comparece en el acto del Plenario como testigo Artemio, quien manifiesta que el día 13 de agosto de 2021 estaban en la casa de Romulo, Romulo, Vidal y él; estaban hablando en la cocina hasta que sobre las 18:00 horas de la tarde llamó por teléfono Matilde y les preguntó si podía ir con ellos; Matilde trajo tres botellas de cerveza, una botella de Jägermeister y tabaco; estuvieron charlando y bebiendo en la cocina, estuvo con ellos toda la tarde, salvo a las 19:30 horas en que abandonó la vivienda para ir a comprar otro paquete de tabaco, tardando un par de minutos en volver a la casa; en ningún momento Romulo y Vidal se ausentaron de la cocina y se fueron juntos con Matilde a otra habitación y en ningún momento le dijo Matilde que le hubiera pasado algo con Romulo y Vidal; Matilde estaba muy embriagada, porque no podían bajarla y tuvieron que llamar a sus amigas para que fueran a recogerla; fueron a recogerla unas cinco personas, tres chicas, Andrea, Luisa y otra que no conocía, y dos chicos; vinieron a buscarla sobre las 19:45 o las 20:00 horas; llamaron desde el teléfono de Luisa a Andrea, una amiga de Matilde, para que fuera a recogerla; bajaron todos con Matilde y la dejaron con sus amigas y después él se fue a su casa; subió a casa Andrea y la bajaron a la calle; en ningún momento oyó comentarios sobre lo que había podido pasar en la vivienda; no oyó en la vivienda ningún grito de Matilde pidiendo socorro o auxilio; no le dijo a Matilde que no había podido haberla ayudado porque había padecido un ataque de ansiedad; en ningún momento, ni con él ni con las amigas que vinieron a buscarla Matilde comentó que había sufrido un ataque sexual; en la vivienda también se encontraba el inquilino de la misma Basilio, estaba en su habitación (momentos 01:01:49 y siguientes de la grabación del Juicio).

Basilio nos dice como testigo en el acto del Juicio Oral que en la vivienda estaban Romulo, Vidal y Matilde y coincidió con ellos porque él salió de su trabajo después de las 16:00 horas y volvió a la casa donde tenía una habitación alquilada por razones de trabajo y ya estaban; él calentó su comida y se fue a su habitación, quedando los otros en la cocina; él estuvo en su habitación el resto de la tarde, saliendo solo porque escuchó mucho ruido y había mucha gente; llamó a Romulo aparte y le dijo que sacara a toda la gente de la casa y se fueron; durante el tiempo que estuvo en su habitación no escuchó grito o llamada de auxilio alguna; su habitación era medianera con la de Romulo y si se hubiera producido algún grito pidiendo ayuda lo hubiera oído ya que los tabiques son muy delgados (momentos 01:12:26 y siguientes de la misma grabación).

Comparece como testigo Andrea quien sostiene que el día 13 de agosto de 2021 le avisaron para que fuera a recoger a Matilde que se encontraba mal en un domicilio, le llamó Vidal a través del móvil de Romulo; fue a buscarla y, antes de llegar, se encontró con Angustia y le dijo que le acompañara porque sola no podía bajarla; también fue Luisa a buscarla; cuando llegó, Matilde estaba sentada en una silla con un cigarro y un cubata y le dijo a Matilde que tenían que irse porque ya sabía cómo eran sus padres; Matilde no quería irse, finalmente lograron llevársela y durante el camino le preguntaron tres veces si le habían hecho algo y dijo que no; ella le preguntó a Matilde para que había ido al piso y Matilde le dijo que "para ver si podía pillar cacho con alguno"; al llegar a casa, entraron Angustia y Luisa y hablaron con los padres de Matilde; Matilde estaba muy bebida y no quería irse de la casa de Romulo; le llamaron por teléfono, porque veían a Matilde mal y la testigo era localizable, ella fue y se llevó a Matilde; en esa fecha la testigo era novia de Romulo, sabía dónde vivía éste, pero no sabía dónde vivía Matilde, por lo que al encontrarse con Angustia le pidió que le acompañara, porque Angustia conocía el domicilio de Matilde; Luisa estaba con los padres de Jacinto, la madre era Angustia, porque estaba saliendo con el hijo de ésta (momentos 01:25:40 y siguientes de la misma grabación)

Asimismo, comparece como testigo Luisa quien nos refiere que fu a buscar a Matilde, siendo Matilde quien le avisó para que fuera a buscarla porque estaba borracha; cuando ella llegó Matilde ya estaba bajando de la casa; bajaba sola por las escaleras; cuando llegó Matilde no estaba borracha, bajaba bien sola por las escaleras y no había allí nadie más; no le dijo que la hubiesen agredido sexualmente; no la acompañó a su casa, estuvo hablando con ella un rato y, como la vio bien, la testigo se marchó; empezó a andar yendo por delante de Matilde y ésta por detrás de la testigo y en un momento la testigo se giró y Matilde ya no estaba, no sabe dónde se fue, no le dijo nada; no llevó a Matilde a casa de sus padres ni habló con ellos; Matilde le llamó sobre las 18:45 horas, tardó poco en llegar a la casa y vio a Matilde ya bajando, estaba normal, no la vio borracha; Matilde le dio la dirección, porque la testigo no sabía dónde estaba ni con quién (momentos 51:08 y siguientes de la grabación del juicio).

De las declaraciones testificales indicadas no se desprenden corroboraciones periféricas que den mayor credibilidad a las manifestaciones incriminatorias de Matilde. Así los dos testigos que estuvieron presentes en la casa, Artemio y Basilio, nada oyeron ni vieron, no oyeron que Matilde pidiese auxilio por una presunta agresión sexual que la denunciante dice estaba padeciendo, pese a estar la puerta de la habitación abierta, como así declara Matilde, y encontrarse el Basilio en la habitación contigua a la de Romulo.

Nada de lo que dice ocurrido manifiesta Matilde a los testigos comparecidos Artemio, Andrea y Luisa antes de llegar Matilde a su domicilio. Matilde sostiene en el Plenario que contó lo sucedido a sus padres, después de marcharse los acompañantes de su domicilio, sin embargo, resulta curioso que las partes no citasen como testigos a los padres de la denunciante quienes podrían haber dado razón de las personas que acompañaron a su hija al domicilio familiar, del estado en que ésta llegó y de lo que la misma les narro como sucedido.

Tampoco las periciales médicas aportan datos que corroboren la versión de los hechos dada por Matilde.

Se incorpora a las actuaciones parte médico emitido en el Servicio de Urgencias del Hospital DIRECCION003 de DIRECCION000 a las 23:16 horas del día 13 de agosto de 2021, presentando hombro doloroso izquierdo, con limitación funcional por dolor a la palpación y movilización. En dicho parte de asistencia se incorpora el resultado del examen ginecológico realizado por especialista en presencia y con asistencia del médico forense en el que se recoge la existencia de región perianal enrojecida, sin lesiones ni sangrado.

Declara como testigo Segundo, médico del Hospital DIRECCION003 que atendió en el Servicio de Urgencias a Matilde, y relata que se ratifica en el informe clínico emitido el 14 de agosto de 2021; la paciente le refiere haber sido agredida sexualmente por dos individuos; la exploración ginecológica la realiza el ginecólogo y el médico forense; él realiza el interrogatorio y la exploración externa de la paciente; en el informe se recoge un anexo incorporado por el ginecólogo, pero no realizado por el testigo; si una persona le dice que ha sido agredida sexualmente por vía vaginal o anal hubiera tenido que presentar lesiones en dichas zonas y en una penetración con violencia en la vía anal deberían constar lesiones evidentes, a no ser que se tratase de una persona que habitualmente realiza dicha actividad (momentos 01:18:58 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

En el informe médico forense emitido el 15 de agosto de 2021, se recoge que la denunciante presenta "hematoma de coloración verdosa en antebrazo izquierdo que manifiesta habérselo hecho con una manilla; y múltiples hematomas de coloración verdosa en miembro inferior derecho que manifiesta habérselos hecho en caída accidental previa".

En el examen ginecológico, el mismo informe médico forense establece que la denunciante presenta "vagina: erosión cara lateral derecha, cerca de fondo de saco lateral, que sangra a la exploración con espéculo, con flujo blanquecino; y región perianal enrojecida, no lesiones, no sangrado".

Excluidas las lesiones producidas por una manilla y por una caída accidental, únicamente se detectan una pequeña equimosis en mama izquierda y un pequeño hematoma en cara interna de brazo derecho, así como una erosión en cara lateral derecha de la vagina y un enrojecimiento en región perianal, lesiones de origen indeterminado, no necesariamente consecuencia de una agresión sexual como la denunciada, que, sin duda, de haberse producido como dice Matilde, habrían generado lesiones de mayor entidad como desgarro o fisuras anales.

En el Servicio de Urgencias se toman muestras del interior de la boca, vagina y ano a efectos de determinar la existencia de restos de semen u otros restos celulares, muestras que son remitidas para su estudio al Instituto de Biología y Ciencias Forenses. Consta incorporado al procedimiento el informe emitido por dicho Instituto en fecha 9 de diciembre de 2021 sobre los hisopos remitidos, así como sobre la braga, pantalón y camiseta que vestía Matilde el día de los hechos denunciados y ello en búsqueda de semen y otros restos celulares de varón, dando en todos los estudios realizados un resultado negativo. Dicho informe no fue impugnado por las partes en el acto del Juicio Oral por lo que no se precisó la ratificación del informe por sus emisores, teniendo por ello el carácter y valor de prueba pericial documentada.

No existen, pues, indicios o pruebas objetivas periféricas a la declaración de la denunciante que le doten a la misma de mayor credibilidad, declaración por otro lado en la que se aprecian dudas o contradicciones que alejan el parámetro de la persistencia en la incriminación necesaria para otorgarle el valor de prueba testifical bastante para la quiebra de la presunción de inocencia.

Con respecto al parámetro de la ausencia de incredibilidad subjetiva o ausencia de sentimientos espurios que hagan dudar de la veracidad de lo declarado, puede valorarse el estado de embriaguez que reconoce la propia Matilde y ratifican, no solo los acusados, sino los testigos comparecidos y el temor de la denunciante a sufrir recriminaciones por parte de sus padres al ver éstos el estado de intoxicación etílica en que fue llevada al domicilio familiar, considerando este Tribunal interesante cuando no necesaria la declaración de los padres, cuyo testimonio, sin embargo, no fue solicitado por las acusaciones.

Todo lo indicado provoca en este Tribunal la existencia de una duda razonable sobre la realidad de los hechos objeto de enjuiciamiento y de la participación, criminalmente responsable, de los acusados en los mismos, duda que deberá resolverse en favor del acusado con la emisión de sentencia absolutoria en directa aplicación del principio de "in dubio pro reo".

Nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 627/23, de 19 de julio que "reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 45/97, de 16 de enero)".

Por todo lo indicado, existiendo dudas razonables sobre los hechos y su autoría, procede emitir sentencia absolutoria en el presente caso.

QUINTO. Emitiéndose sentencia absolutoria en la presente causa, no procede entrar a valorar grado de perfeccionamiento de delitos, autoría, circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, penas e indemnizaciones.

SEXTO. A sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.