Sentencia Penal 126/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 126/2022 de 26 de abril del 2023

PRIMERO: Los hechos declarados probados en su infinita sabiduría popular por el Jurado son constitutivos de las siguientes delitos imputados al acusado por el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular que son:

En primer lugar, un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1ª, del Código Penal, dado que el relato fáctico declarado probado por el Jurado permite concluir que el acusado dolosamente y con alevosía, causó la muerte de Olegario en la forma descrita en el apartado de hechos probados.

En segundo lugar, un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del CP, dado que el relato fáctico también declarado probado por el Jurado permite concluir la posesión por parte del acusado de una arma de fuego prohibida modificada y apta para ser utilizada, en la forma descrita en el apartado de hechos probados.

SEGUNDO: En relación al delito de asesinato imputado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y asumido por la defensa del acusado, hay que decir que el mismo requiere para su integración, al igual que el delito de homicidio doloso tipificado en el artículo 138 del Código Penal, de dos elementos, uno objetivo, consistente en la causación de la muerte de una persona, y otro subjetivo, consistente en el denominado dolo homicida, el cual, tal y como declaró la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 415/2004, de 25 de marzo, tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto se representa como probable la eventualidad de dar muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción.

En el caso de autos, concurren todos y cada uno de los elementos precisos para la existencia del delito de asesinato, por la concurrencia de la circunstancia cualificadora de alevosía y asesinato, que son los siguientes:

En primer lugar, el elemento objetivo del tipo, esto es, la causación de la muerte de otra persona ejecutada por el acusado, el cual se desprende de la prueba practicada en el plenario, destacando la especial relevancia que para ello el Jurado le concede al informe de autopsia emitido por las Médicos Forenses D.ª Araceli y D.ª Azucena, ratificado y aclarado en el acto del juicio por las peritos; y, la declaración del propio acusado en el plenario, reconociendo expresamente los hcchos.

Ello permite al Jurado declarar probado que la víctima falleció, tratándose de una muerte de etiología médico legal violenta y homicida, siendo la causa inmediata la destrucción de centros vitales encefálicos provocada por tres disparos a la cabeza y ello le condujo a su muerte.

La autoría del acusado respecto de la acción homicida resulta probada para el jurado a la vista de la declaración del propio encausado en el plenario, que reconoció expresamente haber efectuado con una pistola tres disparos a la cabeza de la víctima .

Sin que, por lo demás, ni la acción homicida en cuestión ni su autoría por el acusado, sea siquiera propiamente discutidas por la defensa del encausado, que asume expresamente que el mismo disparó a la víctima y que esta murió a consecuencia de ello.

En segundo lugar, la existencia del elemento subjetivo del tipo, el dolo, o intención de matar se infiere inequívocamente del propio acto letal.

Este elemento subjetivo del dolo homicida pertenece a la intimidad de la persona, por lo que debe deducirse de la actividad externa desplegada por el sujeto, tanto antecedente, como concomitante o consiguiente, que pueda arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, llegando a inferir así a través de todos estos datos si el ánimo que guió al autor fue el de lesionar o el de matar; si existe dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual, o si la intención del individuo no fue más lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de otras consecuencias letales.

Así la STS de 18 de Octubre de 2007 señala literalmente que es preciso valorar una serie de datos y circunstancias concurrentes en la agresión a fin de determinar si resulta acreditado el ánimo homicida, aún a título de dolo eventual, esto es cuando el autor conoce, o debe hacerlo por la forma en que se produce la agresión, que existe un peligro concreto para la vida de la víctima y acepta tal posibilidad y el resultado o admitiendo que el mismo pueda producirse."

Desde esta perspectiva, la Jurisprudencia del TS, (entre otras, la sentencia antes destaca y otras como las de 11 de marzo de 2004, 10 de enero de 2005, 17 de marzo de 2005 y 23 de Noviembre de 2006), para determinar la existencia de un ánimo de matar o, en su caso, de lesionar, debe atender a los siguientes criterios:

1º.- Relaciones que ligan al autor con la víctima, incluyendo las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimentales y pasionales.

2º.- La personalidad del agente y también, en cierta medida, la del agredido.

3º.-Las actitudes e incidencias observadas y acaecidas en momentos precedentes al hecho del agresión, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4º.-Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, (por ejemplo, palabras que acompañaron a la agresión), y del agente tras la perpetración de la acción criminal.

5º.- Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

6º.- Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal. En relación a este criterio es de señalar que, si bien un número importante de sentencias del TS centra su argumento más concluyente del ánimo que mueve al agresor en la zona donde se ubican las heridas, (las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones), no son extrañas otras sentencias de signo contrario, (el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte, no quiere decir que nos encontremos ante un inequívoco e indiscutible ánimo de matar).

7º.- Insistencia y reiteración de los actos atacantes.

8º.- Conducta posterior observada por el infractor.

Estos criterios obviamente no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus, sino que se han de ponderarse entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se han de contrastar con elementos que puedan ayudar a formar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura configuración del elemento subjetivo. Esto es cada uno de los criterios de inferencia referidos no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar la actitud psicológica del infractor y la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el mismo sentido, la reciente STS de fecha 26/6/2017 nos recuerda que "La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, se dirige directamente a la causación de la muerte, se apreciará dolo directo. Si es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable, acudiendo a máximas de experiencia, atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción."

Pues bien, de tales hechos resulta la existencia del dolo de matar, que ha sido expresamente apreciado por el Jurado, en la modalidad de dolo directo, pues resulta obvio que la intención del mismo, disparando 3 tiros a la cabeza del perjudicado, era la causar su muerte, lo que además es reconocido por el propio acusado.

Con lo que la existencia del elemento subjetivo del injusto como ánimo tendencial de matar no le presenta al Jurado ninguna duda razonable.

Y, en tercer lugar, en el supuesto enjuiciado concurre además la alevosía como una de las circunstancias cualificadoras del asesinato contempladas en el artículo 139 del Código Penal, la cual ha sido también asumida por la defensa del acusado.

Siguiendo reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SSTS, Sala 2ª, 137/1997, de 7 de febrero , 178/2001, de 13 de febrero , 1890/2001, de 19 de octubre , 1866/2002, de 7 de noviembre , 49/2004, de 22 de enero , 86/2004, de 28 de enero , 363/2004, de 17 de marzo , 717/2005, de 18 de mayo , 817/2005, de 22 de junio y 142/2006, de 1 de febrero, entre otras), la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico ( "que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión... en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión" ).

En relación a los requisitos de la alevosía la STS de fecha 17/7/2007 destaca que "Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre).

En la misma línea, la STS de fecha 20/5/2009 nos recuerda que para la jurisprudencia más tradicional y reiterada de la Sala 2ª, la alevosía es una circunstancia que califica el asesinato, que exige la concurrencia de un primer elemento normativo, que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un segundo elemento instrumental, que consiste en que la conducta del agente debe enmarcarse en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa ( STS, entre muchas, de 09/07/1999 EDJ1999/18443 ).

Igualmente, la jurisprudencia señala que la naturaleza súbita o repentina del ataque que desplaza cualquier atisbo de defensa por parte de la víctima, constituye en esencia el "modus operandi" propio de la ejecución alevosa, siendo constante la jurisprudencia que entiende que ello también concurre cuando se trata de personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, junto a las formas traicioneras, súbitas o sorpresivas o cuando la indefensión es provocada por el propio agresor (además de la citada, SSTS de 15/2003 y 01/10/1999, 04/2002 y 13/03/2000 EDJ2000/6153 , 20/06/2001 EDJ2001/15424 , 11/06/2002 EDJ2002/23948 y 30/09/2003 EDJ2003/146620 ).

Y, en cuanto a las modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, se distinguen tres formas puras (sin perjuicio de la apreciación de diversas formas mixtas), entre las que destacan la alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; la alevosía súbita o sorpresiva , reservada para aquellos supuestos en que el agresor se aprovecha de la confianza de la víctima, para acercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el mismo momento fatal de la agresión, que se desarrolla de forma repentina y fulgurante aprovechando la facilidad que supone que aquélla no se encuentra precavida, por lo que en este caso no es necesario que se encuentre indefensa o inmovilizada, bastando simplemente con que se halle confiada y sin posibilidad real de prever y de rechazar el ataque; y la alevosía de desvalimiento , reservada para supuestos en que la víctima se encuentra realmente indefensa o desamparada por cualquier motivo natural (niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves) o provocado (personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento o de movilidad por cualquier motivo o circunstancia). En la alevosía se distingue la existencia de dos componentes, uno objetivo, que consiste en el aseguramiento del resultado de un delito contra las personas sin que, a la vez, haya riesgo para el agente que pudiera prevenir de la defensa de sí mismo por parte del ofendido; otro subjetivo, que consiste en la existencia de un dolo del agente o agentes dirigido al aseguramiento del resultado dañoso alcanzable por la indefensión de la víctima y sin sufrir a su vez riesgo, con lo que se hace relevante una vileza y cobardía de la conducta, la que determina y explica un superior reproche social de tal conducta (por todos, AATS, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2009 y 4 de marzo de 2010 ).

La alevosía es pues una circunstancia esencialmente objetiva caracterizada por la especial facilidad de la comisión del delito mediante el empleo en su ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( artículo 22.1 CP), de forma que el deslinde de esta circunstancia que califica el asesinato con la agravante ordinaria de abuso de superioridad ( artículo 22.2 CP ), difícil en muchas ocasiones, debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad.

El elemento subjetivo a que se refiere la jurisprudencia existirá siempre que la acción se ejecute conscientemente no siendo desde luego exigible un ánimo específico o duplicado del propósito del agresor, es decir, la acción alevosa realizada conscientemente implica ya el ánimo de conseguir el resultado sin riesgo para su autor ( STS 1352/2003, por todas).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados.

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Finalmente es de añadir, que aún existiendo varias modalidades de alevosía -a las que ya se ha hecho mención con anterioridad-, ello no comporta que sólo pueda y deba concurrir una de ellas, sino que pueden darse varias y de forma entremezclada ( AATS de 26 de febrero y 26 de marzo de 2009).

En suma, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 7 noviembre de 2002 y 5 de octubre de 2005) entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión.

Como destaca gráficamente el mismo Alto Tribunal, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 13 de febrero y 19 de octubre de 2001).

Señalando la STS de 6 de febrero de 2009 que "el artículo 22,1ª del Código Penal condiciona la presencia de esa circunstancia de agravación a que el acto criminal contra una persona se lleve a cabo dejándola indefensa para evitar el riesgo de una eventual reacción.".

Y, la STS de fecha 14/3/2017 resume la doctrina de la Sala 2ª al respecto: "En relación a la alevosía en SSTS. 632/2011 de 28.6 , 599/2012 de 11.7 , 703/2013 de 8.10 , 838/2014 de 12.12 , y 114//2015 de 12.3, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

Por su parte, la reciente STS n.º 910/2022, de fecha 22/11/2022 destaca lo siguiente: "La alevosía que cualifica el homicidio en asesinato del artículo 139.1 del Código Penal aparece descrita en el artículo 22.1 del Código Penal , según el cual la circunstancia concurre "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa que introduzcan un eventual riesgo para el sujeto activo. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido. Por último, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 de diciembre ; 25/2009, de 22 de enero ; 37/2009, de 22 de enero ; 172/2009, de 24 de febrero ; 371/2009, de 18 de marzo ; 854/2009, de 9 de julio ; 1180/2010, de 22 de diciembre ; 998/2012, de 10 de diciembre ; 1035/2012, de 20 de diciembre ; 838/2014, de 12 de diciembre ; 110/2015, de 14 de abril o 253/2016, de 31 de marzo ).

Recordábamos en la STS 253/2016, de 31 de marzo que, en lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, nuestra jurisprudencia ha distinguido tres supuestos de asesinato alevoso: a) La llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; b) La alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y c) La alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Tratándose de la alevosía sorpresiva, que es la que se declara concurrente en el presente supuesto y cuestiona el recurso, lo que determina la viabilidad exitosa del proyecto criminal sin riesgo personal para el agresor, es precisamente la agresión a una víctima que no contempla ser objeto de acometimiento. Difícilmente la víctima podrá eludir el ataque o rechazar en defensa activa la agresión, si no es consciente del ataque que le acecha.

En todo caso, nuestra jurisprudencia ha expresado que el carácter sorpresivo no debe ser contemplado en términos genéricos y meramente teóricos, sino desde las circunstancias que rodean la ejecución de la acción homicida en cada supuesto concreto. Cuando las circunstancias fácticas concurrentes en el escenario de los hechos excluyen el factor sorpresa, no podrá calificarse el hecho como alevoso pues, en tal caso, la acción no podrá apreciarse de naturaleza imprevisible. De contrario, tampoco puede concluirse que siempre que acontezca un enfrentamiento previo e inmediato entre los contendientes, exista un contexto que alerte sobre la inminencia de un ataque mortífero y advierta a los involucrados de la necesidad de una actuación reactiva. En nuestra STS 1214/2003, de 24 de septiembre , manifestábamos que aparece la alevosía cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en función de las concretas circunstancias del hecho. Esto es, existirá alevosía sorpresiva cuando, pese a existir un enfrentamiento previo entre los implicados en los hechos, se produzca un cambio en la potencia agresiva del sujeto activo que resulte letal e inusitada para la víctima (en el mismo sentido las SSTS 965/2008, de 26 de diciembre; 1172/2011, de 10 de noviembre; o 1385/2011, de 22 de diciembre)."

El Jurado da por acreditado que el acusado había planificado previamente matar a su primo Olegario y con el fin de asegurar su resultado le disparó con una pistola a muy corta distancia, de forma sorpresiva y sin que la víctima pudiera defenderse, todo ello en base a la declaración del propio encausado que así lo reconoce expresamente en el plenario y al informe médico forense que permite concluir tanto que los disparos mortales fueron a muy corta distancia , como que no se aprecian en el cuerpo del cadáver evidencias o signos objetivos externos de defensa por parte de la víctima.

Del anterior relato fáctico declarado probado por el Jurado la concurrencia de los elementos de la alevosía no admite discusión alguna y, en este sentido cabe destacar que la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido, en un coche en este caso, mediante los disparos de un arma de fuego que provienen del agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar, tal y como nos ilustra la doctrina de la Sala 2ª ( SSTS. 25/2009 de 22.1 , 1062/2009 de 19.10 , 37/2010 de 22.1 ).

Luego, concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos que exige el delito de asesinato.

CUARTO: Y, en relación al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP, la STS de fecha 10/7/2015 con cita de las SSTS. 483/2004 de 12.4 , 489/2005 de 14.4 , 285/2014 de 8.4 , 689/2014 de 21.10 , pone de manifiesto lo siguiente: "es una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del titulo concerniente al orden publico, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( SSTS. 326/96 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia (ver STS. 754/2001 de 7.5 ) se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o "corpus possessionis" y el subjetivo o "animus possidendi" o "detinuendi", sin que sea exigible el "animus domini" o "rem sibi habendi".

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2 ).

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y

d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. 329/96 de 15.4 ).

En definitiva como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es el dolo o conocimiento a que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 201/2006 de 1.3 , 960/2007 de 29.11 ), bien entendido que no hay dolo especifico, siendo suficiente con que el sujeto tenga conocimiento de que posee un arma de fuego sin la correspondiente licencia o autorización administrativa y con que tenga voluntad de poseerla ( SSTS. 630/99 de 26.4 , 84/2010 de 18.2 ).

e) Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( STS. 84/2010 de 18.2 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se lleve a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación .

Igualmente en las SSTS. 92/2006 de 9.2 y 1348/2004 de 25.11 , se precisa que en el delito de tenencia ilícita de armas, "además de los requisitos derivados de la tenencia y subjetivos sobre esa tenencia, se reconoce la coautoría en casos de tenencia compartida siempre que exista disponibilidad indistinta de las armas por parte de los coacusados que constituyan una asociación, aun transitoria, para la ejecución de hechos delictivos poniendo a disposición común e indistinta aquellas armas, aun cuanto pertenezcan individualmente a uno de ellos, pero resultan afectadas para la perpetración de los hechos en su conjunto, dependiendo su uso individual del papel o "rol" asignado a cada uno de los partícipes".

En cuanto al concepto de armas prohibidas, la STS de fecha 9/6/2016 destaca que: " a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas, mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio ).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal."

Por su parte esta Sala, STS. 245/2016 de 30.3 y 1271/2006 de 19.12 , advertía que dada la necesaria remisión de normas reglamentarias, el carácter genérico de algunas de sus normas y las exigencias inherentes a toda norma penal (certeza, precisión y taxatividad), para la aplicación de la norma en blanco, es menester: a) rechazar toda posibilidad de interpretaciones analógicas y extensivas; 2) que se trate materialmente de "armas"; y 3) que concurra una situación objetiva de riesgo solo así este tipo penal "resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio."

En el caso enjuiciado, concurren todos los requisitos típicos exigidos por el artículo 563 del CP, pues el Jurado declara probado la posesión de la pistola por el acusado en base a la declaración del propio acusado, que así lo reconoce expresamente en el plenario; y, que se trata de un arma prohibida resulta incuestionable atendido que el Jurado en base a los informes policiales no impugnadas de balística declara probada que el arma llevaba incorporado un cañon nuevo que la hacía apta parar el disparo y llevaba incorporado un silenciador.

QUINTO: De otro lado, todas las partes intervinientes -defensa del acusado y Acusaciones - interesaron la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, prevista en el artículo 21-4 del CP, respecto del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP.

Respecto de la circunstancia atenuante de confesión ( artículo 21.4º CP) la STS de fecha 5/10/2022 destaca que: "hemos dicho que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Tendrá que producirse un acto de confesión de la infracción delictiva. b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. e) La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. f) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( STS 268/2016 , de 5 de abril , entre otras muchas).

Nuestra sentencia 460/2020, de 15 de septiembre , con cita de la STS 84/2020, de 27 de febrero , resume nuestra doctrina al respecto, afirmando que la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal (CP ) exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio ; STS 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en los casos en los que aún no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Hemos señalado respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP , que en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante el enjuiciamiento (entre otras STS 454/2019 de 8 de octubre)."

Y, la STS de fecha 5/10/2022 destaca que: "la construcción analógica de atenuantes que posibilita el artículo 21. 7º CP tiene como objetivo garantizar en todo caso la correspondencia entre la pena y los concretos indicadores de gravedad del injusto, de culpabilidad o de merecimiento del autor, atendidos los fines político-criminales concurrentes.

Objetivo de especial relevancia constitucional, por nutrirse de los principios de proporcionalidad y humanidad que se decantan de los artículos 9 y 25 CE , que explica, precisamente, que esta Sala haya interpretado con amplitud los presupuestos de identificación extensiva de la atenuación.

Pero ello no significa que los jueces dispongamos de un ilimitado "motor de búsqueda" de atenuantes. Cuando no es posible trazar la análoga significación con las categorías normativas típicas de referencia debe presumirse que la opción racional del legislador ha sido, precisamente, no incluir otras atenuaciones. Por exigencias estructurales derivadas de nuestro modelo constitucional, basado en la idea de la división del poder y del sometimiento de los jueces al imperio de la ley, no pueden generarse atenuaciones no previstas y desconectadas del sentido y los fines a las que responden las atenuantes típicas. Supondría un nítido acto de creación normativa desconectado de la herramienta analógica de la que se dispone y, desde luego, de la propia legitimidad que la Constitución atribuye a los jueces como agentes del poder -vid. SSTS 401/2022, de 22 de abril-. Como se concluye en la STS 185/2017, de 23 de marzo, " convertir el artículo 21.7 CP en un atajo para burlar los requisitos que el legislador ha previsto para cada atenuante es una exégesis no asumible pues deroga de facto el requisito ".

Como hemos reiterado, la clave de la apreciación analógica de circunstancias atenuatorias reside en la identificación de datos objetivos que adquieran un significado o valor funcional equivalente a aquellos que sustentan la apreciación de las circunstancias típicas.

La fórmula analógica de atenuación debe nutrirse del fundamento al que responde la atenuante típica a la luz, además, de las concretas condiciones de merecimiento de la persona acusada -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre ; 401/2022 de 22 de abril -.

En el caso de la atenuante de confesión, su extensión analógica reclama que la persona acusada "compense" , en un sentido lato, el mal causado colaborando sin ambages, aunque sea en un momento procesal menos idóneo, y en términos significativos con los fines de la Justicia -vid. STS 695/2021, de 15 de septiembre ; 401/2022, de 22 de abril -.

El umbral de equivalencia entre confesión y otras formas de colaboración por parte de la persona investigada o acusada con el desarrollo de la investigación del delito exige que estas reúnan una tasa de eficacia próxima a la que se deriva de la primera.

Lo que se traduce en que no cualquier facilitación adquiere un valor normativo equivalente al de la confesión que justifique la aplicación analógica de la atenuación prevista específicamente para esta última."

Basta decir que el Jurado declara probado que el acusado después de ser detenido por la muerte de Olegario a colaborado con la justicia y la investigación manifestando a la policía la zona donde arrojó el arma de fuego utilizada para matar a su primo, la cual fue recuperada, todo ello en base a la declaración de la funcionaria del CNP con carnet profesional n.º NUM002, Inspectora Jefa del Grupo de Homicidio e instructora del atestado policial.

Luego, atendido el esfuerzo cooperador del autor y que el mismo reviste la tasa de eficacia exigible para dotarla de las consiguientes consecuencias moderadoras que se pretenden, al permitir recuperar el arma utilizada, es aplicable al delito imputado de tenencia ilícita de armas imputado la atenuante analógica solicitada por todas las partes.

SEXTO: De igual manera se estima de aplicación la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21-5 del CP, invocada también por todas las partes personadas, respecto tanto del delito de asesinato como del de tenencia ilícita de armas..

Esta atenuante según doctrina jurisprudencial exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico: Se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

En cuanto al fundamento de dicha atenuante la STS de fecha 29/1/2008, con cita en la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 nos recuerda que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, con independencia del requisito cronológico, la atenuación se basa en razones de política criminal orientadas a la protección de la víctima, por lo que ha exigido que la reparación sea significativa o de cierta eficacia". Son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, en cuanto no se exige un particular sentimiento o actitud de arrepentimiento, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

Por otra parte, la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, sino que la jurisprudencia ha admitido la reparación moral o simbólica, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido. En este sentido, entre otras la STS núm. 1002/2004, de 16 de setiembre EDJ2004/135118 ; la STS núm. 145/2007, de 28 de febrero EDJ2007/15788 ; la STS núm. 179/2007, de 7 de mayo EDJ2007/19757 ; la STS núm. 683/2007, de 17 de julio EDJ2007/104567 , y la STS núm. 2/2007, de 16 de enero EDJ2007/2700 , en la que se recogía lo que sigue: "En este mismo orden de cosas debemos insistir en que el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398 , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero EDJ2001/3161 y núm. 794/ 2002, de 30 de abril EDJ2002/13169, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

De otro lado, la jurisprudencia ha exigido que la razón de la atenuación concurra con una especial intensidad para apreciar la atenuante como muy cualificada, habiendo considerado insuficiente el mero resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles la STS núm. 136/2007, de 8 de febrero EDJ2007/17999; o la consignación de la indemnización cuando la causa ya estaba terminada la STS núm. 83/2007, de 2 de febrero EDJ2007/8542. En sentido coincidente la STS núm. 133/2005, de 7 de febrero EDJ2005/71494.".

Como señala la STS de 8/2/2007 la finalidad de esta atenuante la constituye la reparación total o parcial (pero nunca simbólica), que debe ser graduada conforme a las posibilidades y esfuerzos subjetivos del autor del delito con objeto de minimizar en los posible sus efectos perjudiciales.

Y, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

Hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que en ocasiones la jurisprudencia ha denegado la aplicación de la atenuante cuando lo efectivamente aportado se considere irrelevante por su escasa cuantía, mientras que en otras si lo ha apreciado, incluso con el carácter de muy cualificada - STS 23/6/2008 -, pero teniendo en cuenta que como destaca la STS de fecha 8/2/2007 ni siquiera todo resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles implica de suyo y sin mas la aplicación automática de la atenuación sino que tendrá que tenerse en cuenta dos elementos, de un lado el "esfuerzo del acreedor de la misma, merecedor de una mayor disminución de pena; y, de otro lado, "el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuridicidad, tiene que resultar especialmente intenso".

Por su parte la STS de fecha 27/12/2011 destaca el carácter marcadamente objetivo de la naturaleza de la atenuante al señalar que "Como ha recordado esta Sala en sentencias 225/2003, de 28-2; 701/2004 de 6-3; 809/2007, de 11-10; 78/2009 de 11-2; 1238/2009, de 11-12, 1323/2009 de 31-12; 234/2010 de 24-3; 954/2010, de 3-11; "La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior EDL1973/1704 dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 EDL1995/16398 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal EDL1995/16398, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex postacepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P EDL1995/16398 . no lo exija.

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado."

En el caso enjuiciado, el Jurado declara probado tanto el arrepentimiento del acusado por la perpetración de la acción homicida como el ingreso por su parte de la cantidad de 6.000 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles por la muerte del fallecido, con lo que se estima que es benignamente aplicable la atenuante de reparación del daño solicitada por todas las partes personadas pues la asunción expresa de responsabilidad viene acompañada del factor objetivo del ingreso efectivo de una suma importante de dinero y el compromiso de seguir en ello, con lo que la moderación punitiva planteada por todas las partes se considera razonable.

SEPTIMO: Pasando a las penas a imponer al acusado, en cuanto a la condena por el delito de asesinato del artículo 139-1ª del CP, procede imponer al acusado la pena de 15 años de prisión, solicitada por todas las partes y que dentro del marco legal aplicable de 15 a 20 años de prisión, en su mitad inferior conforme al artículo 66-1 del CP por la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación, se considera ajustada al reconocimiento de los hechos por el acusado, el arrepentimiento aparentemente sincero mostrado por el mismo en el juicio y las circunstancias concurrentes.

Y, por la condena por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP, procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, solicitada por todas las partes y que dentro del marco legal aplicable de 1 a 3 años años de prisión, con rebaja en 1 grado conforme artículo 66-2 del CP, por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes -reparación del daño y confesión analógica tardía- se considera ajustada al reconocimiento de los hechos por el acusado, el arrepentimiento sincero mostrado en el juicio y las circunstancias concurrentes.

OCTAVIO: Pasando a la responsabilidad civil derivada del delito y prevista por el artículo 109 del Código Penal, procede condenar al acusado a que indemnice a los familiares - padres y hermana - del fallecido por el daño moral sufrido por la muerte violenta del mismo, en las cantidades que seguidamente se dirá, con aplicación del artículo 576 de la LEC.

Para la cuantificación de los daños morales referidos se parte analógicamente y a los efectos orientativos del sistema de valoración de los daños personales instaurado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La posibilidad de aplicación orientativa del llamado baremo del automóvil al daño moral derivado de delitos dolosos, con las matizaciones y peculiaridades que sean del caso, ha sido legitimada como práctica correcta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias como la 2076/2002, de 23 de enero de 2003 y la 601/2003, de 25 de abril.

Y, mas recientemente la STS n.º 382/2017, de fecha 25/5/2017 admite la aplicación orientativa del Baremo con los incrementos correspondientes por la naturaleza dolosa del delito al decir que: "Citaremos por todas la doctrina que expusimos en nuestra STS 314/2012 del 20 de abril : la aplicación de los criterios cuantitativos del Baremo legal, inicialmente relativo a las consecuencias de la siniestralidad automovilística, si bien en la actualidad se encuentra ya ampliamente recomendada a otros muchos y muy distintos ámbitos como el civil (vid. por ejemplo STS, Sala 1ª, de 9 de Febrero de 2011), administrativo ( STS, Sala 3ª, de 20 de Septiembre de 2011), laboral ( STS, Sala 4ª, de 17 de Julio de 2007) y, por supuesto, el penal ( STS, Sala 2ª, de 10 de Abril de 2000, entre muchas otras), con base en señaladas razones como las de igualdad de trato, seguridad jurídica, predictibilidad de los pronunciamientos judiciales, entre otras, no deja de serlo con efectos meramente orientativos, matizándose, concretamente en materia de delitos dolosos, la conveniencia de cierto incremento respecto de los importes inicialmente establecidos, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre, frente a las meramente imprudentes.

Además de ello, también conviene tener presente cómo la doctrina de esta Sala ha reiterado, hasta la saciedad (vid. STS de 22 de Julio de 2002, entre tantas), que la concreta cuantificación de la indemnización corresponde, en todo caso, al Tribunal de instancia, permitiéndose tan sólo, en esta sede casacional, la discusión acerca de las bases fácticas sobre las que esa cuantificación se establece y, todo lo más, la corrección de los importes otorgados tan sólo en el caso de una desproporción o desmesura tan grosera que se haga acreedora a esa rectificación sin lugar a duda."

Teniendo en cuenta todo ello y el consenso de todas las partes, se establecen las siguientes indemnizaciones, que son:

A los padres de Olegario en la cantidad de 50.000 euros cada uno, con mas el interés legal previsto por el artículo 576 de la LEC.

A la perjudicada Mercedes, hermana de Olegario, en la cantidad de 25.000 euros, con las los intereses del artículo 576 de la LEC.

NOVENO: De conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Penal, procede acordar el comiso de los efectos e instrumentos del delito intervenidos.

DECIMO: Según el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, incluídas las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,