Sentencia Penal 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 61/2024 de 26 de julio del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenado don Deylan, ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2023 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo procedimiento abreviado nº 77/2022. No principal: Pieza separada del artículo 762.6 de la la LECRIM-03, en la cual se le condena como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 p I CP (modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud) a una pena de cuatro años y dos meses de prisión, más las correspondientes penas accesorias.

Y considerando la Sentencia no ajustada a Derecho, y en base a lo dispuesto en el artículo el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la parte formula recurso de apelación, de acuerdo con los siguientes motivos:

Primero.- Error en la valoración y apreciación de la prueba en relación con la condena.

Segundo.- Error en la apreciación de la prueba en relación con la condena por venta de sustancias que afectan gravemente a la salud (cocaína).

Tercero.- Infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

SEGUNDO.- La parte apelante denuncia en su primer apartado de recurso que la valoración de la prueba en relación con la condena por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud no es ajustada a derecho por cuanto que la interpretación dada por la Sala a las conversaciones telefónicas en las que intervino el procesado, no acreditan que las sustancias intervenidas estuvieran preordenadas al tráfico del hachís y de la marihuana, sustancias éstas halladas en su domicilio, por lo que entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y alega que las cantidades encontradas en su poder era para su propio consumo o de consumo compartido.

Igual alegación realiza respecto de la cocaína, pues denuncia el error en la apreciación de la prueba en relación con la condena por venta de sustancias que afectan gravemente a la salud (cocaína).

2.1.- Comenzando por la valoración de la prueba que lleva a cabo el Tribunal a quo y que la parte apelante considera equivocada, hemos de dejar constancia que cuando se alega en vía de recurso insuficiencia del cuadro probatorio producido en la instancia, los parámetros de la revisión del recurso de apelación son los siguientes. El Tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el Tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

El Tribunal Supremo ha señalado que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, el cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS, de 15 de julio de 2016).

Lo mismo puede decirse respecto del recurso de apelación, en tanto que al Tribunal que conoce del mismo no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar el órgano de apelación es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido sobre unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye "una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento"; de suerte que el órgano de apelación "[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación", con el único límite "determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria".

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar "si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, " pero su función "no consiste en revaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia", sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en "parámetros objetivos", y "no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas". Se trata, en definitiva, como se ha dicho en acertada síntesis, de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo.

En el mismo sentido se pronuncia la STS 29/2020, 4 de febrero, argumentando que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 abril, entre otras).?

Por lo tanto, tal y como recoge el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: La función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En el supuesto enjuiciado no se cuestiona ni este Tribunal de apelación duda de que las pruebas de cargo hayan sido constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, cumpliéndose los presupuestos que la doctrina jurisprudencial ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) ha declarado exigibles, esto es, que el Tribunal de instancia haya basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; que dichas pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

La controversia que propone la parte recurrente se cierne sobre la valoración realizada por el Tribunal a quo del acervo probatorio para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena. Lo que ha de comprobarse, por tanto, es si tal valoración no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2.2.- El examen de la sentencia de la instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible, no apreciando que el Tribunal a quo haya incurrido en error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, -testifical, pericial y documental- con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida.

Y así y por cuanto atañe al denunciado error, de la prueba practicada en el plenario y revisada por este Tribunal ad quem, no da lugar sino a la condena del apelante por cuanto que es lo que se desprende tanto de la prueba testifical como de la prueba documental practicada en la vista del juicio oral, pues declararon todos y cada uno de los agentes que participaron en la denominada Investigación Proditor, ratificándose todos ellos en los informes llevados a cabo como consecuencia de la citada investigación, la cual se produjo en el periodo comprendido entre mayo de 2018 y marzo de 2019. En ella investigaron a tres personas, siendo una de ellas don Deylan, apreciando los agentes en cuestión que el citado acusado se dedicaba a distribuir sustancias ilícitas, concretamente marihuana, hachís y cocaína en la zona de DIRECCION000, ubicada en el sur de la Isla de Tenerife.

Los agentes en cuestión llevaron a cabo durante el periodo de tiempo antes reseñado, labores de vigilancia y control cerca del domicilio del procesado, y resultado de estas labores de seguimiento y control pudieron comprobar que numerosas personas acudían al domicilio del acusado, personas que solamente permanecían en dicho domicilio durante un corte espacio de tiempo, perfectamente compatible con el necesario para llevar a cabo la transacción, señalándose además, y como veremos a continuación, que esta visitas habían sido previamente anunciadas, es decir que, antes de acudir el comprador al domicilio se había producido una conversación telefónica, también generalmente breve, en la cual el acusado le decía si tenia o no tenía producto y el momento y lugar de entrega de la mercancía, utilizando para ello un lenguaje en clave

La prueba testifical de los agentes policiales se encontraba corroborada por la prueba documental consistente en las escuchas telefónicas, debidamente autorizadas judicialmente.

Además de la mencionada prueba testifical, previa autorización judicial se procedió a la entrada y registro en el domicilio del encausado, don Deylan, sito en la DIRECCION000, hallándose en el mismo 4 piezas y media de sustancia marrón que resultó ser resina de cannabis con un peso de 217,1 gr., una bolsa que contenía sustancia amarillenta que resultó ser resina de hachís con un peso de 8,4 gr., una bolsa con cogollos que resultaron ser resina de cannabis con un peso de 1.7 gr., según informe no impugnado por la parte.

Y, en el momento de la detención de don Deylan le fue incautado una bolsa que contenía 0,1 gr. de cocaína con una pureza del 28,8% y 7 bolsas que resultaron contener cocaína con un peso de 2,64 gr., con una pureza del 18,5%.

Datos todos ellos acreditativos de la actividad de distribución de sustancias estupefacientes que realizaba el condenado en la instancia.

2.3.- En cuanto al error alegado por el recurrente en relación a la valoración que la Sala sentenciadora ha realizado del contenido de las escuchas telefónicas, se adelante ya que no le asiste razón al apelante.

A través de las intervenciones telefónicas, se deduce conforme a las reglas más elementales de la razón, tal y como se hace en la sentencia que ahora se recurre, que efectivamente don Deylan, se dedicaba a la distribución de sustancia estupefaciente de la que no causa grave daño, hachís, y así en las conversaciones intervenidas se habla de estacas, de marrón, de polen, etc; así como a la distribución de sustancia estupefaciente de la que causa un grave daño a la salud, cocaína, refiriéndose claramente en alguna conversación a "Blanco", no existiendo duda razonable de que se refiere a cocaína.

Dichas conversaciones, cortas y utilizando palabras concretas para informar acerca de la sustancia, ya sea que le piden, ya sea de la que dispone, son del siguiente tenor:

El 26 de Octubre de 2018, a las 14:52:38, Deylan recibe una llamada del número NUM002 ( Birras) en la que le dice "me bajas eso, el que?, uno largo".

El 7 de Noviembre de 2018 a las 15:43:34 horas, "miraaaaa tienes algo ya, de que?, de hachi, mira lo que te llevaste el otro día es Polen [...]".

El 13 de Noviembre de 2018 a las 23:53:34 horas "oye, tienes una estaca ahí?, no; de blanco; ah, de blanco sí [...]".

El 20 de diciembre de 2018 a las 19:31:41 horas, "[.] tienes tabaco negro, verdad?, si; venga vale; Chao".

El 20 de Diciembre de 2018 a las 19:36:44 horas,"[.] Estoy en casa tío, que iba a salir a comer; pues en cinco minutos; venga, ven rápido; Ok bájame ya eso y espérame abajo [...]".

El 20 de Diciembre de 2018 a las 19:39:11 horas, "[.] Pero tú que querías?; lo de siempre tabaco negro; si, pero cuánto?; quería un trozo, seguirá siendo lo mismo?; tengo de lo mismo pero mejor; pero es la misma pasta; Eeee, este está más duro; pues ya lo veo ahora, pero es el mismo trozo de siempre; vale; los 50; vale".

El 1 de Febrero de 2019 a las 20:17:44 horas, el interlocutor le pregunta si tiene algo y él dice que no, que le pregunte al Torero (que es el apodo con el que es conocido Williams, acusado en la causa matriz de este procedimiento y que según los informes policiales participa en varias reuniones y encuentros con el Sr. Deylan durante la investigación).

El 10 de Febrero de 2019 a las 1:33:29 horas, en la que el interlocutor le dice que "si lo mismo de la otra vez" y el acusado contesta que sí.

El 14 de Febrero de 2019 a las 19:12:19 horas, "[.] mira eh, ¿Tienes marrón?, si, subo para tu casa?; sube".

El 18 de Febrero de 2019 a las 23:21:48 horas, la interlocutora pregunta a Deylan si tiene "blanco", le responde que "hasta mañana no", ella insiste en que "uno", y él le repite que hasta mañana no tiene.

El 22 de Febrero de 2019 a las 16:10:40 horas, Deylan recibe una llamada en la que el interlocutor le pregunta si "el polen está bueno, sí, que no quiere quedar mal" con una tercera persona, y el acusado contesta que si quiere que pase, que le da un trocito para probar.

El 16 de Febrero de 2019 a las 19:55:32 horas Deylan contesta a su interlocutor que baja ahora y éste le pide que le baje "algo que valga la pena, dos, tres, cuatro", a lo que Deylan responde que no tiene mucho, que le baja dos".

El 28 de Febrero de 2019 a las 15:53:07 horas, Deylan recibe una llamada y el interlocutor le pregunta que que si está en casa, Deylan responde que sí, aquél le pregunta si tiene "marrón" y Deylan contesta que sí y quedan en verse en unos minutos.

Ninguna duda ofrece a esta Sala y tampoco ningún error se aprecia en la interpretación que de las mismas realiza la Audiencia respecto del contenido de las conversaciones telefónicas citadas, puestas en relación con las vigilancias llevadas a cabo por los investigadores, en las que éstos recogen y confirman las continuas visitas, cortas, al domicilio del acusado, visitas que ademas de numerosas eran del tiempo suficiente para llevar a cabo la transacción ya acordada previamente por teléfono.

Especial significación tiene las conversaciones telefónicas habidas entre Gianella y Deylan, ocurrida el día 11 de enero a las 13:33:59 horas en la que ésta le hablaba a Deylan de que "me dijo Domingo que . pasara a buscar las 25 camisas esas . no sé que . que estaban rotas" y concertar una cita con él más tarde cuando éste estuviera en su domicilio ("vale, pero a las dos o tres, ¿estás por aquí?, sí, vale cuando llegues avísame").

Los agentes dispusieron un operativo para proceder a su identificación cuando la compradora se hubiera alejado del domicilio de Deylan. Y así en una conversación posterior ocurrida a las 16:24:43, Deylan confirma a Gianella que ya ha vuelto, ésta le informa de que está en Chafiras, que tiene que ir a Las Américas y que cuando regrese le avisará. Esta nueva llamada se produce a las 18:22:09, cuando Gianella le confirma "yo ya llegué a casa, ahora subo".

El encuentro fue confirmado por los agentes encargados de la vigilancia del domicilio de Deylan, que pudieron ver (así lo trasladó uno de ellos al Tribunal) que esta mujer llegaba a la casa de Deylan, entraba y salía unos instantes después, siendo la compradora identificada por una patrulla policial una vez que se había alejado del domicilio de Deylan. Sin embargo las comunicaciones telefónicas posteriores confirman que de algún modo fue Gianella se percató de la presencia policial y procedió a lanzar fuera del coche el paquete con droga.

En una conversación ocurrida mas tarde, a las 19:55:12 Gianella le dice a Deylan que tiene que hablar urgentemente con él para comentarle lo que ha pasado. Y más tarde (20:15:19) se produce una nueva conversación que confirma que Gianella le ha dicho a Deylan cuál es el lugar en el que ha tirado la sustancia y que éste la está buscando: "Mira que aquí no encuentro nada, es que tampoco sé dónde es, la altura ni nada (.) ¿Qué era en plano ya?/ No, era donde está el cartel, debajo/ Pero en donde está el cartel hay una cuneta para abajo/ No, no era en una cuneta/ Vale, ¿qué el coche intervenía en la carretera?/ Sí, el coche quedó intervenido en la carretera, sí/ Vale, ok. Vale, nada, lo rastreo otra vez para atrás, porque lo veo mirando para adelante y no he encontrado nada, rastreo otra vez para atrás a ver si lo pilló/ Te digo que está en una bajada, en una bajada/ Vale, vale, yo sigo mirando aquí/ Se cayó, el coche tiró por fuera ¿sabes? (.)".

Con posterioridad a este intercambio de información, a las 21:30:16 un tercero llamado Kevin contacta con Deylan y le pregunta por la sustancia que había recogido Gianella y tirado del coche al detectar la presencia policial que Deylan había ido a buscar sin éxito: "(.) ¿Tú me podrías bajar en un momento, y me dejas el pendrive que se llevó a aquélla?/ Ah, no, el pendrive que se dejó ella, lo botó tío, tengo que ir a buscarlo mañana, ¿te contó más o menos, no?/ Sí, tío, más o menos y por eso es/ Pues ése es el rollo, que mañana con la luz del día tenemos que ir a ver/ Y mira, ¿tú no tienes pendrive para dejarme?/ ¿uno?/ Sí, aunque sea/ Sí, pásate por aquí/ Te doy un toque y bajas, desde que estoy aquí te doy un toque/ Sí, tío, venga brother".

El contenido de las conversaciones apenas detalladas denotan sin asomo de duda la existencia de una transacción de las sustancias ilícitas bajo la clave de <<25 camisas rotas>>, y las conversaciones posteriores tampoco dejan lugar a dudas acerca del incidente con la pérdida de la sustancia a consecuencia de la intervención de la policía, como tampoco las conversaciones posteriores con Kevin intentando recuperar la mercancía adquirida por Gianella, como tampoco y dada la pérdida anterior, la existencia de una nueva transacción.

2.4.- Como tampoco ofrece vacilación alguna el pretendido error acerca de la cocaína, identificada en las conversaciones como <>, sustancias que además le fue incautada al recurrente en su poder al momento de ser detenido. Es mas, dicha sustancia se encontraba dividida en 8 bolsas, 1 bolsa con un peso de 0,1 gr. y otras 7 bolsas con un peso de 2.64 gr. en total, lo que evidencia su predisposición al tráfico. A ello se hace preciso añadir que en el registro efectuado en el domicilio del acusado fueron encontradas cantidades importantes de almidón y sosa cáustica, sustancias habitualmente utilizadas para cortar cocaína, según depusieron en el plenario los agentes que realizaron la investigación.

En el ya citado registro también fueron hallados recortes de plástico de los utilizados habitualmente para preparar dosis de cocaína.

Y todo ello unido al contenido de las conversaciones telefónicas no hacen mas que confirmar que el acusado se dedicaba no solo a la distribución y venta de hachís y marihuana, sino también a la cocaína.

Y ello es así basándonos en la existencia de prueba indiciaria. La STS 287/2020, de 4 de junio, recoge al respecto lo siguiente: " Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta".

Los razonamientos expuestos, unidos a los que la sentencia de la instancia recogen y que damos por reproducidos, hacen tener por acreditada la existencia de la venta de cocaína, además de las otras sustancias, por parte del acusado.

2.5.- En consecuencia, tampoco cabe atender a la denunciada vulneración al principio de presunción de inocencia, constitucionalmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, ha sido mucha y abundante la jurisprudencia que ha tratado el mismo. Citaremos al respecto y por todas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2018. Afirma esta sentencia que "El derecho a la presunción de inocencia está configurado como regla de juicio que prohíbe ser condenado sin que se hayan producido pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( STC 68/2010, de 18 de octubre).

Por tanto, según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ).

Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

La STS 653/2016, de 15 de julio, establece que se vulnera el principio de presunción de inocencia "cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente".

Según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal.

2.6.- Pues bien, la simple lectura de la resolución de la instancia da lugar al rechazo de la pretendida vulneración, pues tal y como consta en la grabación del acto de la vista oral, en el plenario se llevó a cabo numerosa prueba de cargo que ha permitido enervar la presunción de inocencia, dando por reproducido lo expuesto en el apartado 2.2. del presente Fundamento, añadiendo que la credibilidad de los testigos es algo que corresponde evaluar a la Audiencia, mientras que a esta Sala le concierne el control de la valoración efectuada por aquélla en lo que afecta a su racionalidad, lo que hará en función de los parámetros de la lógica, de la ciencia, y de la experiencia ( STS 25/11/2021). Es más, según la jurisprudencia "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas" ( SSTS 26/03/2019 y 20/10/2021).

Y, mas recientemente, el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: "Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

2.7.- Y en atención a lo hasta ahora expuesto, podemos afirmar que este Tribunal ad quem ha comprobado que el Tribunal a quo se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente, confirmando que ha existido prueba de cargo suficiente y bastante que acredita que el acusado es la persona autora de los ilícitos denunciados y tipificados en el art. 368 párrafo 1º del CP, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Alega el recurrente que de la explicación que éste ofrece al Tribunal a quo respecto del contenido de las conversaciones, su versión de los hechos lleva a una situación compatible con la figura del autoconsumo o consumo compartido, alegando ser consumidor habitual al momento de los hechos, y que sus amigos de entonces eran igualmente consumidores de hachís y marihuana.

3.1.- En cuanto al autoconsumo alegado, como recuerda la STS 33/2016, de 2 de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

Así el TS en sentencia 741/2016 de 6 de octubre expone una serie de parámetros a fin de diferenciar si la droga incautada va destinada al tráfico o al propio consumo:

"El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.

En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio, entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras).

En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio, 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre, entre otras).

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).

En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).

Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).

3.2.- En el presente caso hemos de partir de dos premisas: Una que no se ha acreditado por parte del recurrente su condición de drogodependiente y por tanto, no consta en las presentes actuaciones documental o pericial que acredite tal afirmación. O lo que es lo mismo, no consta que fuese consumidor ni tampoco cual fuera su consumo al tiempo de ocurrir los hechos, por lo que se trata de una afirmación inconsistente al tiempo que gratuita. Y, dos, que igualmente hay que partir de la base de que la cantidad que el condenado se encontraba en posesión, posesión no negada, estaba dividida y separada por clase de sustancia y peso, o lo que es lo mismo, preparada para la venta, dado que se encontraban distribuidas en bolsas independientes, unas en el propio domicilio del acusado, al que acudían numerosas personas las cuales permanecían en el inmueble pocos minutos, y otras que el encartado llevaba encima, también distribuida en bolsas independientes. Es de notar que el acusado no ha acreditado la existencia de un medio de vida o medios económicos, o una profesión o actividad laboral alguna para acreditar su propia subsistencia.

De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal sentenciador se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que del control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero), particularidades no apreciadas en la sentencia de la instancia.

A la vista de la totalidad de la prueba expuesta, no consta sino pura y simplemente por la propia manifestación del condenado que ésta fuera drogodependiente y que necesitara y adquiriera dicha sustancia para su propio consumo. Tampoco la Defensa del encartado realizó con la debida diligencia actuación alguna tendente a tal fin, como tampoco el propio condenado aportó prueba alguna que avale las afirmaciones vertidas. No consta la cantidad de sustancia estupefaciente que solía consumir durante un fin de semana o durante cinco días y si era toxicómano o consumidor de fin de semana pues el recurrente no ha realizado la menor prueba al respecto, bien por vía testifical, bien mediante pruebas médicas que se centren en el posible deterioro físico sufrido, o como centros de desintoxicación en los que ha estado, o cualquier otra vía probatoria que sea apta para justificar lo que pretende.

Descartado, por tanto, que la droga incautada al apelante, posesión que nunca éste ha negado, lo fuera para su propio consumo, hay que afirmar que ésta iba destinada a la distribución y venta de la misma, tal y como hemos razonado en los Fundamentos anteriores.

3.3.- Menos aún cabe tomar siquiera en consideración la afirmación del recurrente en cuanto a que dicha droga lo era para el consumo compartido. Y así, la STS 597/2023, de 1 de julio, recuerda que: la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La STS 684/2018, de 20 de diciembre, que recopila todas estas resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre, en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de febrero de 1999).

La Defensa del recurrente no ha acreditado en ningún momento los requisitos que la jurisprudencia establece para dar por atípico un consumo compartido pues no se especifican ni las personas que iban a consumir, ni que fueran todos ellos drogadictos, ni cuando lo iban a consumir, ni donde lo iban a hacer.

El recurrente, por contra, pretende utilizar el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas para acreditar este consumo compartir, lo cual queda muy lejos de la realidad toda vez que lo que a todas luces lo que ellas demuestran es la venta de sustancias estupefacientes a personas que acudían a su domicilio a adquirirlas.

3.4.- En definitiva, cualquiera que sea el punto de vista desde el que se aborde el análisis de los hechos, no es posible llegar a la conclusión que pretende el apelante, porque no ha efectuado una prueba que justifique ni ampare ninguno de su argumentos, por lo que procede desestimar la pretensión interesada.

CUARTO.- Por último esgrime el apelante al amparo de la infracción de ley, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que recoge el art. 21.6 del CP.

Añade que el Tribunal a quo acogió la existencia de tales dilaciones pero no la reconoció como atenuante pese a la petición de aclaración efectuada en tiempo y forma, considerando la resolución combatida que a pesar de existir retrasos éstos solo se han tenido en consideración rebajando la pena.

4.1.- La resolución de la instancia recoge al efecto lo que sigue:

1.- La defensa se refirió al hecho de que la investigación judicial concluyó el 24 de febrero de 2021 (fecha en la que se dictó el auto que acordaba la continuación del procedimiento abreviado, art. 779.1.4ª LECrim) , a pesar de lo cual, la apertura del juicio oral no fue acordada hasta más de un año después (el 28 de junio de 2022), y la celebración el juicio oral no se ha producido hasta finales de 2023.

La apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas requiere de la constatación de dilaciones o retrasos no justificados (dilación indebida) que resulten extraordinarios y que no sean atribuibles a la actuación del encausado y que no guarden proporción con la complejidad de la causa (en este sentido SSTS 10-3-2015, 24-7-2015 ó 19-3-2014). En el supuesto de hecho que es objeto de este procedimiento se ha producido, sin duda, un retraso excesivo en la tramitación de la fase intermedia -una duración total de dos años resulta ciertamente excesiva- y de ello deriva un cierto quebranto del derecho del acusado a un juicio sin dilaciones indebidas.

Sin embargo, la determinación de cuál deba ser la incidencia de las dilaciones indebidas (y de la consecuente apreciación de la atenuante) en la individualización de la pena debe hacerse con relación al propio fundamento de la atenuante.

En los supuestos en los que la atenuación de la pena viene impuesta por una compensación ex post de la culpabilidad por el hecho (es decir, determinada por hechos posteriores a la comisión del delito), como sucede en los supuestos de reparación del daño y de confesión (compensación constructiva o positiva de la culpabilidad por el hecho mediante actuaciones de reconocimiento de la vigencia de la norma; cfr., por todas, SSTS 22-3-2013 ó 14-4-2011) y también en el caso de hechos posteriores que, como dice la jurisprudencia, "sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso a que da lugar" ( STS 7-1-2013), como es el caso de las dilaciones indebidas, la decisión sobre la entidad de la atenuación requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, cuál es el grado de culpabilidad por el hecho (determinado por "la gravedad de la ilicitud cometida, las circunstancias determinantes de una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor social del motivo que impulsó al autor" - STS 7-3-2012-, en definitiva, las circunstancias a que se refiere de forma general el art. 66.1.6ª CP) y, seguidamente, la medida en que los hechos posteriores (reparación, confesión, dilaciones indebidas o cualquier otra privación de derechos) compensan parcialmente esa culpabilidad por el hecho. Es decir, la determinación de cuál deba ser el alcance de la atenuación de la pena debe forzosamente condicionarse y venir determinada por una doble valoración: la determinación de la culpabilidad por el hecho derivada de una valoración de la gravedad del delito y de las circunstancias concurrentes en su comisión; y, seguidamente, de la determinación de cuál es la entidad de la lesión de derechos fundamentales -el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas- que se ha producido y de cuál debe ser "el efecto compensador de la parte de la culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos" ( STS 25-5-2010).

Por ello, en estos casos, la pena concreta final solamente puede ser determinada valorando cuál sería la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho generada en el momento de comisión del delito (gravedad del injusto, mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, mayor o menor desvalor social de la motivación del autor), y qué parte de la misma debe entenderse compensada ex post por las infracciones de derechos fundamentales que eventualmente se hayan podido producir a consecuencia del desarrollo del proceso. Este mismo punto de vista está formulado expresamente en la ley en los supuestos en los que la privación de derechos fundamentales durante la tramitación del proceso es acordada como medida cautelar (cfr. arts. 58 y 59 CP) ; y no puede prescindirse del mismo en todos los casos de compensación de la privación de derechos, pues de lo que se trata siempre es de que la suma de la pena y del resto de privaciones de derechos determinadas por el proceso no excedan el límite de la culpabilidad por el hecho, pues en otro caso la pena impuesta vulneraría el principio de culpabilidad (cfr. SSTC 150/1991, de 4 de julio, 9/1994, de 17 de enero; SSTS 7-3-1994, 10-5-1994, 1-12-1995, 7-3-2012, 7-1-2013, 17-4-2013).

En realidad, el fundamento de la atenuación (o en todo caso reducción) de la pena impuesto por la compensación de medidas cautelares ( arts. 58 y 59 CP) y las dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) es semejante: en ambos casos se trata de una compensación destructiva de la culpabilidad. Esta misma argumentación fue utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando desarrolló la doctrina sobre atenuación de la pena por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como atenuante por analogía (lo que constituyó el germen de la introducción expresa de la atenuante por el legislador muy posteriormente mediante la L.O. 5/2010). En este sentido, el Tribunal Supremo sostuvo que "el legislador ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar, así por ejemplo en el caso del art. 58 CP. , en el que se ordena abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente" y que "lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP. , en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta", y concluía que "si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, «mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado»" ( STS 3-4-2002; en el mismo sentido, STS 8-6-1999).

Es decir, el fundamento de la atenuación por dilaciones indebidas reside en la compensación (ex post) de la culpabilidad por el hecho a fin de poder determinar una pena ajustada al principio de culpabilidad, por lo que la determinación de cuáles deban ser los efectos de la atenuación requiere de una doble comprobación (en este sentido, SSAP Santa Cruz de Tenerife 7-4-2016, 27-4-2017, SSTS 19-3-2014, 1-7-2009): la determinación de cuál debería ser la pena ajustada a la culpabilidad generada por el delito cometido; y cuál es la entidad del perjuicio causado por el proceso al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas (en este sentido, SSTS 19-3-2014, 1-7-2009, en las que por esta razón se declara que "si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad").

2.- Pues bien, los hechos cometidos por el Sr. Deylan resultaron de una notable gravedad. Es cierto que la cantidad de sustancia finalmente intervenida no es muy elevada, pero los hechos probados revelan una actividad delictiva profesional y continuada: los hechos, como se ha indicado supra, se ejecutan de forma sostenida en el tiempo durante los cuatro meses que duró la investigación (y terminan precisamente con la detención del acusado); durante este período de tiempo el acusado se muestra en disposición de suministrar a sus clientes las sustancias (hachís o cocaína) que sus clientes le demandan; las escuchas confirman que disponía incluso de una infraestructura y contactos para proveerse con facilidad de drogas, e incluso indica a sus clientes que no dispone de sustancia, pero que dispondrá de ella al día siguiente (así, en la comunicación intervenida el 18 de febrero); muestra la disponibilidad de una red de contactos que le permite remitir a sus compradores a otro suministrador (así, en la comunicación intervenida el día 1 de febrero). Los agentes investigadores (la investigación duró varios meses) confirmaron que el acusado no desarrolló ninguna actividad laboral durante el período de la investigación, lo que igualmente confirma el carácter profesional de su actividad, que constituía de forma sostenida su medio de vida.

De todo ello deriva el Tribunal una gravedad de los hechos que justifica suficientemente la imposición de la pena legalmente prevista en la mitad de su extensión, si bien la excesiva duración del proceso a que se acaba de hacer referencia debe ser valorada y determina una cierta compensación de la culpabilidad por el hecho que justifica que se fije finalmente una pena por debajo de esa extensión en cuatro años y dos meses de prisión. El marco penal y las reglas de individualización de la pena ofrecen al Tribunal el marco suficiente para fijar una pena ajustada a la gravedad de los hechos y atenuada de un modo que permita una suficiente compensación de los perjuicios causados al acusado por el retraso en su enjuiciamiento.

La acusación concreta la pena de multa en relación con el valor de la droga intervenida al Sr. Deylan en el momento de su detención y en el registro de su domicilio, que según las valoraciones habituales se corresponde con una cantidad total de 920 €, por lo que procede imponerle una multa de 2000 € ( arts. 368 p I y 66.1.6ª CP) .

4.2.- La STS 201/2023, de 22 de marzo de 2023, respecto de la atenuante en cuestión recoge lo siguiente: El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de lo dispuesto en el art. 21.6 CP que establece la atenuante relativa a la producción de dilaciones indebidas y extraordinarias que no guarden proporción a la complejidad de la causa. El motivo pretende que las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa sean calificadas de atenuante simple y no cualificada. La sentencia recurrida parte en su fundamentación jurídica del criterio mantenido por la jurisprudencia de que la atenuante se cualifica en el transcurso del tiempo, si se exceden los siete años desde el inicio de las actuaciones hasta el enjuiciamiento o periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años), pero entiende la parte recurrente aquellas demoras extraordinarias e indebidas deben ser injustas e ilícitas, y cualquier demora no será suficiente para contabilizarse dentro de los plazos genéricos que guían u ordenan ese principio del paso del tiempo que establece la sentencia... Así por ejemplo la suspensión de la vista oral señalada para el 1-4-2020 como consecuencia de la Covid 19 no puede computarse como una dilación indebida, tampoco las demoras producidas en el debate procesal sobre la competencia del Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial a la hora de proceder al enjuiciamiento, ni el debate procesal habido sobre la complejidad de la causa. Sostiene que una vez expulsadas aquellas dilaciones que no pueden considerarse indebidas o injustificables nos encontramos ante unos lapsus de inactividad procesal no justificable y que han causado retraso en la tramitación de la instrucción judicial, pero que no alcanzan la gravedad y relevancia de aquellas que por creación jurisprudencial vienen calificándose como muy cualificadas. Al respecto el T.S. viene reservando para estas aquellas de "intensidad extraordinaria" o "excepcionales y graves" ( STS 17-3-2009). Los lapsos temporales producidos en el caso que nos ocupa, solo justifican la apreciación de la atenuante como ordinaria.

5.1.- La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4? 528/2020, de 2-10? 370/2021, de 9-5? 499/2021, de 9-6? 46/2022, de 20-1), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6, se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa". El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía". La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan). Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa. En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal. Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9? 505/2009, 739/2011 de 14-7? en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables. Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7? 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad. En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos 15/05/2024 23 / 32 para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida? 2) que sea extraordinaria? y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011). Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado. En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida. Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello. Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos en el año 2015. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

5.2.- En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada? o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio). En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso)? 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación)? 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años)? 39/2007 de 15 de enero (10 años)? 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración)? 132/2008 de 12 de febrero (16 años)? 440/2012 de 25 de mayo (diez años)? 805/2012 de 9 octubre (10 años)? 37/2013 de 30 de enero (ocho años )? y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

4.4.- En el caso actual la sentencia recurrida considera probado que <>.

Y por lo que se refiere a los requisitos para la apreciación de las dilaciones indebidas, es también lo cierto que éstos se han producido, pues la investigación judicial concluyó el 24 de febrero de 2021, fecha en la que se dictó el auto que acordaba la continuación del procedimiento abreviado, a pesar de lo cual, la apertura del juicio oral no fue acordada hasta mas de un año después, el 28 de junio de 2022, y la fecha de celebración del juicio oral fue a finales del años 2023, con lo cual ha existido, según la jurisprudencia citada en el párrafo anterior, unos lapsus de inactividad procesal no justificable y que han causado retraso en la tramitación de la instrucción judicial, pero que no alcanzan la gravedad y relevancia de aquellas que por creación jurisprudencial vienen calificándose como muy cualificadas. Al respecto el T.S. viene reservando para estas aquellas de "intensidad extraordinaria" o "excepcionales y graves" ( STS 17-3-2009). Los lapsos temporales producidos en el caso que nos ocupa, solo justifican la apreciación de la atenuante como ordinaria.

A ello hay que añadir que, también citando lo recogido en el párrafo anterior, el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas. Estas circunstancias gravosas, como la propia jurisprudencia expone, son tales como el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas, situaciones éstas sufridas por el recurrente pues resulta obvio que ha sufrido medidas cautelares y la consiguiente inquietud ante el procedimiento en curso y las consecuencias del mismo.

Añadiendo, por último que la dilación ha sido indebida, como efectivamente se reconoce por la instancia, ha sido extraordinaria y no es atribuible al propio inculpado, como tampoco guarda proporción con la complejidad de la causa, máxime, como es el caso, cuando nos encontramos en la fase intermedia.

Entendemos, en consecuencia, que ha lugar a la admisión de la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante ordinaria, que recoge el art. 21.6º del CP, y ello supone que, en aplicación del art. 66.1º del CP, cuando se aprecia una sola atenuante, la pena habrá de aplicarse en su mitad inferior.

El art. 368 párrafo 1º. del CP señala una pena de tres a seis años de prisión y multa de tanto al triplo.

La mitad inferior de dicha pena oscila en la horquilla que abarca de tres años a cuatro años y seis meses de privación de libertad.

Consideramos adecuada la pena impuesta por la Sala sentenciadora de cuatro años y dos meses, la cual además encaja con la mitad inferior de la misma, por lo que ninguna modificación de la misma se llevará a cabo, además de las de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000€, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se admite el motivo alegado.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,