Sentencia Penal 100/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 108/2021 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO: Comenzaremos por la cuestión previa planteada por la defensa, remitiendo en cualquier caso a lo resuelto en el plenario.

Solicita la defensa la nulidad de la exploración de la menor realizada como prueba preconstituida, ac 67, al no haberse practicado con las debidas garantías en concreto respecto de la advertencia de que la menor se podía acoger a la dispensa del artículo 416 LECRIM en tanto que el acusado es su abuelo paterno. En apoyo de dicha petición señalaba las sentencias 209/2017 de 28 de marzo y 367/2017 de 19 de marzo y la sentencia 329/21 de 22 de abril de 2021: " La necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco ex artículo 416 LECRIM , ha sido afirmada por esta Sala en las resoluciones que el recurso invoca y en alguna otra. Lo dijimos en la STS 209/2017 de 28 de marzo , a la que, con mayor o menor amplitud, se remiten las posteriores SSTS 367/2017, de 19 de mayo y 205/2018, de 25 de abril . Y lo había dicho antes la STS 699/2014, de 28 de octubre , aunque en este último caso, ante la corta edad del pequeño afectado, 8 años, se rechazó que tuviera la suficiente madurez y se reconoció la potestad de la madre, personada como acusación particular y, en consecuencia, excluida del ámbito de aplicación del 416 LECRIM, para asumir esa decisión. En el mismo sentido y en un supuesto muy similar se pronunció la STS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 .

En la STS 209/2007, de 28 de marzo , tras exponer la doctrina de esta sala respecto al alcance de la dispensa a declarar sustentada en el 416 LECRIM, que aunque posteriormente modulada sobre todo en la afectación que para la misma supone el ejercicio de la acusación particular (Acuerdo de Pleno de 23 de enero 2018 y STS Pleno, 389/2020, de 10 de julio , en aspectos que en este momento no nos afectan), señaló "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez.

No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC , que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC , 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC ), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC ). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC ), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317 y 46 CC ).

El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre , corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión.

Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad.

Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión "en función de su edad y madurez" (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable.

Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido.". En el caso se entendió "Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim reconoce por razón de parentesco".

A tenor de la doctrina expuesta, no puede afirmarse con la contundencia que lo hace el recurso, que este Tribunal en sede penal se haya decantado por considerar los 12 años como umbral de la madurez de quien ha de declarar en un proceso en relación con un pariente de los abarcados por el artículo 416 LECRIM . Es una cuestión, y así lo hemos dicho, que no puede quedar exenta de ponderación respecto las particulares circunstancias y condiciones del menor, sin restar relevancia al hecho de que el propio ordenamiento procesal civil imponga como preceptiva a partir de esa edad que los menores sean escuchados en procedimientos de familia o hayan de consentir su propia adopción. A partir de la pauta que tal previsión ofrece, podría entenderse como razonable residenciar la presunción madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura.

Los 14 años son tomados como referencia en el proyecto de LO de "Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia", aprobado hace escasas fechas en el Congreso y pendiente de su tramitación ante la Cámara Alta, como umbral por debajo del cual parece interpretar el legislador que la comparecencia en juicio conlleva un riego de victimización secundaria. Así debe entenderse a partir del diseño de un sistema de exploraciones preconstituidas de los testigos menores de esa edad cuando sean víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad sexual, acotando su presencia en juicio a supuestos excepcionales. Este mismo texto, que proclama como uno de sus fines reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y tenidos en cuenta en contextos de violencia contra ellos, proyecta también modulaciones en la dispensa del artículo 416 LECRIM en relación a los testigos menores, que queda supeditada a que, por su edad, puedan comprender el sentido de la dispensa, lo que con facilidad nos coloca en la indicada franja que oscila entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación.

2. El Tribunal de instancia entendió, y el de apelación avaló, que la falta de advertencia en relación a la dispensa por parentesco era inocua al tratarse de menores personadas en la causa como acusación particular a través de su madre, posición procesal que impedía a ésta, y por extensión a aquellas, la posibilidad de acogerse al silenció. Invocaron en apoyo de su decisión las SSTS 730/2018, de 1 de febrero de 2019 , y la 699/2014, de 28 de octubre . Efectivamente esas dos sentencias eximieron el deber de advertencia en los casos en que la víctima no tiene la suficiente madurez, cuando la madre, como legítima representante legal de la misma, toma la decisión de denunciar y personarse en la causa como acusación particular. Pero su virtualidad como precedente queda muy desdibujada pues ambas se refieren al testimonio de sendos menores de 8 años, edad que desde cualquier prisma queda por debajo del umbral a partir del que cabe presumir madurez.

En nuestro caso, ningún óbice entorpece el acceso a la declaración de la mayor de las tres hermanas afectadas por los hechos. Al haber alcanzado a la fecha del juicio la mayoría de edad, intervino en el mismo personalmente como testigo, fue instruida del artículo 416 LECRIM , confirmando su decisión de declarar.

No ocurre lo mismo con sus hermanas, que contaban 13 y 15 años cuando se preconstituyó su declaración. Cabría pensar que ya en esa fecha, sobre todo la mayor de las dos, gozaba de suficiente madurez para posicionarse respecto a la dispensa que le afectaba. Pero, aunque así no fuera, a falta de constatación de cualquier circunstancia especifica que hubiera lastrado su respectivo proceso evolutivo, a la fecha del juicio, con 15 y 17, debieron ser personalmente advertidas o por lo menos hubo de ponderarse esa posibilidad. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Pero alcanzado un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismas. Así lo hemos dicho en las SSTS 209/2007, de28 de marzo y STS 205/2018, de 25 de abril . En palabras de esta última, cuando se trata de quienes cabe predicar suficiente madurez para alcanzar a comprender el alcance de la dispensa, la decisión materna "no se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores". "Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores".

Cierto es que estas dos jóvenes, a diferencia de su hermana mayor, no intervinieron en el juicio personalmente, pero no por ello se desvanece el efecto de tal deficiencia, pues no eran testigos de imposible localización, no fue esa la razón de que se introdujera la declaración prestada en instrucción. De hecho, habían sido citadas a tal fin, por lo que de alguna manera, cuidando de evitar su revictimación, y apurando los resortes que el ordenamiento jurídico ofrece a tal fin, se debió, previa ponderación acerca de su capacidad de comprensión sobre el alcance de la dispensa, interesar su parecer respecto al ejercicio de su derecho a no declarar en contra de su progenitor, que en caso de ser acogido vetaba la posibilidad de que sus previas declaraciones fueran rescatadas.

Siendo así, sus exploraciones en fase de instrucción, pese a haberse practicados con las garantías de contradicción, no pueden ser valoradas, lo que no puede interpretarse como causa para anular el juicio.

3. La sentencia de apelación trató de apuntalar la desestimación del recurso en este extremo, poniendo en valor que la defensa del acusado consintió en instrucción que no se efectuara a las jóvenes la correspondiente advertencia.

Ni corresponde a la defensa del acusado velar que la prueba de cargo se conforme de forma inobjetable, ni puede tacharse de ilegítima o extemporánea la estrategia de defensa que cuestiona los presupuestos de legalidad al objeto de diluir su efectividad probatoria. Lo que resulta contrario a las reglas de la buena fe en el proceso, es plantear la cuestión en un momento en el que resulte a todas luces insubsanable.

Explica el recurso que se produjo un cambio de letrado, que justificaría, junto con las iniciales dificultades para acceder a la totalidad del material inculpatorio derivadas de la declaración de secreto de la causa, el cambio de estrategia procesal. Con independencia de ello, la cuestión a valorar es si la parte planteó ese déficit que ahora se enarbola de manera que pudiera haber sido subsanado. Y así fue.

El examen de las actuaciones permite comprobar que al comienzo de las sesiones del juicio el letrado que actuó en defensa del acusado, planteó como cuestión previa la nulidad de las exploraciones de las menores durante la instrucción, precisamente por haberse prescindido de la advertencia del artículo 416 LECRIM . Fue el Tribunal de instancia quien entendió que, tratándose de un procedimiento ordinario por sumario, no estaba previsto un trámite que permitiera introducir tal queja en ese momento. Ciertamente el Tribunal de instancia prescindió de la doctrina de esta Sala, que de manera reiterada ha avalado la incorporación en el procedimiento ordinario de un trámite de cuestiones previas propio del abreviado o del procedimiento ante el Tribunal Jurado, en el que poder efectuar alegaciones en relación a eventuales vulneraciones de derechos o en torno a los medios de prueba, incluso con nuevas proposiciones, sobre todo cuando una parte lo insta (así lo ha dicho esta sala, entre otras muchas en las SSTS 543/2014, de 25 de junio ; 255/2017, de 6 de abril ; o 856/2018, de 12 de marzo en, y lo ha practicado en los juicios orales que a razón del aforamiento de han celebrado ante esta Sala) todo ello en la idea de dotar al sistema procesal penal de unidad y cohesión y de evitar que previsiones procedimentales de alcance predominantemente formal puedan degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido. Aunque no se resolviera, ni siquiera se permitiera una exhaustiva argumentación, allí quedó planteada la cuestión, y las acusaciones presentes hubieron de tomar constancia de ella, en un momento en que era posible la subsanación, pues incluso las menores habían sido citadas para ese acto. No se trata de afear conductas, pues la determinación del umbral de la madurez no siempre es nítida. Pero desde luego la actuación de la defensa no es merecedora del reproche de extemporaneidad que la sentencia recurrida desliza, ni puede sustentarse en él la desestimación de su pretensión.

4. En conclusión, la ausencia de advertencia a las dos hermanas más jóvenes sobre su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que las dos prestaron, no del juicio en sí. Expresamente lo recalcó la STS 49/2018, de 30 de enero , que condensó abundante jurisprudencia sobre la materia. En atención a ello, el motivo va a ser estimado, lo que nos aboca a verificar si los elementos subsistentes aportan material incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, lo que abordaremos al resolver el motivo que denuncia tal infracción."

La Sala ha revisado dicha jurisprudencia, ciertamente en el caso de autos no se hizo la advertencia del artículo 416 LECRIM en instrucción, tampoco se hubiera podido colmar dicha falta en el acto del plenario en tanto que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, solicitó el visionado de la prueba preconstituida: " Exploración de la menor Gregoria, únicamente para el

caso de que el tribunal no se considerara suficientemente

ilustrado con el visionado de la exploración contradictoria de la

menor practicada en fase de instrucción que expresamente se

interesa con carácter principal ." Ante dicha petición, la Sala, por providencia de fecha 15 de octubre de 2021, requirió al Ministerio Fiscal para que indicase si solicitaba o no la exploración de la menor en juicio en tanto que no correspondía al Tribunal valorar la prueba con anterioridad a la celebración del mismo. Finalmente, y al no haber contestado, se admitió la prueba, en concreto la que se había solicitado con carácter principal, esto es la exploración preconstituida.

Dicho esto, consideramos que en nuestro caso concreto, la falta de advertencia sobre la dispensa no produce el efecto de nulidad pretendido por la defensa, avalado por la sentencia que ella misma aportó, atendiendo a las particularidades del caso en tanto que no podemos afirmar que la madre de la menor, como representante legal de esta y personada como acusación particular, haya " suplantado" a su hija denunciando, ni haya decidido por ella. Consideramos que la menor ya había realizado un debido juicio de ponderación con anterioridad a la interposición de la denuncia y personación de su madre, en tanto que había desvelado en un estado de Instagram una pregunta general sobre si era normal lo que a ella le pasaba, hablando de una tercera persona, y cuando dicho mensaje fue detectado por una amiga habló con esa persona para que alertara a su madre. También se lo contó todo a su progenitora por medio de una larga conversación de DIRECCION001. Igualmente le reveló a su padre biológico lo que pasaba. La madre se ha personado como Acusación Particular siguiendo ese juicio de ponderación que la menor ya había hecho con anterioridad, sosteniendo el criterio ya previamente mantenido por ella de protegerse frente al abuso y, por tanto, no ha hecho más que suplir esa falta de capacidad legal para denunciar y personarse en un procedimiento penal.

Por tanto, en el caso de autos no se ha arrebatado a la menor la capacidad de decidir con plena autonomía sobre la posibilidad de declarar o no en contra de su abuelo, sino que se ha secundado una decisión propia de la menor en tanto que ella misma también, previo a la denuncia, ya manifestó a su padre biológico el abuso denunciado. Ante tales datos fácticos, consideramos que el olvido de las advertencias sobre la dispensa han de ser valorados como una irregularidad procesal que no tiene el alcance suficiente para la anulación de su declaración por incumplimiento de garantías, dada la madurez demostrada y la decisión ya adoptada por la menor, sin que la madre le haya impuesto denunciar, ni haya suplantado a su hija en dicha decisión, ni en su voluntad de denunciar a su abuelo, realizando una declaración de voluntad anticipada. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Al respecto del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, decir que los elementos que configuran este tipo de delitos son los siguientes: 1º/ Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización con significante sexual, que puede efectuarse tanto realizándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que este realice sobre el cuerpo de aquel, siempre que estas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. Y: 2º/ Un elemento subjetivo o tendencial que tiñe de antijuridicidad la conducta, lo que antes se expresaba como el clásico "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro y en la actualidad y respecto de este segundo elemento, se exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada, como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Por ello, lo importante es el atentado a la libertad e indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos. Interpretación que se analiza en la STS nº 547/2016 de 22/6 , según la cual : ..." La doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción". En la misma línea: STS 853/2014 de 10 de Diciembre : "...La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito, la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183-1º Código Penal , que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa: "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". O STS nº 957/16 de 19 de diciembre , en la que se afirma que el ánimo lascivo o libidinoso, no se trata de un requisito subjetivo añadido al dolo en el delito de abusos sexuales pues ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, bastandoel conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz aunque, eso sí, esa clase de ánimo puede servir, en los casos de tocamientos, para constatar la naturaleza sexual del comportamiento ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual. "

TERCERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183. 1 .4 d) y 74 .1.3 CP. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, la prueba preconstituida de la declaración de la menor, de la madre de la menor, el padre biológico de la menor, la abuela, la técnico que realizó el informe de credibilidad, la técnico de la DIRECCION002 respecto del tratamiento terapéutico que la menor ha llevado a cabo y el perito de la defensa que firma un informe de valoración sobre el previo informe de credibilidad realizado por la DIRECCION002.

Comenzaremos por el interrogatorio del acusado, Cosme, quien negó los hechos, no pudiendo dar justificación alguna al motivo de la denuncia. Explicó que la menor iba a su casa cuando ella quería, que mantenía conversaciones con ella por DIRECCION001 y que la última conversación que tuvo con ella obraba al folio 19, ac 26, el 10 de julio.

El Tribunal escuchó la exploración de la menor, prueba preconstituida. Referido a los hechos objeto de acusación contó que la primera vez que ocurrió tenía 12 años, en verano de 2012, que estaba durmiendo y su abuelo entró en su habitación, se puso saliva en la mano y con los dedos empezó a frotar en la zona de sus partes íntimas, que ella no dijo nada porque le daba miedo que le pudiera hacer algo y porque su abuela estaba enferma. Contó que incluso cuando dormía con su hermana, en una ocasión que vinieron de Granada, los hechos se repitieron y que un día decidió escribir en DIRECCION003 " que no le parecía normal" , explicó que pasaba cada vez que iba pero no " cada día seguido" y que la última vez que ocurrió fue en agosto de 2020.

Relató que en una ocasión estaba durmiendo con su hermana Clara, 9 años en aquella época, y que aun así lo hizo dos veces, que su hermana no se despertó y que a Clara no le hizo nada. Que siempre era lo mismo, se ponía saliva en los dedos y "me frotaba mis partes", que en cuanto oía el clic de la puerta ella ya se giraba pero que el abuelo la colocaba, la ponía recta " para poder hacerme eso".

La menor volvió a explicar cómo era el frotamiento, reproduciendo gestualmente el movimiento de la mano. Afirmó que le mentía la mano por el pantalón y dentro de la braguita. Preguntada si hizo algo más contestó con rotundidad que no y que no le hacía daño, asegurando que siempre pasaba igual y que cuando el acusado veía que ella no paraba de moverse era cuando se iba. Dijo que su abuelo nunca le dijo nada "porque supuestamente yo dormía" y que por el día era " como todo una vida normal" .

Explicó que volvía a la casa porque la abuela la llamaba porque quería verla, que su madre también le decía que tenía que ir a ver a los abuelos " pues iba". Aseguró que nunca le dijo nada a su abuelo.

Sobre si lo había contado muchas veces dijo que su familia lo sabía, su mejor amiga, una profesora que vio que ella estaba mal y afirmó finalmente que " ya estoy tranquila al haberlo contado". Sobre cómo iba a casa del abuelo declaró que a veces la llevaba su madre o la iba a buscar el abuelo con la abuela, que también una vez la llevó su tía. Explicó que la abuela la llamaba para decirle que iban a ir a buscarla y que no le iba a decir a su abuela "no me apetece", " es que son mis abuelos" y que era la abuela quien la llamaba.

Sobre donde dormía explicó que ella tenía su habitación en casa de sus abuelos que a veces dormía con su abuela en la habitación de esta y que en esas ocasiones su abuelo dormía en su habitación, que durmiendo con su abuela nunca pasó eso y volvió a concretar que ella dormía sola o con su abuela y en alguna ocasión con su hermana Clara y que los tocamientos se habían producido estando durmiendo sola y las dos veces que durmió con su hermana Clara.

Sobre si su abuela se pudo dar cuenta dijo que no, que su abuela se pasa la mayor parte del día en la cama porque tiene un problema en los huesos. Dijo que su prima Elisenda a veces también dormía en esa casa pero que lo hacía con su abuela porque Elisenda tiene 5 o 6 años.

Preguntada por las veces que ocurrió estando su hermana Clara, contestó que juntaban las dos camas para dormir juntas, que su hermana no se enteró porque no se despertó.

La madre de la menor, Carlota , declaró que la primera noticia que tuvo de los hechos fue por la madre de una amiga de la menor, que la llamaron al hotel, en concreto el ex marido de esta mujer quien le dijo que llamara a su hija que algo le pasaba y que ya le contó algo muy por encima y que llamó a su hermana para que sacara a la niña de la casa de los abuelos. Reconoció la conversación al Ac nº 1, se trata de una conversación con su hija por DIRECCION001.

Sobre qué le contó en concreto la menor contestó que la niña le contó que sobre las tres de la mañana entraba al cuarto y la tocaba, que ella se echaba hacia un lado y él la volvía a colocar y que está todo escrito en el DIRECCION001, que la psicóloga le dijo que no volviera a hablar del tema.

Relató que hablaron con el padre de la menor, que la niña le contó a su padre lo mismo que le había contado a ella, estando ella delante y que ella le dijo que iba a denunciar, que él le pidió que esperara a que hablara con su padre y que le pidió que no hablara más con la niña " que yo podía liar la conversación" si preguntaba.

Contó que la niña empezó a tener relación con los abuelos a los 7/8 años, que ella misma les escribió por si querían conocerla. Dijo que ella " personalmente" tenía al acusado en un pedestal, que para ella era el mejor abuelo, que facilitó la relación y que ellos se portaron muy bien con la menor hasta que " pasó lo que pasó".

Sobre las ocasiones que iba la menor a casa de los abuelos contestó que iba cuando ella quería, en fin de semana o en vacaciones. Concretó que era cierto que le decía a su hija que tenía que ir a ver a los abuelos porque a veces pasaba un mes o dos meses sin hacerlo.

Contó que la niña estaba rara, que los profesores le decían que era normal. Explicó que pasó la pandemia sola con su hija y que, terminada la pandemia, la menor quiso ir a casa de los abuelos porque habían venido sus hermanos y que Gregoria dormía en un cuarto con la hermana, Clara. Confirmó que al principio la niña dormía con la abuela, cuando tenía 8 o 9 años.

Sobre el tratamiento con la UTASI dijo que la niña fue muy poco y que no quería ir porque volver era recordar lo que le hacía el abuelo

Felix, padre biológico de la menor, dijo que no la creía. No pudo concretar lo que le contó la menor en un primer momento "no sabía lo que había pasado, pero en cuanto hablé con ella supe que no era verdad". Aseguró que estaba muy nervioso y que no recordaba lo que Gregoria le contó, " así como me lo contó no me lo creí". Se tuvo que insistir por el Ministerio Público sobre qué es lo que le contó y que si se trataba de unos tocamientos, contestando que le dijo "que le había hecho cosas". Preguntado sobre qué cosas respondió que creía recordar que son sus manos le tocaba en sus partes, que eso era lo que decía la menor. Dijo que tuvo una conversación con la madre de la menor en la que no estuvo presente la niña y que no había vuelto a tener relación con Gregoria. Expresó que la menor nunca mostró reticencia a ir a casa de los abuelos ni nada raro. Sobre las posibles motivaciones de la menor dijo que "es un tema de celos por el trato de sus abuelos con mis hijos con mi sobrina". Aseguró que el trato de los abuelos es diferente respecto de ella y el trato que tiene él con Gregoria es diferente al que tiene con sus otros hijos.

La abuela de la menor concordó que unas semanas antes de cumplir Gregoria los 8 años empezaron a tener relación con ella y que ella no había querido tener relación con la niña. Afirmó que no tuvo mala relación con la madre y que esta no puso impedimento alguno a que la niña se relacionara con ellos. Dijo que no creía a la menor porque ella conocía a su marido: "toda la vida juntos y eso es algo que es imposible". Aseguró que la menor dormía siempre con ella, salvo cuando dormía con su hermana Clara y la otra nieta Elisenda. Dijo que la medicación que tomaba, morfina, calmantes y unas pastillas que le mandó el psiquiatra, no la dejan adormecida y que se enteraba de todo.

Se le preguntó si increpó a la menor cuando lo contó y afirmó que su reacción fue contra la niña porque "lo tenía claro" y que "no investigó nada porque lo tenía bien claro".

Aseguró que la menor iba a su casa cuando ella quería, que nunca la obligaron y que la madre de la menor tampoco la obligó, que tenían con ella contacto telefónico y por DIRECCION001. Aseguró que la menor nunca durmió sola.

La técnica de la DIRECCION002 número NUM005 explicó la metodología del análisis de credibilidad y que se cumplían 14 de los 19 criterios. El informe obra al ac 26.

Explicó que se trataba de una narración poco preparada, un relato inestructurado pero con forma lógica. Dijo que la menor no verbalizó mucho, que no quería dañar y que tenía miedo pero que era un relato propio de este tipo de víctimas. Sostuvo que dio detalles de lugar, personas y hechos y datos poco usuales como por ejemplo lo de la saliva, que no exageró, que siempre dijo que no le había penetrado con sus dedos y que frotaba con lubricación anterior " más suave, más flojo, más fuerte" y " que a medida que tenía más confianza lo hacía más fuerte". La técnica indicó que la menor explicaba lo que vivió y así le contó que no le quitaba la ropa y que le metía la mano por debajo de su braguita. En concreto refirió a una noche que dormía con su hermana Clara y que el acusado le dijo "a ver si te duermes", "venga duérmete ya" y que le preguntó si quería que él la acariciase.

Resaltó la ausencia de beneficio secundario en la menor. Aseguró que se sentía culpable, avergonzada y que la menor no quería perjudicar a nadie, que se sentía mal y que reveló porque necesitaba protegerse; que escribió un estado en DIRECCION003 con una pregunta del tipo " ¿es normal que esto suceda?" . A este respecto, la menor en su declaración preconstituida también hizo referencia a este mensaje que lanzó como una pregunta en un estado de DIRECCION003 y que aunque podía parecer que hacía referencia a otra persona, aludía, en realidad, a lo que a ella le estaba ocurriendo en un momento en que no podía aguantar más la situación.

La técnica explicó que cuando fue a la valoración la menor sabía que lo tenía que hacer, estaba afectada por la situación, pero cuando consiguió revelarlo quedó tranquila porque ya no tenía que volver.

Incidió en la persistencia y en la credibilidad del testimonio atendiendo a las reflexiones que hacía la menor como que el abuelo se creía que ella estaba dormida, que de haber estado despierta no le hubiera hecho nada.

También dijo que antes de revelarlo intentó protegerse de otras formas. Así no dormía o se levantaba muy pronto para evitar los tocamientos, se arrimaba a su hermana, se movía para protegerse pero el abuelo la volvía a colocar. Dijo que la menor le confesó que "él aprovechaba cuando yo dormía". Incidió además en la relación de superioridad, al ser el abuelo paterno y que la menor tenía miedo a negarse por si pasaba algo más.

A preguntas de la defensa dijo que hubo una entrevista con la madre porque se recogen los testimonios o la información de los que cuidan del menor y que no se valoró pertinente una entrevista con el padre porque no se suscitaron dudas sobre el testimonio de la menor, sobre la posible existencia de un beneficio secundario o porque el relato fuera insuficiente, por poner dos ejemplos. Dijo que no encontró contradicciones, que no le habló de amenazas y que era normal que a pesar de lo ocurrido la menor siguiera queriendo ir a casa de los abuelos, que es algo que puede pasar, pero que cuando entrevistó a la menor ya no quería volver y estaba tranquila porque no tenía que volver.

Habló de estrategias de evitación, ya comentadas, darse la vuelta, desplazarse, acercarse más a su hermana pero que no era capaz de decirlo ni de verbalizar nada, que acudía al domicilio porque ella sabía que tenía que ir porque la madre le decía que tenía que ir a verlos Concretó que cuando la menor se enteró que iba a ir la hermana, Clara, y que el padre se iba a quedar un mes allí, fue a dormir a casa de sus abuelos y que volvió a pasar lo mismo, lo que desencadenó que hiciera la publicación en DIRECCION003.

Dijo que todos los indicadores son compatibles con secuelas de abuso y afirmó desconocer que hubiera algo más que pudiera influir en la menor.

Expuso que era una niña sensible, afectable, vulnerable y que estos hechos le afectaron mucho. Refirió al folio 11 del informe donde se indican las hipótesis que se habían descartado y concluyó que todos habían salido perdiendo incluso la madre que fue quien promovió la relación.

Dijo que la menor reveló que antes dormía con la abuela pero que a los 12 años es cuando empieza a dormir sola y cuando comenzaron los abusos.

Respecto de la pericial como elemento corroborador, ya sabemos que los dictámenes periciales sólo tienen por objeto auxiliar al Tribunal en aquellas cuestiones en que sean precisos conocimientos técnicos que los miembros del Tribunal pueden no poseer, pero en modo pueden suplantar la valoración que corresponde al Tribunal en exclusiva de la verosimilitud o credibilidad que le merece un testimonio. En igual sentido se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo, Sala 2ª, S 15-7-2010, nº 721/2010 , rec. 11321/2009 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fj 2º recoge: "...Como hemos dicho en STS. 968/2009 de 21.10 , un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración ( SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario", que es precisamente lo que ocurre en nuestro caso, sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. En definitiva no es labor del perito verificar la realidad de lo que la paciente refirió -lo cual es una inferencia que ha de realizar el tribunal a la vista de todo el conjunto probatorio- sino solo constatar si lo que la víctima relató es compatible con el estado que presentaba (ansiedad extrema, insomnio, pesadillas y conductas autolesiones)...". En idéntico sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011, recuerda lo siguiente: " Por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia. En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. En este caso las pericias psicológicas ya practicadas no señalaron que las declarantes presentasen cuadro alguno de tendencia a la fabulación, por lo que si al recurrente le hubiese interesado probar esa patológica inclinación a la mentira debió proponer una pericia sobre esa supuesta singularidad de las testigos, y no, como hizo, proponer una pericia sobre la veracidad de lo declarado, que es competencia del Tribunal. (...)."

En el caso de autos, el informe ha sido ilustrativo y viene a apuntalar un relato persistente, alejado de la fabulación, contenido, lógico, contextualizado y coherente. No consideramos que la pericial de la defensa haya logrado contrarrestar las conclusiones de la técnica de la DIRECCION002. No compartimos que la afirmación de que el relato no ha sido libre, ni detectamos que sea indeterminado. Se trata de un relato contenido pero suficiente. El informe contiene generalidades sobre la metodología. En cualquier caso, en aplicación de la anterior doctrina, ya adelantamos que el Tribunal no necesita del informe de credibilidad sino de la declaración de la menor.

Dio esto, el Tribunal no duda de la fiabilidad del testimonio de la menor. Expuesta su declaración, en lo tocante a los hechos probados, hemos de traer a colación un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial recaída en torno a la habilidad del testimonio de la propia víctima y la prudente valoración con que debe ponderarse su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, atendiendo al marco de clandestinidad con que se producen determinados delitos, singularmente contra la libertad sexual y que, en ocasiones, impide disponer de otras pruebas( STS de 31 de Enero de 2005).

Conviene recordar al respecto que, según ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que la declaración de la víctima, como expresa la STS 166/2019 de 28 de marzo " puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero ; y 195/2002, de 28 de octubre ) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o parámetros que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7 ) que los criterios de "credibilidad subjetiva", "verosimilitud" y "persistencia en la incriminación" no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero , de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017 , de 7- 4 ).

Así como la sentencia TS 831/2021, de 29 de octubre de 2021. En esta se enseña, tras la cita de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (TC) y del TS, que la declaración de la víctima: «puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada»

A la Sala le ha parecido plenamente creíble la declaración de la testigo. Además, su versión viene avalada por la inmediata revelación por vía DIRECCION001 a su madre. En chico chat podemos comprobar que la menor le cuenta a su madre el núcleo de los abusos, en un momento en que ya no puede más, en que ha decidido protegerse, comprobado que estos se han vuelto a producir incluso estando su hermana Clara durmiendo con ella.

Previo a ello, sabiendo la menor que no puede autoprotegerse hace una pregunta al aire en un estado de DIRECCION003 (solo duran 24 horas) que afortunadamente detecta una amiga y ello determina que se produzca la posterior revelación a su propia madre.

El chat está en el acontecimiento 26, pdf 38 y siguientes. Se trata de un chat en que Gregoria habla con Debora. La madre de su amiga le aconseja: " y cuéntaselo todo a mamá vale y no tengas miedo"

La mensajería con su madre es del mismo día, el 16 de agosto de 2020, cuando se produce la revelación, obra al ac 26, pdf 42 : " por qué no me lo has contado antes?", "porque tenía miedo mamá"; " a contármelo a mí?", " no sabía que hacer, si; , " porque pensaba que no me creerías". La madre pregunta: " desde cuando lo hace y que te hace" y la niña contesta " desde el año pasado, antes de conocer a Clara", "ps se saca saliva se la pone en el dedo y me empieza a tocar las partes bajas". La madre pregunta y es una pregunta que desde luego pone en tela de juicio a su hija: " y tú te dejas?" y la niña contesta que " no" le dice la madre " entonces" " yo me muevo y me muevo pero au .asá me coge y me coloca" . Continúa la menor " u esta mañana ha venido a las 6.30 por ahá y me dice: todavía estás despierta? Y le digo: sí, y me dice: ps duérmete ya, y le digo: ya me dormiré cuando quiera, y luego va y dice: quieres que te acaricie un poco? Y le he dicho que no". La madre le pregunta: " la Clara lo ha visto?" y contesta que no. Su madre le pregunta: "¿y siempre te lo ha hecho?" Y contesta: " no todos los días". La madre le recrimina: " y xq cojones no me lo dices??" " desde que está Clara cuantos días?" y la menor le contesta: " no lo sé, tenía miedo mamá". Y a la pregunta de cuantas veces contesta que 3. La madre le pregunta si le ha hecho algo más aparte de tocarla y ella dice que no.

Este es el relato que de manera persistente ha mantenido la menor. Como hemos indicado es un relato contenido que no cuadra con móvil secundario alguno. Si así fuera hubiera anunciado actos de mayor gravedad, sin duda. No ha quedado acreditado móvil espurio alguno. De hecho, el acusado no supo dar explicación a la denuncia y quien, en realidad, introdujo un posible móvil de celos fue el padre biológico de la menor si bien el mismo no ha quedado acreditado. La menor no ha tenido beneficio alguno con la denuncia, todo lo contrario. Ha dejado de tener relación con su padre biológico, con sus abuelos y con sus hermanos, relación que ella en su día buscó pidiendo a su madre que la facilitara. Llama la atención la declaración del padre biológico de la menor que en el plenario no fue capaz de recordar la conversación con su hija a la que refirió muy someramente si la comparamos con lo que en su día contó ante los instructores donde fue explícito respecto de los concretos abusos que su hija le contó.

Lo narrado por Gregoria aparece como posible y lógico, en el sentido de que no es inverosímil, ni imposible físicamente. La menor supo distinguir los períodos en que dormía con su abuela, indicando que a partir de los 12 años ya dormía en su habitación. Aseguró que los tocamientos ocurrieron también cuando dormía con su hermana Clara, que unían las camas para dormir juntas, indicando que en esas ocasiones los tocamientos se producían a pesar de la presencia de su hermana quien nunca se despertó. La madre de Gregoria también confirmó que la niña tenía su propia habitación y desde luego no es creíble la declaración de la esposa del investigado quien dijo que la niña nunca dormía sola en una defensa a ultranza de su marido basada exclusivamente en que le conocía perfectamente y en los años que llevan juntos. Tampoco nos cuadra que diga que tiene el sueño ligero atendiendo a la medicación que lamentablemente tiene que tomar.

Además, su relato ha sido coherente y tiene consistencia suficiente. La niña decide revelarlo cuando comprueba que los tocamientos se producen a pesar de estar durmiendo con su hermana, por lo que ya comprende que se tiene que proteger. Sin saber muy bien cómo hacerlo hace una pregunta en un estado de DIRECCION003 posicionándose como si el abuso no le pasara a ella sino a un tercero y preguntando si es eso es normal. Esto es visto por una amiga quien se lo cuenta a su madre y así llega la noticia a la madre de Gregoria. La conversación por DIRECCION001 es literosuficiente no solo porque cuenta los abusos tal y como los ha relatado en varias ocasiones, sino que indica como trató de evitarlas, poniéndose de lado esquivándolas. No magnifica, ni exagera . dice que no ha ocurrido " nada más", que siempre es lo mismo, que no se produce todos los días, que en el tiempo que ha estado durmiendo con su hermana Clara ha ocurrido 3 veces.

En esa conversación observamos que la madre le recrimina que no le contara nada, incluso que no hiciera nada por evitarlo, contestando con sinceridad que tenía miedo, miedo a que no la creyeran y la castigaran. También le cuenta la reacción de la abuela y que le dijo que no la quería ver más. Ninguna ganancia secundaria ha tenido la menor, todo lo contrario la pérdida total de contacto con su familia paterna. En la prueba preconstituida también lo explicó, que se hacía la dormida, que los intentos de evitarlo pasaban por ponerse de lado pero que su abuelo la giraba y la volvía a colocar, que cuando ya se movía mucho el abuelo desistía, que tenía miedo de que le hiciera algo más y explicó por qué seguía yendo a esa casa: porque eran sus abuelos, porque su madre le decía que tenía que ir a verlos y esto debe plantearse desde el contexto de una menor que no había conocido a su padre hasta dos años antes de la exploración y que siempre quiso tener contacto con sus abuelos y conocer a su padre biológico lo que fue propiciado por su madre respondiendo a ese deseo.

Encon tramos corroboración también en el informe de credibilidad suficientemente explicado por la técnica que lo realizó y en la persistencia que la menor ha mantenido en el relato siempre, sin magnificarlo, negando hechos más graves, indicando que no ocurría siempre ni todos los días, distinguiendo las etapas en las que dormía con su abuela, expresando que se producía igual cuando estaba Clara. También el estado anímico de la menor se vio afectado aun cuando se achacó a los cambios propios de la adolescencia. La técnica de la DIRECCION002 los pudo detectar a pesar de que la menor casi no hizo tratamiento pero afirmó que la menor no quería recordar, estaba evitativa, tenía bajones y se sentía mal. Dijo que solo se hicieron tres sesiones y que no se continuó por una enfermedad de la madre y complicaciones logísticas para poder acudir a la terapia.

En conclusión y por lo expuesto, consideramos que existe suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado en los términos reflejados en los hechos probados de la presente sentencia.

CUARTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado Cosme y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, nos situamos en la pena mínima, siendo de aplicación la regulación vigente a fecha de los hechos, artículo 183.1, 4 d) ( abuelo) y 74 del CP: mitad superior de pena de prisión de dos a 6 años, cuatro años y un día a 6 y mitad superior por continuidad delictiva, cinco años y un día a seis.

Por lo anterior procede imponer al acusado, Cosme la pena DE CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición durante 7 años de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a menos de una distancia de 500 metros del domicilio, centro escolar, lugares de ocio, etc de la menor Gregoria, así como de esta, cualquiera que sea el lugar donde se encuentre . En virtud de lo dispuesto en el artículo 192.1.2 del CP Habiendo sido condenado por un delito del título VIII "delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" procede imponer la medida de libertad vigilada de 7 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido se determinará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

QUINTO : Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En virtud del art. 109. 1 Cp .: "1.La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados"; estableciendo el art. 110 que: La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim : "De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible".

Pues bien, efectivamente la indemnización también lo es de los perjuicios o daños morales. En ese sentido, sabido es que la indemnización de los daños morales, por su propia naturaleza, carece de la posibilidad de una determinación precisa. No puede calcularse sobre la base de criterios predeterminados y no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural, como aquí sucede.

La jurisprudencia ha señalado que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 957/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 29 de mayo , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )."

En el caso de autos y aun cuando la menor casi no fue a terapia no existen dudas sobre la afectación emocional que ha sufrido y la afectación en su desarrollo no solo por haber sido causado por un familiar directo con quien ella quiso relacionarse, sino también porque ha venido a acrecentar una situación de abandono que ha vivido desde tierna edad. La cantidad de 4.000 euros está justificada al prudente arbitrio del Tribunal.

SEXTO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.