Sentencia Penal 326/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 133/2020 de 27 de abril del 2023

PRIMERO-. Cuestiones previas.

Antes de entrar en el análisis de la prueba es necesario examinar las cuestiones previas planteadas por la defensa. Así, se alegó al comienzo del acto de juicio oral por la defensa del acusado la admisión del informe pericial y declaración del perito o, Señor Melchor así como la declaración testifical de la Sra. Florinda, en cuanto la misma venía a contradecir los hechos expuestos por la parte querellante, tratándose la misma de una trabajadora de la empresa PESCADOS SEPAL S.L. Dado traslado al resto de las partes personadas, la acusación particular se opuso a la declaración de la testigo propuesto entendiendo que había tenido tiempo más que suficiente durante la fase intermedia o instructora en orden a solicitar su declaración y dado que ya en la actualidad no trabajaba para la citada empresa, se consideraba extemporánea dicha petición. A su vez y por parte del Ministerio Fiscal, el mismo no se oponía a la declaración de la testigo propuesta. El Tribunal, una vez deliberada las cuestiones planteadas, admitió la declaración tanto del perito como de la testigo propuesta, sin perjuicio de su ulterior valoración.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida objeto de acusación en este proceso, ni de administración desleal, como ha pretendido la acusación particular; así como tampoco de un delito de ocultación de cuentas, que se hallaría integrado en una modalidad de la administración desleal.

Como es sabido, el delito de apropiación indebida viene regulado en el vigente artículo 253 CP , modificado el 31/03/2015, y en vigor a partir del 01/07/2015, según el cual serán castigados los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. De manera que dicho delito de apropiación indebida- cfr. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 2-6- 2015, nº 329/2015, rec. 1679/2014 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel- requiere la existencia concatenada de cuatro elementos:

- a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima;

- b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona;

- c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto;

- y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero (EDJ 2003/4284) y STS nº 915/2005 (EDJ 2005/116858) ) ", ( STS nº 537/2014, de 24 de junio (EDJ 2014/111257)).

Todo ello quede dicho sin olvidar que, como señala la STS, Penal sección 1 del 28 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5576/2015 - ECLI:ES:TS: 2015:5576 ), Sentencia: 836/2015 Recurso: 706/2015 Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ, "la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala.

El delito litigioso, " administración desleal" sanciona a "los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado" (la pena se atenúa si el perjuicio patrimonial es inferior a 400 euros).

La comisión del delito exige, por tanto, 3 requisitos: a) que se ostenten facultades de administración de un patrimonio ajeno; b) su infracción dolosa, mediante un "exceso" en su ejercicio; y c) causación de un perjuicio a dicho patrimonio.

a) No se cuestiona en el caso, y resulta suficientemente incontrovertido, que el ahora querellante era administrador "de derecho" y solidario junto al ahora acusado, (nombrado por negocio jurídico) del patrimonio fundacional.

b) La infracción de facultades de administración no exige la apropiación sino que basta la distracción (elemento que distingue el delito de otro como la apropiación indebida). Como aclara el preámbulo de la reforma 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal (apartado XV, 4º párrafo) "Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida....quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal." . En igual sentido, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 163/2016 . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 528/2020 , 700, 244 y 216/2016 , 228/2012, 938/2008 , 513/2007 ).

Pero el delito de administración desleal exige un "exceso" en las facultades de administración, lo que puede considerarse también concurrente en el caso si, lejos de aplicar el patrimonio social a los fines sociales o caritativos se aplican a fines privados, para lo que no consta tuviera facultades el acusado, sij embargo y como posteriormente se valorará, no apreciamos tampoco que el indicado requisito no concurra, más de un mero abuso de facultades (uso de las que tenía pero de modo inapropiado).

c) el requisito controvertido es el restante: si hubo o no el perjuicio patrimonial que exige la norma, el "perjuicio económicamente evaluable" (que decía el antiguo delito societario en el art 295). Y por tal debe entenderse desde luego la disminución económica del patrimonio, e incluso cabe entender también como perjuicio la frustración de un incremento patrimonial esperable y al que tienda legítima y jurídicamente el titular del patrimonio, lo que es predicable por ejemplo en sociedades mercantiles por ser éste su fin. Circunstancia que en modo alguno ha quedado acreditada en virtud de la valoración probatoria.

Y desde luego, no cabe considerar como "perjuicio patrimonial" evaluable económicamente (en más o en menos 400 euros, como exige la norma) la aplicación del patrimonio a fines distintos a los intereses del administrado, ni tampoco es perjuicio económico patrimonial la defraudación de los fines del titular, pues, con ser ello reprochable sin embargo no supone una devaluación "del patrimonio" ni le resta valor, único resultado relevante para éste delito, que no puede interpretarse extensivamente en contra del acusado para entender "perjuicio patrimonial" la defraudación de los fines e la sociedad o el uso inapropiado del patrimonio, si el patrimonio está intacto.

El delito imputado no sanciona ningún enriquecimiento del sujeto activo o de un tercero, ni como ya se ha dicho, pero conviene insistir, ningún un uso indebido del patrimonio administrado, debiéndose entender que para determinar si hay o no delito de administración desleal: es preciso, como se ha repetido, un perjuicio para ese patrimonio, perjuicio económico o evaluable, y que en el caso no consta ni se advierte. E incluso el relato de hechos probados y por los que no acusa el Ministerio fiscal se reconoce, como asimismo lo reconoció el ahora acusado que, éste abono a cargo de la cuenta de la sociedad 300 € de una multa de tráfico particular el 19 de julio de 2011 y dos pagos a la Universidad de Barcelona, uno de 1.319,90 euros el 21 de setiembre de 20111 y otro de 424,48 euros el 10 de octubre de 2011, en concepto de matrícula universitaria de una de sus hijas, pues tan nimias cuantías, atendida la facturación de la mercantil, tampoco supuso perjuicio ni disminución del patrimonio, más allá de que su uso ajeno a los fines societarios pueda reprocharse, pero no constituye el único delito por el que se acusa, que no es ni el previsto en el art 253, 291 ni en elart 292 CP (en relación con el art 297).

Conforme con la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 117/2022, 10 de febrero , 754/2018, de 12 de marzo de 2019 , 745/2018, de 12 de febrero de 2019 y 163/2016, de 2 de marzo , entre otras muchas) se diferenciaba el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal ), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal ) atendiendo al criterio de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima. De esta forma, como señala la STS 163/2016, de 2 de marzo , "si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal .

Este Tribunal considera que tampoco concurre el delito de falsedad en documento mercantil, pues más allá de solicitar acusación por tal ilícito penal, la acusación particular en modo alguno ha hecho referencia a que tipo de documento/os se puede referir. Así, dispone el artículo 392.1 CP "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Y el artículo 390 del Código Penal : "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad: 1º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial".

El delito de falsedad exige, según sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2022, en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 CP ; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

Como ha advertido la jurisprudencia, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico, no sólo la presencia de una conducta mendaz (antijuricidad formal), sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuricidad material). De ahí que lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS 352/2016, de 26 de abril ). En este sentido, el Tribunal Supremo ha señalado ( STS 73/2010, de 10 de febrero ), que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluidas, por tanto, las relativas a la efectividad de aquéllas; y en tercer lugar, un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 453/2020, de 16 de septiembre ).

Y tras estos presupuestos, añade el Tribunal Supremo que, "simular" significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su confección.

Como expresa el Tribunal Supremo ( STS de 23 de julio de 2019), el artículo 392 CP sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, lo que entraña una punición de aquellos que alteren un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (artículo 390.1.1º). La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, además ha expresado que con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia naturaleza quien falsifica un documento empleará cualquier mecanismo a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre ), de manera que no sólo comete el delito quien lleve a cabo físicamente la alteración falsaria, sino todos los que en acción conjunta, y previo concierto, aportan su esfuerzo individual o contribución al resultado perseguido, dentro del reparto de papeles asumido por cada uno en el proyecto común. Un proyecto que viene referido al desempeñado por el autor que conviene con el participe, con independencia de cuál sea la dimensión criminal del comportamiento de otros individuos que intervengan en la realización material de los hechos y cuya responsabilidad debe ser medida a partir de su propia actuación e intención. Conducta delictiva que asimismo tampoco ha quedado acreditada.

TERCERO.- De la valoración de la prueba.

Partiendo de lo anterior y aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, ahora examinado, y como seguidamente se analizará, al albur de la prueba practicada en el plenario, y, en contra de lo sostenido por la Acusación Particular, lo cierto es que no ha podido justificarse en el proceso la realización de los actos que el art. 252 prevé como constitutivos de un delito de apropiación indebida ni los actos que el artículo 295 del C.P. prevé como constitutivos de delito societario.

El acusado en todo momento ha negado que haya actuado de forma ilícita ni desleal contra la sociedad, ni que haya habido un apoderamiento indebido de dinero que no le perteneciera. Así, manifestó en su declaración que fundó la empresa en el año 1993 y que era el gerente; que se trataba de una empresa pequeña y se ocupaba fundamentalmente de la administración interna, si bien hacía un poco de todo; que el Sr. Íñigo entró con posterioridad, el mismo era comercial pero también se ocupaba de todo; que se trataba de una empresa comercial, esto es, compra-venta. Que el Sr. Segundo les llevaba la contabilidad y el acusado, ahora declarante, se encargaba de las nóminas, impuestos etc., mientras el Sr. Segundo efectuaba el resto de contabilidad con relación a cobros, pagos etc., a través de un programa informático. Que el Sr. Segundo llevaba el ordenador central y el declarante y el Sr. Íñigo tenían las pantallas " tontas"; que no obstante los tres tenían acceso a toda la contabilidad. Que el Sr. Segundo se encargaba de traspasar la contabilidad, esto es, (facturación de los clientes y traspaso de contabilidad) y el declarante se encargaba de las gestiones y arqueos con los bancos. Que uno de sus principales proveedores era Mercabarna, al cual se le pagaba a través de cheques nominativos, si bien también se efectuaban pagos a través de cheques al portador pues en el año 1993 casi toda la facturación se efectuaba en "B", para pagos concretos y determinados; también se efectuaba pagos en efectivo-metálico y se hacía a determinadas personas, tales como comerciales, cocineros o personal de limpieza y sobresueldos. Que el declarante acudía personalmente al banco para sacar el dinero con los cheques al portador. Preguntado al acusado porque no era él personalmente el que iba a sacar directamente al banco el dinero sin necesidad de tener que efectuar cheques, el declarante alegó que, no podía sacar dinero en efectivo sino era a través de cheques bancarios, pues no había otra forma de tener dinero en efectivo sino era a través de los citados cheques bancarios. El declarante alegó que, cada uno de sus cheques no podía superar la cantidad de 3.000 € y con ello se hacía frente a pagos de la empresa, no para el declarante. El acusado puntualizó que, si el importe superaba la cuantía de 3.000 € entonces si debía identificarse a la persona a la que iba dirigida el cheque y en consecuencia quien extraía el dinero. Que todos esos pagos iban ligados a la facturación, de manera que cuanto más facturaba la empresa, más se cobraba por parte de los cocineros, personal de limpieza o comerciales etcétera. Asimismo el declarante siguió manifestando que la forma regular de trabajar en empresa, al menos durante el año 2010 a 2015 era que el declarante extraía el dinero y se lo entregaba al Sr. Segundo, el cual se encargaba a su vez de distribuirlo, sin embargo en el año 2014-2015 la empresa tuvo dos graves problemas, uno de ellos con uno de los principales clientes de la sociedad, el Hotel Rey Juan Carlos I, el cual efectuó un concurso de acreedores en el año 2013, motivo por el que perdieron el citado cliente y un segundo consistente en que un grupo de restaurantes, concretamente de Sant Cugat, alertaron a la empresa de que se habían percatado de que el Sr. Íñigo, al menos durante un año, había estado entregando sobres a los cocineros, motivo por el cual dicho grupo de restaurantes decidieron no seguir con los servicios de la empresa. Que todos estos avatares quedaron registrados en la contabilidad "B" de la empresa. El declarante dijo que desconocía si antes de marcharse de la empresa o ser cesado, existió algún tipo de auditoría pues el mismo se fue en el año 2016 y personalmente no habló con ningún auditor, al cesar de un día para otro. Que nunca tuvo ningún talonario en su casa; que toda la documentación se hallaba en empresa; que nunca tuvo en su poder las matrices de los cheques. Que la contabilidad "B" no tenía justificación aun cuando se tratara de un gasto, porque existían compras genéricas pero sin justificación, existía una cuenta genérica concretamente la de proveedores y la cuenta de gestión individualizada, matizando que la cuenta genérica sólo afectaba a los proveedores y el resto era la cuenta de gastos. El declarante manifestó que, nunca había tenido una inspección fiscal, en 22 años. Que los plazos para los cobros era de 45 días, de media aproximadamente y para los pagos de unos quince días de media, lo que motivaba que en ocasiones existieran tensiones de tesorería, amén de los problemas de morosidad. El declarante puntualizó que había menos liquidez cuanto más se vendía pues se debían pagar mayores impuestos sobre la venta que sobre la compra, lo que en ocasiones determinaba dichos problemas de solvencia. Que como gerente venía a percibir un sueldo de unos 4.000 Euros aproximadamente, pues se lo tuvieron que bajar posteriormente, (inicialmente eran 5.000 Euros desde aproximadamente 2010-2016). Que el Sr. Íñigo cobraba su sueldo en efectivo y el declarante prefería percibirlo a través de cheque; que ambos cobraban lo mismo. Que con relación a los gastos del declarante, él los tenía domiciliados en la cuenta de la empresa y si bien él era el titular de la cuenta, ésta pertenecía a la empresa. Que con relación al pago de la universidad de su hija, lo hizo a través del banco Sabadell y, si bien esa cantidad se repuso de forma inmediata, al igual que también repuso las transferencias que había efectuado a Italia cuando su hija estudiaba allí, se trataba de dinero que salía exclusivamente de su cuenta personal. El declarante siguió alegando que no había deuda personal propia que fuera pagada por la sociedad; que sí es cierto que tenía domiciliado el seguro de su vehículo en la cuenta de la sociedad, si bien se trataba de una cantidad mínima. Que una vez que el declarante percibía el dinero de las entidades bancarias, procedía a hacer el pago a cocineros, sobresueldos, comisiones de los comerciales y horas extras, que dicho dinero se lo entregaba al Sr. Segundo, el cual a su vez se encargaba de preparar los sobres para las comisiones a los comerciales mientras que el Sr. Íñigo se encargaba de pagar a los cocineros. Por el contrario, el declarante abonaba las horas extras y los sobresueldos de los empleados, siendo que todas esas cantidades se iban apuntando en la contabilidad "B" de la empresa. Que una vez al año, el Sr. Segundo se le pagaban 3.000 €, pues se trataba de una persona de excesiva responsabilidad así como al Jefe de compras, otros 2.000 €, los cuales se abonaban en el mes de diciembre. Que con relación a otros pagos tanto al declarante como al Sr. Íñigo se efectuaban de forma ocasional. Que a su vez los encargados de cada sector lo repartían a sus trabajadores, en virtud de las horas trabajadas por cada uno de ellos. Que las cantidades a entregar fluctuaban en virtud de la facturación. Que concretamente el restaurante, Masía Matllet, "pillaron" al Sr. Íñigo entregando sobres a cocineros y en virtud de ello se finalizó la relación laboral con los mismos. Que en los meses de mayo, junio, julio y diciembre se facturaba más. Que la relación entre el declarante y el Sr. Íñigo comenzó a debilitarse por problemas que se mantuvieron con relación al hijo del Sr. Íñigo, pues este cogió una baja durante aproximadamente diez meses y durante dicho tiempo montó una panadería, que a su vez costaba dinero a la propia sociedad, invitando a su inauguración a personal de la propia sociedad PESCADO SEPAL, lo que motivó una mala relación entre ambos; que dichos hechos acaecieron en septiembre del año 2015 hasta que la relación se fue degenerando, siendo cesado el declarante en Enero de 2016, como administrador. Que el Sr. Íñigo efectuó al declarante una oferta para poder comprar sus participaciones, si bien el declarante se negó a ello. Que en aquella época tanto el declarante como el Sr. Íñigo ostentaban el 49,75% de las participaciones de la sociedad; pero el Sr. Íñigo le compró el 0,75% al tercer socio, concretamente a su viuda, y por ello se convirtió en socio mayoritario. El declarante terminó por manifestar que tras su cese ya no pudo regresar a la empresa y no se le convocó a la junta General.

A continuación, declaró el Sr. Íñigo, el cual declaró que en el presente momento no mantenía ningún tipo de amistad ni enemistad con relación al acusado. Que su puesto en empresa era el Director Comercial y el Sr. Felipe el Gerente; que el Sr. Felipe llevaba la administración contable como pagos, cobros, o gestiones con los bancos, gerencia etc... Que el declarante venía a cobrar lo mismo que el Sr. Felipe. Que no existía ningún tipo de sobresueldos ni otras cantidades y que nunca hubo reparto de dividendos en la empresa. Que en un total de 20 años se harían aproximadamente una o dos juntas ordinarias. Que la mujer del Sr. Felipe insistía en que éste le cediera sus participaciones al Sr. Felipe, pero el Sr. Felipe puso a la venta las suyas cuando ambos empezaron a enemistarse. Que a pesar de que el declarante le pedía al Sr. Felipe que efectuará alguna junta General, el Sr. Felipe le manifestaba que no lo consideraba necesario. Que en un momento determinado observó cómo el Sr. Felipe efectuaba cargos personales en la cuenta de la empresa, percatándose de ello por casualidad al entrar de forma equivocada en la cuenta de la misma, puntualizando el declarante que con anterioridad a ello nunca había entrado ni en el banco, pues no sabía entrar en la cuenta de éste, dado que no disponía de las claves para poder entrar en las cuentas de la empresa. Que el hijo del declarante decidió montar una pequeña panadería, si bien no recordaba sí en aquel momento su hijo se encontraba o no trabajando en la empresa. El declarante manifestó que no se le pagaba ninguna cantidad en efectivo porque el Sr. Felipe siempre les decía que la empresa no iba bien. Que todo pago que se efectuaba en la empresa era por transferencia, quizá en alguna ocasión a través de talón, pero de forma muy puntual, en lugar de nóminas. Que los cobros de los clientes y en general toda la administración contable de la empresa la llevaba el Sr. Felipe, encargándose el declarante de la parte comercial, esto es búsqueda de clientes y generar pedidos; que sólo existía una licencia de contabilidad que la tenía el Sr. Felipe en su ordenador y sólo él tenía acceso a la citada contabilidad, si bien el Sr. Segundo también llevaba la gestión.

El declarante alegó que no era cierto que a los cocineros se les pagase cantidades extras pero sí, de forma puntual o esporádica, el declarante como gerente comercial en alguna ocasión les entregaba 50,00 € para una cena o para alguna circunstancia especial, pero nada más. Que tampoco es cierto en absoluto que, a los chefs de los hoteles, como por ejemplo el Rey Juan Carlos I, se les compensara con dinero extra; alegando el declarante que él personalmente nunca lo había hecho, desconociendo si algún otro sí. Que nunca autorizó al Sr. Felipe a disponer de dinero de la empresa a nivel personal, salvo que tuviese que ver con la propia empresa. El declarante adujo que era administrador solidario, pero sólo tenía el control de la clientela y de la gestión y supervisión del almacén. Que en el año 2017 pasó a ser socio mayoritario de la entidad. El declarante se encargaba de gestionar a la clientela, buscando los a través de todos los medios posibles y contactando normalmente con los chefs de cocina a los que les explicaban todo lo concerniente al servicio que prestaba la empresa; que contactaba con restaurantes, caterings y trataba con chefs de cocina o directores de hoteles, si bien nunca les ofreció comisión por trabajar con ellos.

A preguntas de la defensa letrada del acusado, el declarante manifestó que nunca exigió al Sr. Felipe que le concretará cantidades contables porque el declarante tenía absoluta confianza con el mismo; que a través del ordenador del declarante no se podía acceder a la contabilidad de la empresa puesto que sólo había una licencia y ésta era únicamente disponible por el Sr. Felipe. El declarante alegó que no entendía nada de contabilidad y que confiaba plenamente en el Sr. Felipe por lo cual dicha circunstancia no le preocupó. Que era tanta la confianza depositada en el Sr. Felipe que nunca pensó en tener que examinar la contabilidad de la empresa ni asimismo acceder a las entidades bancarias, pues nunca tuvo interés en observar los extractos bancarios, precisamente por la confianza depositada en el mismo. Que no es cierto que el declarante hiciera ningún pago a ningún chef de cocina del Hotel Restaurante Juan Carlos I, como tampoco entregó dinero alguno al restaurante "La Balsa"

, o al menos no recordaba esta circunstancia. El declarante siguió alegando que, tanto su hijo como el del Sr. Felipe sí que cobraban comisiones pero desconocía sí se les pagaba en metálico o de otra manera; que la función de éstos era ser comerciales, puntualizando que desconocía cómo cobraban los mismos. Que con relación a las Señoras de la limpieza, (trabajadoras en la limpieza del pescado), y concretamente a las horas extras que efectuaban, el declarante alegó que sí que se les pagaba pero desconocía la forma, matizando que tampoco se ocupó por ello, esto es, en la forma en que cobraba dichas horas extras ni tampoco conociendo exactamente el salario que tenían.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el Sr. Íñigo declaró que cada uno de los socios tenía su propio ordenador si bien, el Sr. Felipe, volvió a repetir, era el que contaba con una licencia para entrar en la contabilidad y el declarante no tenía ni de ella, es más, el declarante dijo que si en alguna ocasión quiso entrar, el Sr. Felipe tenía que habérsela puesto. El declarante alegó que jamás el Sr. Felipe le entregó ningún documento, pues confiaba plenamente en él y si en alguna ocasión había algún problema el Sr. Felipe le respondía de forma genérica, a lo que el declarante tampoco le daba mayor importancia dada la confianza plena que depositaba en éste.

El Sr. Segundo, actual trabajador en la empresa PESCADOS SEPAL, S.L., declaró que en la actualidad su Jefe era el Sr. Íñigo y a la fecha de los hechos, el Sr. Felipe. El testigo manifestó que su trabajo consistía en recoger todos los pedidos y efectuar los albaranes de éstos, así como camarajes, venta de pescado etc. Puntualizando que ya cuando su jefe era el Sr. Felipe, sus funciones eran las mismas. Que las facturas las hacía propiamente el Sr. Felipe a finales de mes. Que con el Sr. Felipe nunca llevó a cabo gestión ni contabilidad alguna. Que desconocía cualquier tema relacionado con los cobros, pagos de la empresa ni tampoco tenía conocimiento del tema bancario ni asimismo acceso a la contabilidad ni tampoco efectuó cheque alguno ni tuvo disposición sobre talonarios ni acceso a la tesorería de la empresa, porque de hecho no tenía las claves para ello. El declarante alegó que los hijos del Sr. Felipe y Íñigo era los comerciales y él simplemente calculaba el importe de las comisiones de cada uno de ellos, si bien no tocaba cantidad de dinero alguno. Que el Sr. Felipe era el encargado de preparar los pagos extras de los trabajadores desconociéndose por el declarante el montante de lo que se le abonaba a cada uno de ellos. Que tenía conocimiento que durante mucho tiempo se pagó con cheques a los trabajadores.

A preguntas del Ministerio Fiscal, el declarante manifestó que durante dos o tres años existió alguna bonificación, por importe de unos 2000-3000 €, que se entregaba en metálico, si bien desconoce el resto. Que sólo accedía al sistema de gestión. Que una vez finalizado el mes, el Sr. Felipe hacía una facturación de todo el mes en general. Que el declarante nunca volcaba los gastos de gestión al sistema de contabilidad; que no recordaba sí entre los años 2010-2014 la empresa adquirió más ordenadores, si bien recordaba que al Sr. Íñigo se le puso una pantalla más. El declarante volvió a reiterar que sólo tenía acceso a la gestión, desconociendo si en algún momento se volcaron los datos de gestión a la contabilidad, pues sólo existía un servidor. Asimismo manifestó que se podía facturar desde los tres ordenadores existentes en la empresa, y concretamente a través del programa de gestión pero desconocía sí se podía acceder asimismo al programa de contabilidad, matizándose por el declarante que al menos él, no lo hacía.

La Sra. Salvadora, ex pareja sentimental del Sr. Felipe, y en su momento trabajadora de la empresa, si bien en el actualidad ya no existía relación de ninguna clase con el mismo, concretamente desde el año 2014. La declarante alegó que estuvo trabajando en PESCADOS SEPAL desde el año 2006 hasta en 2017 aproximadamente. Que su tarea en cortar pescado y limpiar. Que efectuaba una media mensual de horas extras, de entre 20 a 25 horas; que estas horas extras prácticamente las hacían todas las trabajadoras que se dedicaban a lo mismo que la declarante, coincidiendo prácticamente todas ellas. Que la declarante cobraba esas horas extras en un sobre aparte y en efectivo a finales de mes y se lo entregaba la encargada, si bien en alguna ocasión, el Sr. Segundo. Que en total, podía ascender a unos 200 € mensuales aproximadamente y el resto de trabajadoras también las cobraba. Que la relación laboral con la empresa finalizó cuando comenzaron a hacerle moving y vacío y tras interponer una demanda, la relación laboral acabó con un despido, tras un acuerdo. Que la nómina la cobraba a través de un talón, creyendo recordar que el mismo iba a su nombre. La declarante manifestó que, cuando Sr. Felipe se marchó la empresa, las cosas cambiaron, si bien la declarante puntualizó que, las horas extras las seguía cobrando de igual manera.

El Sr. Jose Carlos, declaró que la empresa SEPAL era proveedor de su restaurante "Masía Ametllier". El testigo declaró que había mantenido cierta animadversión con la empresa PESCADOS SEPAL, por cuestiones estrictamente laborales y que no conocía al Sr. Íñigo ni al comercial de Sepal. Que en la época de los hechos el declarante era el administrador de la Masía y llevaba las compras del restaurante. Que entre los años 2012-2014 hubo algún desencuentro consistente en que se percataron de que uno de los chefs estaba cobrando comisiones, sobres que le entregaba SEPAL y que fue el propio chef quien lo comunicó a la Dirección, pues a su vez éste era socio del restaurante. Que había estado percibiendo bastante sobres, si bien no recordaba cuantos ni qué cantidad ni asimismo la periodicidad de éstos, entendiendo el declarante que según lo pedido. Que a raíz de dicho acontecimiento el declarante se puso en contacto con SEPAL y dieron por extinguida la relación laboral y a su vez la deuda que mantenían con ellos.

A continuación declaró el testigo, Sr. Luis Antonio, hijo del Sr. Felipe, al cual tras efectuarle las advertencias contenidas en el Art. 416 de la Lecrim, declaró que, estuvo trabajando en la empresa en periodos intermitentes, mientras lo alternaba con sus estudios. Que comenzó trabajando la empresa vendiendo pescado por las noches, efectuando compras y también llevaba a cabo funciones de comercial con el tiempo. Que en aquella fecha, su jefe era el Sr. Íñigo. Que trabajó como comercial entre dos y tres años. Que cobraba comisiones en un sobre aparte y en metálico y se las pagaba el Sr. Segundo; que el Sr. Segundo tenía en su despacho un falso suelo, justo debajo de su silla, y de allí sacaba el dinero, que dicho dinero a su vez se lo entregaba el Sr. Felipe. Que en ocasiones era el Sr. Íñigo quienes les entregaba los sobres a los chefs, los cuales venían a la oficina para el cobro de las comisiones, siendo incluso en ocasiones el propio declarante quien también entregaba esos sobres a determinados restaurantes, puntualizando que de hecho existía un extracto sobre todo ello que lo tenía el Sr. Íñigo. El declarante matizó que, de entre unos 90 chefs con los que trabajaba aproximadamente la empresa, entre 12-15, recibían comisiones.

Por último declaró la Sra. Florinda, testigo propuesto por la defensa. Que su función era la de limpiar pescado. Que trabajó para el Sr. Felipe, si bien en la actualidad ya no trabaja en la citada empresa, abandonando la misma en el año 2013. La declarante puntualizó que, estuvo trabajando en la mercantil aproximadamente diez años. Que efectuaba horas extras cuando tenía que hacerlo, lo que era prácticamente casi todos los meses, durante varios días. Que prácticamente todos los trabajadores que se dedicaban a su misma función efectuaban horas extras. Que por dichas horas venía a percibir una media mensual de entre 100-200 €, cobrándose dicho importe en efectivo y en un sobre, el cual se lo entregaba su encargada.

Que la nómina la cobraba a través de un cheque. La declarante terminó por manifestar que, cuando se marchó de la empresa, el Sr. Felipe seguía trabajando en ella.

Tras practicarse la prueba testifical, tuvo lugar la prueba pericial, consistente en la declaración conjunta de los peritos, Sres. Edemiro (Informe de fecha 29 de Diciembre de 2016, Folios 78-100) y Melchor, (Informe de fecha 28 de Enero de 2022, Folios 70 a 82 del Rollo de Sala), los cuales tras ratificar sus respectivos informes depusieron, en primer lugar el Sr. Edemiro, quien manifestó que la sociedad le había facilitado los datos contables así como los excels de las cuentas bancarias y los libros diarios de la empresa. Que su función era revisar los movimientos contables de Sepal y si éstos se correspondían con los datos bancarios. Que fue nombrado auditor en el año 2015 al encontrarse algunas salvedades por parte de la empresa, lo que motivó que se revisase los años anteriores. El perito, Sr. Edemiro, manifestó que en ningún caso se le exhibió por parte de la empresa ningún tipo de contabilidad en "B", que sólo tenía conocimiento de la contabilidad oficial; que su función consistió en estudiar la contabilidad existente en el registro y comprobar que está a su vez se correspondía con el Impuesto de Sociedades. Que observó algunos descuadres en la contabilidad; que la empresa tenía un programa de gestión que generaba su vez un asiento contable y que a su vez se trasladaba a contabilidad; que entre el programa de gestión y contabilidad existían descuadres, volviendo a puntualizar que, si existían pagos en "B", el declarante no lo sabía. Es el Sr. Edemiro puntualizó que la contabilidad sí que cuadraba con el dinero del libro de asientos contables. Si bien en el programa de gestión se individualizada cada operación, en contabilidad sólo había una cuenta global, la cual integraba compras y ventas. En segundo lugar depuso el Sr. Melchor, el cual se encargó de efectuar una crítica objetiva al informe de adverso, puntualizando que estaba conforme y con relación al informe pericial del sr. Edemiro en el tema de los asientos bancarios contables y en el sumatorio de cheques, con la salvedad del contexto en que se movía la propia compañía.

El Sr. Edemiro en su Informe pericial concluía que los movimientos que aparecen y los extractos de las cuentas, tanto de BBVA como de CAIXABANK sí que fueron facilitados por la sociedad y coincidían con los obtenidos a partir del Diario de asientos de la contabilidad y que la suma de dichos extractos coincidía a su vez con el importe de tesorería que se refleja en los balances declarados en el Impuesto de Sociedades. A su vez declaró que tras examinar la contabilidad de la sociedad no parecía indicado el número de cheques, no pudiendo determinarse con exactitud cuales fueron los cheques cargados por Caixabank que componen la diferencia. Entiende el perito que en la partida "pagos a proveedores", no se seguía la normativa general de su tramitación a través del apartado gestión en la aplicación informática y en consecuencia no se podía identificar ni el proveedor a quien se realiza al pago ni a que factura o facturas corresponde. En la partida "a caja efectivo Pagarés", dado que la sociedad registraba en una misma cuenta tanto los movimientos en efectivo como los pagarés recibidos por cobros de clientes a su ingreso en el banco, ese tipo de movimiento indicaba que se había emitido un cheque contra Caixabank y se había cobrado en efectivo para atender posibles pagos menores a proveedores y acreedores, destacándose que la sociedad tenía varios clientes que liquidaban sus facturas en efectivo por importe suficiente para cubrir los posibles pagos en efectivo que pudiera realizar la sociedad. Con relación a la partida "pagos a clientes", sólo existía un asiento de este tipo, si bien no se estaba siguiendo la normativa General de su tramitación a través del apartado "Gestión" en la aplicación informática y en consecuencia no se podía identificar ni al cliente a quien se realizaba el pago ni a que abono por devolución género o por cualquier otro concepto relacionado con la actividad de la sociedad. También destacaba el perito que no se habían contabilizado o al menos de forma individual y diferenciada los cargos de abonos efectuados por Caixabank. El perito terminaba por puntualizar que su informe no debía entenderse como una auditoría de cuentas y en consecuencia ninguna opinión podía emitir sobre los documentos que había analizado. Asimismo y preguntado por el Ministerio Fiscal si los descuadres observados y descritos en su informe pericial habían afectado a la cuenta de resultados de la empresa, el perito manifestó que no. El Sr. Edemiro declaró que el informe emitido lo fue por encargo de la empresa PESCADOS SEPAL y en virtud de la documentación que el propio Sr. Íñigo le había facilitado. Que en ningún momento el Sr. Íñigo le habló de dinero en "B" ni asimismo que se efectuara ningún pago en efectivo, a excepción de algún pequeño gasto, pero en ningún caso de horas extras o pagos a chefs o proveedores.

Por el contrario, el Sr. Melchor concluyó que con independencia de que era mejorable el programa de gestión y el programa de contabilidad, no podía afirmarse que fue insuficiente con que no existiese un control interno. El perito entendía que los programas de gestión y contabilidad con los que la sociedad operaba, se realizaba por personas diferentes al propio acusado por lo que los errores, tal como así se mencionan por el perito o, Sr. Edemiro, tanto podían proceder de los datos de gestión como de contabilidad y a la inversa, sin que pueda firmarse de manera objetiva o razonable que los programas eran utilizados de manera indistinta por varios usuarios, pues es un dato objetivo que ambos administradores tenían poderes para operar con las entidades financieras, durante al menos, el periodo ahora objeto de enjuiciamiento. El perito informaba que los pagos efectuados por la sociedad, relación de cheques que figuran en el informe del Sr. Edemiro y la cuenta corriente de la sociedad, coincidía su vez con la cuenta corriente del ahora acusado, según extracto bancario aportado directamente por la entidad, desprendiéndose que el total de cheques o ingresos en efectos en sus cuentas particulares, era sustancialmente inferior a la relación de cheques del dictamen, concluyendo que no existía un nexo causal entre la relación de pagos por cheques emitidos por la sociedad y cuyo montante asciende para todos los ejercicios en 252.250 €, a favor del Sr. Felipe por lo que era probable que efectivamente se hubiesen realizado pagos a cocineros en concepto de comisión para su captación de venta, y otros empleados. A todo ello y en cualquier caso entendía el perito que, no constaba acreditada la vinculación entre pagos de empresa y cobros del Sr. Felipe, los cuales básicamente se correspondían con su nómina como trabajador por un importe de entre unos 4.000-5.000 € mensuales según el ejercicio.

El Sr. Melchor informaba que sobre los cargos considerados por el perito de adverso, se observaban una serie de transferencias consideradas como "otros conceptos" y cuyo importe total para los ejercicios 2010-2014 ascendía a unos 18.450 Euros, lo que guardaría concordancia con una compra a proveedores, una serie de gastos que podrían tener la consideración de gastos de empresa, tales como seguros o multas y una serie de préstamos temporales y puntuales donde, tal como a su vez el propio perito Sr. Edemiro confirmada, fueron total o parcialmente devueltos y en un escaso periodo de tiempo; práctica por otra parte, común en el mundo empresarial y no irregular desde la perspectiva técnica.

CUARTO.- Habiendo analizado la totalidad de la prueba desplegada en el acto del plenario, esta Sala debe necesariamente hacer una referencia especial y directa a una de las principales pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, cuáles son las periciales que se aportan por cada una de las partes, ahora enfrentadas en litigio. Y si ya en el anterior fundamento de derecho se ha relatado lo que cada uno de los peritos concluyó al respecto, resulta cuanto menos significativo que ambos estuvieron de acuerdo en que hubiera sido deseable una mejor llevanza en la contabilidad de la empresa. A partir de dicho extremo, cada uno de los peritos, alcanza un resultado, si bien es cierto que la pericial aportada por la parte ahora querellante, procedente concretamente del perito Sr. Edemiro viene a concluir, tal y como así lo dispone en la página 100 de su Informe que " el trabajo realizado no debe entenderse como un trabajo dentro del ámbito de la auditoría de cuentas, a tenor de lo dispuesto en la vigente Ley de Auditoría de Cuentas y en el Reglamento que la desarrolla, y por tanto no se emite una opinión sobre los documentos que han sido analizados".

Asimismo también es resaltable lo transcrito en la documental, (documento número 2 de la querella), consistente en el requerimiento asistencia a junta General de socios de fecha 27 de junio de 2016 y en la que el Sr. Íñigo, en dicho momento ya socio mayoritario de la mercantil encomendara a la sociedad Guasch-López Auditores, la auditoría del ejercicio 2016 y los anteriores ejercicios teniendo presente por un lado que, dicho perito mantenía una vinculación personal con el Sr. Íñigo (hecho no controvertido), y por otro que, no se trata exactamente de un auditoría de cuentas propiamente dicha, teniendo igualmente presente la oposición por parte del Sr. Felipe, el cual ya en 11 de Febrero de 2016, tal y como consta en la copia simple, (documento número 1 de la querella) solicitaba, en todo caso, que de tenerse que efectuar una auditoría de cuentas, el nombramiento lo fuera por un perito por insaculación, de cualquier lista oficial, por correo. (Folio dieciséis de citado documento). Con ello quiere ponerse de manifiesto que, las periciales obrantes en autos, no son propiamente una auditoría de cuentas, y este hecho ya quedó verbalizado por el propio Sr. Edemiro, por lo que no se alcanza a entender que si PESCADOS SEPAL y el Sr. Íñigo como Administrador único ya en el año 2016, ostentaba alguna incertidumbre sobre la llevanza de la contabilidad y la creencia de una supuesta conducta delictiva por parte del ahora acusado no hubiera procedido a llevar a cabo una auditoría independiente en virtud de lo dispuesto en la propia Ley de Sociedades de capital, ya que dentro de las competencias del administrador está el nombramiento de auditor (par las sociedades no obligadas a ser auditadas, sin necesidad de acudir a la Junta general y haber solicitado del Registro Mercantil un experto independiente, circunstancia que en modo alguno tuvo lugar. Es más, el propio perito Sr. Edemiro a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que las "irregularidades" observadas en la contabilidad de la empresa en nada afectaban a la cuenta de resultados en el Impuesto de Sociedades. De igual forma, en modo alguno se ha podido acreditar que el ahora acusado se apropiara de dinero procedente de la actividad empresarial para su propio beneficio, o al menos, ninguna prueba acredita dicho extremo, ni documental ni pericial, ni asimismo cual ha sido el perjuicio económico sufrido por la empresa.

Sin embargo y por el contrario sí que pudo acreditarse, especialmente en virtud de las declaraciones testificales procedente de las trabajadoras de la empresa, concretamente, las Señoras. Florinda y Salvadora (las cuales se dedicaban a la limpieza y cortar pescado), cómo cobraban parte de su sueldo a través de sobres con dinero en efectivo, (las horas extras que efectuaban), circunstancia que cuesta realmente creer que fuera desconocida por la parte ahora querellante, pues el Sr. Íñigo en su declaración y siempre teniendo presente que ostentaba la condición de administrador solidario de la empresa, negó desde un inicio que tuviese conocimiento de ningún pago en efectivo y a través de sobre a algún trabajador de la mercantil ni a terceras personas, y ello a pesar de que la Sra. Salvadora declaró que tras ser cesado el Sr. Felipe la misma seguía percibiendo las horas extras de igual manera. Práctica que quedó corroborada con los testigos que depusieron en el acto del plenario, y si bien dicha práctica puede considerarse una irregularidad e incluso una acción reprochable a nivel fiscal o tributario, no es menos cierto que la misma en todo caso redundaba en beneficio de la sociedad, circunstancia que reiteramos no podía ser desconocida por el Sr. Íñigo. Amén de que, de haberse efectuado dichos pagos de una forma regular, los mismos habrían quedado reflejados en las cuentas anuales de la sociedad, lo que necesariamente habría tenido su correspondiente repercusión fiscal y tributaria. Resulta igualmente llamativo o significativo que el ahora querellante desconociese, habiendo trabajado como administrador solidario junto al Sr. Felipe, al menos 20 años, como se pagaban los sueldos a los trabajadores de su empresa, pues como él mismo declaró en el acto del plenario no tenía conocimiento ni se había interesado en ello. Ello entronca diametralmente con lo manifestado por las trabajadoras de la citada mercantil cuando depusieron que todas ellas, efectuaban horas extras y que parte de su suelo se les entregaba en sobres con dinero en metálico, siendo que su nómina se efectuaba a través de cheque, circunstancia que si bien no quedaba reflejada en contabilidad, no significaba que fuera desconocedor de tal práctica y la consintiese. Llama poderosamente la atención que la mercantil impute al ahora acusado un delito de administración desleal, amparándose, y conforme a lo declarado por el Sr. Íñigo en que éste no podía acceder a la contabilidad de la empresa y en consecuencia poder examinar los datos contables y la situación financiera de la misma, tanto por no tener las claves de acceso a la misma como por la absoluta confianza depositada en el Sr. Felipe. Pues bien, nada obstaba al Sr. Íñigo a poder acceder a las entidades bancarias y comprobar la contabilidad de las cuentas. Tampoco obra en autos, durante los 20 años que el Sr. Felipe y Íñigo fueron administradores solidarios que se impugnasen las cuentas de ninguno de los ejercicios fiscales ni se auditaran las mismas. Reiteramos que el propio Perito de la parte ahora querellante le fue imposible efectuar una valoración sobre la documental que la propia mercantil le había proporcionado al objeto de elaborar su pericial.

QUINTO.- Así pues, y con relación al delito de apropiación indebida, ha quedado como probado que el Sr. Felipe hizo uso indebido de la cantidad de 1.744,38 €, para uso particular, entre los años 2.011 a 2.013. Teniendo en cuenta que estas disposiciones lo fueron por cargo a la cuenta de la sociedad o por pagos de éstas, nada hace pensar que no fueran conocidas o bien consentidas, aun por silencio, por el otro administrador, máxime cuando son las únicas que han quedado recogidas y que conforme al derogado artículo 295 CP, para su punibilidad habría sido necesario acreditar por la sociedad (como acusación) que perjuicio directo y económicamente evaluable hubiera causado. Consecuentemente, no es constitutivo de delito. Debe puntualizarse asimismo que, las cuantías de las que dispuso el Sr. Felipe con cargo a la Sociedad en el año 2011 y que no fueron restituidas, estarían a la fecha de enjuiciamiento de los presentes hechos, prescritas.

Con relación al delito de falsedad en documento mercantil: Para la concurrencia del delito de falsedad documental con independencia de que sea sobre documento público ( artículo 392 CP), como sobre documento privado ( artículo 395 CP), se requiere la existencia de un documento susceptible de haber sido falseado, sin él, no puede haber delito de falsedad documental. Ni de la querella, ni de la documental, ni en la vista oral queda acreditado de forma directa e indubitada la existencia de documento susceptiblemente falseado, mas allá de las cuentas anuales de los años en que el Sr. Felipe fue administrador solidario, junto con el actual administrador único Sr. Íñigo. En todo caso, el falseo, ocultación y/o alteración de las cuentas anuales, no sería falsedad en documento mercantil, sino delito societario del artículo 290 CP.

Sobre la imputación de falsear las cuentas de la Sociedad, si bien es cierto que la acción penal es iniciada por la sociedad y como persona jurídica con plena capacidad de obrar y ser parte, no se puede olvidar que la oportunidad para instar la acción penal, se produce tras la adquisición por parte del Sr. Íñigo, de las participaciones del socio fallecido que lo confieren la mayoría en el capital social.

Una vez roto el equilibrio en el capital social, el Sr. Íñigo utiliza su mayoría (ordinaria) para cesar al Sr. Felipe como administrador solidario, para a continuación, instar a través de la sociedad la acción penal. Sin embargo, nada consta en autos que durante los ejercicios en los que concurrieron como solidarios en la administración, el Sr. Íñigo realizara alguna objeción a las actuaciones del otro administrador solidario, o bien dejara de formular y firmar de forma conjunta las cuentas anuales de todos los ejercicios. Ni si quiera, tras su mayoría social o tras el cese del Sr. Felipe como administrador solidario solicitara la realización de una auditoría de cuentas. Sin perjuicio de que los informes periciales aportados se limitaran a ser una mera revisión de los datos contables, excels de las cuentas bancarias y de los libros contables, como afirman ambos, ninguno de ellos manifestó ninguna irregularidad, más allá de meros descuadres. Y es de destacar que el perito don Edemiro, afirma que fue nombrado auditor en el año 2.015, lo que motivó que se revisase los años anteriores, sin que hiciera mención alguna a que falsearan las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, requisito para el tipo delictivo previsto en el artículo 290 CP.

Finalmente y por lo que respecta al delito de administración desleal, no pudiendo considerarse delito, ninguna de las actuaciones descritas en los puntos anteriores, y siendo necesaria la concurrencia de éstos en concurso medial para la existencia del delito de administración desleal, no puede existir el delito previsto en el artículo 252 CP. El Sr. Íñigo, ha tenido, como socio y administrador, capacidad y medios suficientes para, durante la concurrencia de ambos como administradores solidarios, de oponerse a los actos que no considerase ya no lícitos, sino meramente irregulares y no lo hizo. Sin entrar a valorar si fue por exceso de confianza o por desconocimiento, lo cierto es que no fue cuestionado durante ese periodo de tiempo. Y tras adquirir la mayoría en el capital social y cesar al acusado como administrador solidario, debía haber solicitado una auditoría de cuentas exhaustiva con el fin de acreditar las irregularidades para su responsabilidad penal, pero de lo aportado no se desprende mas que irregularidades contables.

Así, conforme a todo lo anterior, es por lo que no puede entenderse acreditado que los hechos atribuidos al acusado puedan tener encaje en ninguna de las figuras penales por las que se formulaba acusación contra él.

Y ello porque de lo actuado ha resultado acreditado que, pese a que ambas partes eran administradores solidarios de la entidad, fue el acusado el que se encargó de llevar a cabo la gestión económica de la sociedad, fundamentalmente, porque así lo decidieron ambos, encargándose el Sr. Íñigo del área comercial, pero sin que de lo actuado se desprende que el Sr. Felipe se hubiera excedido en el desempeño del cargo que como administrador solidario tenía encomendado.

Lo que subyace en realidad es un trasfondo de disputas y enfrentamiento entre los que fueron socios, al surgir serias desavenencias personales y fuertes discrepancias en la gestión de la empresa.

Así las cosas, y, en ausencia de una prueba pericial esclarecedora y concluyente, puesto que la documental aportada por la acusación particular no lo ha sido, por lo menos para que este Tribunal pueda llegar a formarse una convicción certera acerca de lo acontecido, lo cierto es que no podemos concluir con seguridad ni con la certeza necesaria que exige un pronunciamiento penal, si la cantidad reclamada de la que supuestamente dispuso en diferentes operaciones el acusado, le pertenecían al mismo y se hizo pago de los mismos, o bien realizó pagos a terceros, (sobresueldos, pagos a proveedores, horas extras), de forma ciertamente no muy ortodoxa en uso de sus facultades, pero no atisbamos que esa forma de proceder del acusado estuviese guiada por un ánimo apropiatorio o defraudatorio o con la deliberada y consciente finalidad de perjudicar a la empresa. Es más, la defensa del acusado se ha cuidado de aportar documentación justificativa y testifical de la forma ordinaria y habitual de proceder de la empresa, ofreciendo una explicación razonable de ello.

Por lo tanto, cuando entre los socios de una sociedad no se puede determinar la cantidad líquida que la sociedad adeuda a uno de ellos que tiene en su poder cosas o efectos de la sociedad, es preciso, con carácter previo al juicio sobre la relevancia penal del hecho, descartar que no concurra ni una compensación ni un derecho de retención, que hubieran podido excluir la antijuridicidad, todo lo cual conduce derechamente a la absolución del acusado.

Por consiguiente, estimamos que el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, ex art. 24 de la C.E., no ha sido debidamente enervado y se mantiene incólume, por lo que debemos dictar un pronunciamiento de índole absolutorio, dejando a salvo el derecho que asiste a la Acusación Particular y a quien se considere perjudicado a ejercitar las acciones de índole civil correspondientes, pues en sede penal no es dable resolver el conflicto planteado, habida cuenta que tampoco consta que hubiese rendición de cuentas ni liquidación de las mismas, ni que hubiese infringido el deber de proporcionar información al socio ahora querellante sobre las cuentas de la sociedad, dado que toda la documentación obraba en poder del mismo, en el domicilio de la sociedad, que es también de su propiedad.

Todo lo cual conduce al dictado de una sentencia absolutoria para el acusado.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse durante la tramitación de este procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,