Sentencia Penal 225/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 1, Rec. 447/2024 de 27 de mayo del 2024

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia alegando, en primer lugar y con arreglo al artículo 790.2 de la LECrim, la nulidad de dicha resolución y del acto del juicio celebrado el día 21 de noviembre de 2023, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, en su vertiente de facultad de preparar la vista del procedimiento con las debidas garantías y de valerse de los medios de prueba necesarios para sustentar sus pretensiones. Se dice en el recurso que el letrado del acusado presentó escrito ante el Juzgado de lo Penal n.º 6 de esta ciudad, solicitando que librara oficio al Centro Penitenciario Madrid V, situado en la localidad de Soto del Real, donde se encontraba interno el acusado, a fin de comunicar a dicho establecimiento el número de teléfono del abogado defensor del Sr. Ander, para que pudiera entrevistarse por teléfono con el mismo, de cara a preparar la vista que debía tener lugar el día 21 de noviembre de ese mismo año. Dicha solicitud fue atendida en virtud de providencia de 16 de noviembre, notificada al día siguiente, pese a lo cual la entrevista no pudo tener lugar, aunque se intentó por todos los medios. Afirma a continuación la parte apelante que en el acto del juicio, tras haberse podido mantener un contacto previo entre el abogado y su patrocinado, quien intervino por videoconferencia desde el centro penitenciario, la defensa planteó como cuestión previa la solicitud de suspensión de la vista, "para tener un conocimiento más profundo de la cuestión y poder preparar con antelación la defensa, aportando si pertinente fuere incluso prueba documental al letrado para su aportación al inicio de la sesión" (sic). Sin embargo, dicha solicitud fue denegada por la magistrada de forma oral en la vista, aunque no se reprodujo en la sentencia el motivo de tal decisión. Entiende la parte apelante que la celebración del juicio en tales condiciones vulneró su derecho a ejercer una defensa eficaz y a utilizar los medios de prueba pertinentes, por lo que debe declararse la nulidad de dicho acto procesal y de la sentencia dictada a continuación, con base en lo previsto en los artículos 238.3º y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

Establece el artículo 238 de la LOPJ:

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4º Cuando se realicen sin intervención de Abogado, en los casos en que la Ley la establezca como preceptiva.

5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

En este sentido se hace preciso recordar, con cita de la STS 900/2009, de 23 de septiembre, que la indefensión denunciada precisa como primero de sus rasgos distintivos la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC. 90/88, 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC. 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC. 153/88, 290/93 ).

En esta misma línea, la STC 58/2010, de 4 de octubre, FJ 3, dejó sentado que el incumplimiento o deficiente realización de las citaciones «comportará la ineficacia del acto de comunicación procesal en la medida en que se coloque al interesado en una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 CE, esto es, salvo que hubiese tenido conocimiento extraprocesal de su contenido o el incumplimiento fuese imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso ( STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4, y las allí citadas).

Aplicando estos planteamientos al presente caso, llama la atención de este tribunal que no se indique en el escrito de recurso qué concreta norma procesal considera vulnerada con la decisión de la juez a quo de no suspender el acto del juicio. En el artículo 746 de la LECRim no se contempla como motivo de suspensión la necesidad de preparar la estrategia de defensa, mientras que el artículo 786.2 de dicha norma legal sólo permite proponer al inicio de la vista las pruebas que pudieran practicarse en el acto, por lo que tampoco resultaría procedente posponer la celebración del juicio para permitir a la parte la aportación futura de una prueba que no trajo en ese momento. En cualquier caso, tampoco se aclara en el recurso de apelación qué pruebas pretendía hacer valer la defensa y no tenía en su poder en el momento de celebrarse el juicio, ni tampoco que las hubiera concretado al inicio del mismo, ni se hace uso de la facultad de proponer tales pruebas en la segunda instancia, como permite el artículo 790.3 de la ley procesal penal. En consecuencia, no aprecia este tribunal que se haya producido una vulneración del derecho constitucional de defensa a raíz de la decisión de no suspender el acto de la vista.

Debe tenerse en cuenta, además de lo expuesto, que el día 27 de octubre de 2023 se dictó providencia por el Juzgado de lo Penal en la que se puso de manifiesto que el acusado estaba interno en el Centro Penitenciario Madrid V - Soto del Real -, por lo que se acordaba que su intervención en el juicio se hiciera a través del sistema de videoconferencia. Al tiempo de emitirse esa providencia, que fue notificada a la procuradora del acusado el día 30 del mismo mes, la parte conocía ya la fecha de la vista, pues se encontraba señalada desde la providencia de 29 de junio de 2023. Por lo tanto, si en lugar de haber presentado su escrito solicitando que se facilitara al centro penitenciario el número de teléfono del abogado el día 15 de noviembre de 2023, miércoles (tres dias hábiles antes de que se celebrase el juicio, que tuvo lugar el martes 21 de noviembre), lo hubiera hecho el 2 del mismo mes de noviembre, habría tenido muchas más posibilidades de mantener la entrevista telefónica con el Sr. Ander, en la que recabar la información necesaria para preparar la estrategia de defensa. Por todo ello debe concluirse que la situación expuesta en el recurso de apelación no fue debida a una restricción injustificada de los derechos del acusado, sino a un retraso atribuible a la propia parte en la petición de colaboración del Juzgado, por lo que no cabe apreciar indefensión alguna que de lugar a la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación de la sentencia que se alega en este caso gira en torno a un supuesto error en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como por incumplimiento del principio "in dubio pro reo", que informa el sistema de valoración de las pruebas en el proceso penal.

Conforme a dicho planteamiento ha de recordarse, como señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, como así ha sido en el caso concreto en que toda la prueba en la que se basa la condena se ajusta a tales presupuestos. En este caso la magistrada a quo indica en su sentencia que las pruebas que ha tenido en cuenta para entender acreditada la participación del Sr. Ander en el delito de estafa del que se le acusaba eran la declaración de la denunciante y perjudicada Dª. Antonia y los documentos consistentes en el anuncio publicado en la página web "milanuncios.com", la copia del resguardo bancario de ingreso en la cuenta del acusado, realizado por la denunciante en cuantía de 1.320 euros, y el resultado de la averiguación realizada por el Juzgado de Instrucción, a través de la base de datos de la Agencia Tributaria, sobre la titularidad de la cuenta bancaria en la que se efectuó el mencionado ingreso en efectivo. También se valora en la sentencia la declaración prestada por D. Ander.

En relación a la supuesta errónea valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración, en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM, si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba, llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. No señala el apelante en qué medida la Juez de instancia haya tenido en cuenta aspectos de la prueba distintos de los que se evidenciaron en el juicio oral y que han sustentado la condena, ni en qué medida la juzgadora ha efectuado una valoración de esa prueba absolutamente irracional o absurda, o arbitraria, luego no podemos apreciar en modo alguno ese vicio que denuncia. La magistrada encargada del enjuiciamiento no solo toma en cuenta la declaración de la perjudicada, sino también la demostración documental del acto de desplazamiento patrimonial realizado por la misma en provecho del acusado y el anuncio de venta de un automóvil, que fue publicado efectivamente en una conocida página web destinada a difusión de operaciones de intercambio de bienes entre particulares y que constituyó el mecanismo empleado por el autor del delito para generar el engaño en la compradora, que constituye el elemento nuclear del delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal.

Ninguna de las alegaciones que realiza la defensa del condenado reviste peso o fuerza suficiente como para desvirtuar los sólidos razonamientos en los que se basa la sentencia de instancia para considerar acreditada la comisión por parte de D. Ander e del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del CP, en el cual se establece la pena de seis meses a tres años de prisión - la cual se graduará en atención al importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción - para los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Concurren inequívocamente en la conducta del acusado los elementos integradores del delito de estafa, tal y como han sido configurados por la jurisprudencia: 1) el engaño precedente o concurrente, además de suficiente y proporcional a las circunstancias del caso y de los intervinientes en el hecho, para estimular el traspaso patrimonial, siendo éste el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) el acto de disposición patrimonial; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Alega la parte apelante que el Juzgado de Instrucción no accedió a librar oficio a la entidad Banco Santander para que expidiera certificación de titularidad, en el mes de noviembre de 2017, de la cuenta corriente NUM001, pese a haberlo solicitado el Ministerio Fiscal por medio de otrosí en su escrito de acusación. Sin embargo, consta a los folios 53 a 55 el resultado de la consulta efectuada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado, a través del Punto Neutro Judicial, a la base de datos de la Agencia Tributaria, de la que resultó la comprobación de que el acusado, titular del DNI. NUM002, era titular de la mencionada cuenta corriente. La presunción de veracidad de dicha certificación, avalada por la fe pública del señor letrado de la administración de justicia, no puede quedar desvirtuada con la mera alegación de la parte de que es frecuente que se produzcan errores en tales consultas. Ni siquiera se indica que hubo equivocación en la introducción del número de DNI del acusado o discordancia entre el número de cuenta bancaria facilitado por el Punto Neutro Judicial y en el reflejado en la copia del resguardo bancario de ingreso aportado en su día por la denunciante. En cuanto a la impugnación del valor probatorio del documento unido al folio 9 de las actuaciones, que hace la defensa en su escrito de calificación provisional, resulta ser una alegación meramente formal, en la que no se explican los motivos por los que se niega la eficacia probatoria del mencionado documento, ni se solicita una prueba que pudiera restar credibilidad al mismo, como por ejemplo la solicitud al Banco del listado de movimientos producidos en esa época en la cuenta de destino. Por lo tanto, no resta eficacia a la mencionada prueba.

Por otra parte, es cierto que no se realizó por la Policía ninguna comprobación sobre los datos de la persona que publicó el anuncio de venta de vehículo cuya impresión en papel se adjuntó a la denuncia, ni sobre la titularidad de la línea de teléfono del supuesto vendedor, que se reflejó en dicho anuncio y por medio de la cual la Sra. Antonia contactó con el autor del delito y negoció las condiciones del contrato que deseaba celebrar, por lo que, a falta de una identificación personal por parte de la víctima del individuo que le ofreció la entrega de la cosa objeto del contrato y que le pidió el pago adelantado de una parte del precio, podría pensarse que la única prueba de la que podía inferirse la participación del Sr. Ander en los hechos enjuiciados era su titularidad respecto de la cuenta bancaria a la que envió la perjudicada el dinero solicitado. Ahora bien, el contundente valor incriminatorio de esa prueba, unido a la la declaración de la denunciante, quien puso de manifiesto que la persona con quien estaba tratando la operación era Ander y así lo indicó en el momento de realizar el ingreso en efectivo en la cuenta bancaria del mismo - el resguardo acreditativo del pago refleja efectivamente el nombre del acusado como destinatario del dinero - y enfrentado a la inconsistente versión del acusado, quien se limitó a manifestar que no recordaba si publicó o no la venta de un vehículo en esa fecha, a lo que se añade que el mismo admitió que la empresa "911 Motor, SL" (supuesta vendedora) era de un amigo, constituyen los aspectos principales de la valoración probatoria plasmada en la sentencia apelada, que conducen a la juzgadora a estimar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado respecto del delito que se le atribuyó.

En definitiva, la condena del acusado se basó en pruebas indiciarias pero plurales, rotundas y mutuamente reforzadas, que evidencian no solo que publicó el anuncio ofreciendo falsamente la venta de un automóvil que no tenía en su poder ni pensaba adquirir, sino también que negoció personalmente con la denunciante las condiciones de la venta y le facilitó un número de cuenta corriente a su nombre, en la que efectivamente recibió el dinero, que no pudo recuperar la compradora pese al incumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones contractuales.

En cuanto a la indebida aplicación del principio in dubio pro reo, al que acude la parte apelante para intentar sustituir el pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución impugnada por otro absolutorio, no puede ser acogida por este tribuna. Si la juzgadora de instancia no albergó duda alguna sobre la concurrencia en la actuación del acusado de los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal, pese al hecho de que no existiera prueba directa de que fuera él quien publicó el anuncio o contrató la línea de teléfono empleada para para contactar con la víctima, no puede tampoco la defensa invocar la regla de valoración de las pruebas denominada in dubio pro reo, para sustituir el pronunciamiento condenatorio por otro absolutorio.

En este sentido ha de recordarse que la función de la fijación de los hechos, que por esencia corresponde al Juzgador, ha de realizarse desde la perspectiva que impone el principio in dubio pro reo ( T.C. 31/81, 13/82) principio este que debe distinguirse de la presunción de inocencia pues esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa ( ss. T.S. 13-12-89, 6-2-90, 15-3-91, 10- 7-92, 24-6-93 y 29-3-94). Es decir, como precisa la s. T.S. 27-4-96, el principio "in dubio pro reo", interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio "in dubio pro reo" revela su interna conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir que a este juicio no puede llegar el Tribunal sino mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita y celebrada en las debidas condiciones de moralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo. Ello implica, en definitiva, que si tras haber agotado todos los medios probatorios disponibles y procedimentales admisibles que puedan emplearse en base al deber de esclarecimiento que encubre al Juez, no llega a aclararse el supuesto de hecho lo suficiente como para convencer al Tribunal de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad. En este sentido, se puede destacar, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 19 de julio de 2007.

En la sentencia apelada la magistrada de instancia consideró demostrada, más allá de toda duda, la comisión por el acusado de un delito de estafa, habiendo apreciado que desde el primer momento de su relación contractual con la denunciante, el Sr. Ander sabía que no tenía en su poder la cosa que había ofrecido en venta, no habiendo hecho nada después para adquirirla y enviarla a la compradora, siendo la única intención del acusado beneficiarse del dinero que la denunciante puso a su disposición. Por lo tanto, no procede aplicar el principio in dubio pro reo para sustentar un pronunciamiento absolutorio.

Ninguna objeción se hace en el escrito de recurso, ni ha de hacerla tampoco este Tribunal, sobre el proceso lógico de subsunción de los hechos probados en los elementos del tipo penal objeto de enjuiciamiento que se acaban de exponer. Lo que en definitiva pretende la parte apelante es sustituir la valoración imparcial, razonada y razonable de las pruebas realizada por la juzgadora de instancia por su propia valoración, que legítimamente defiende los intereses del condenado pero que no puede sustituir a aquella, ya que la parte apelante no pone de relieve que en la sentencia se haya realizado una interpretación probatoria manifiestamente errónea, arbitraria o absurda, por lo que debe concluirse que la presunción de inocencia de la que gozaba el acusado por mandato del artículo 24 de la Constitución Española quedó desvirtuada con pleno respeto a las garantías que rigen el mecanismo de valoración de las pruebas en el proceso penal y con base en parámetros objetivamente aceptables. En atención a lo expuesto, procede desestima el recurso planteado.

TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC) .

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente