Sentencia Penal 178/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 802/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal de D. Damaso la sentencia núm. 1/2022 de 12 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 9/2021 de 10 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, donde resulta condenado como autor de un delito continuado de falsedad, previsto y penado en los artículos 392, en relación con el 390. 1, 2º y 3º, en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253, en relación con el 249, a las penas de dos años de prisión y multa de diez meses.

1. Si bien fueron cuatro los motivos anunciados en la formulación del recurso, precisa que "por razones de conexión jurídica, y para evitar la reiteración de argumentos, todos ellos relativos a la infracción del principio a la presunción de inocencia y no aplicación del principio in dubio pro reo, en relación con la valoración de la prueba", aborda "dichos motivos de forma conjunta, y así, al amparo de lo establecido en el n° 1 apartado a), inciso 1º del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley , en relación con el 849.1 y 2 y 851.1 y 852 de la misma Ley procesal penal, y los art. 253 en relación con el 249 y 74 del código Penal, así como de los artículos 392 en relación con el 390.1, 2 y 3, y artículo 74 y 77 del Código Penal, en relación con el art. 180.1 apartado 4 y art. 74, en su redacción dada por L.O. 5/2.010, todos ellos del Código Penal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., el art. 24 de la C.E y el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea"; y añade una apostilla a modo de resumen del cúmulo enunciado, de que lo articula "por infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y del principio "in dubio pro reo", en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. y jurisprudencia relativa a la prueba indiciaria, al haberse producido una inversión en la carga de la prueba que obliga al acusado acreditar un hecho negativo, que no es sino "que no se ha apropiado de ninguna cantidad de dinero procedente de la venta de mercaderías".

En la enunciación, antes del desarrollo del motivo, también incluía en la indebida amalgama motivacional que, "a estos efectos de conformidad con lo establecido en el art. 855 del mismo texto legal la totalidad e integridad de la causa como particulares que muestran el error en la apreciación de la prueba y, en especial las declaraciones prestadas en el acto de juicio por todos y cada uno de los testigos que depusieron como adquirentes del material eléctrico de las ventas a que se refieren los numerales 1 a 5 del ordinal segundo de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, aceptados por la sentencia que se recurre, y que integran la consideración de "acreditado" recogida en los numerales 1 a 5 del fundamento de derecho segundo de la sentencia que se recurre (testifical de Gonzalo, Ildefonso, Javier, Julio, y Teofilo), así como la declaración del propio denunciado, Damaso, que entendemos (sic) ha sido valorada con evidente error, así como el informe pericial y ratificación del mismo en el acto de juicio del perito Benjamín, del cual no se puede desprender ni la existencia de falta de material ni de dinero en el patrimonio de la mercantil denunciante, cuya apropiación es el supuesto de hecho base sin el cual no puede existir la figura delictiva por la que se produce la condena" y remarca la especial incidencia, y por ello su designación expresa como particulares, del testimonio del empleado de la caja Don Celestino.

2. Entiende que está aplicándose en este caso una especie de presunción de culpabilidad contra el reo basada en una afirmación sustentada en base a mínimos indicios insuficientes, realizada por el denunciante, y que en esencia se reduce a la expresión genérica de que le falta dinero procedente de la venta de mercaderías, lo que lleva a la inquietante conclusión que, sin otra prueba, ha sido condenado a todo aquello y por lo que este ha querido. Que la condena se basa en meras conjeturas impropias de una resolución judicial que debe estar basada en el principio de certeza y no en el de mera sospecha aplicada contra reo, pues toma como parámetro básico la íntegra total y absoluta veracidad de una premisa que a su juicio se encuentra huérfana de cualquier elemento probatorio. No sólo que a la mercantil denunciante le falte dinero procedente de la venta de mercaderías, sino que además el mismo haya sido apropiado por el recurrente, y ello pese a que tal afirmación esté en franca contradicción con la propia dinámica comisiva del delito denunciada, hasta el punto que la discordancia entre los hechos denunciados y el informe pericial de adverso aportado, los hace incompatibles.

Así al informe pericial, sustentado en afirmación del denunciante, cuando indica que MASFARNÉ "que es una empresa con 8.625 facturas de crédito en 2017, 8109 en 2.018 y 4.903 y 4.369 de contado, con líneas de productos de entre 3 y 40 en cada factura. Ello hace factible añadir de forma suelta líneas de productos, que sólo serían localizados por clientes detallistas con buenos sistemas de control o empresas con un alto nivel de organización, pero que en pequeños talleres de electricidad o instaladores autónomos resulta de una carga administrativa de difícil realización, por lo que esas líneas sueltas de producto en la factura constituirían pequeñas diferencias no detectables que pagaría el cliente, sin haber adquirido los productos y la salida de los mismos del stock de inventario quedaría plenamente justificada. En estos casos, aunque la empresa cobra el producto sustraído, es el cliente habitual, que no lo ha adquirido, quien corre con el perjuicio, si no se ha dado cuenta...; el recurrente objeta:

No han aportado ningún albarán donde se hayan interlineado productos no pedidos entre otros si pedidos.

En ese caso al ser productos incluidos en albaranes y facturados causarían baja en el stock, y no justificarían las diferencias de Stock que alcanza el informe.

De donde concluye que las conclusiones del informe pericial aportado ( Benjamín), son ilógicas, pues no puede haber ningún descuadre de stock, hasta 31 de octubre de 2.018 de 3.294,96 + 1.237,33 euros en pequeño material eléctrico si resulta que para camuflar su salida se ha incluido en albaranes y facturas que si han sido abonadas. Si se han incluido en albaranes, se han facturado, y cobrado, no pueden crear un descuadre de material.

3. A continuación y tras mostrar su desacuerdo con algunos pasajes de la resolución recurrida, pasa a analizar las cinco concretas operaciones de venta que, en catorce años de servicio, se dice y se contienen en la declaración de hechos probados, como aquellas en las que el recurrente se apropió del producto de su venta, en aras de resaltar que el recurrente no se quedó con ningún dinero procedente de dichas ventas:

i) En relación a la venta a Gonzalo (primera del listado contenido en los hechos probados), destaca que como admitió el Gerente, no existía albarán a nombre de persona diversa del comprador, contradiciendo lo que se afirma como operativa expropiatoria.

ii) En relación a la venta a Ildefonso (segunda y tercera del listado contenido en los hechos probados), sólo alude a la escasa lógica de la dinámica operativa señalada para estas apropiaciones, con la creación de dos albaranes creados ex-profeso para ello.

iii) En relación a la venta a Teofilo, (quinta del listado contenido en los hechos probados), destaca la declaración del comprador que indicó que "un aire acondicionado lo pagó a crédito, y el otro no recuerda como la pago, no recordando si se lo pagó a Damaso en mano, pero que recuerda que lo pago en la tienda, y que todos los pagos al contado los ha realizado en la tienda" y el testimonio del trabajador Florian, quien en relación con esta operación, tanto en instrucción, como en el acto del plenario manifestó que Teofilo le había dicho que había pagado un aire acondicionado en mano a Damaso en la puerta de la tienda.

iv) Y en cuanto a la auto venta u oferta destinada al propio acusado, pone de relieve su propia manifestación de carecer de competencias para realizar albaranes sin IVA, desconociendo el albarán que afirma se confecciona después; que pagó en mano; e invoca un whatsapp intercambiado con Don Celestino (encargado de la caja), " Ramón:125,02", cuyo contenido afirma responde a que se realizó el pago, complementado con la manifestación del Sr. Ramón de que era conocedor de que se habían sacado materiales a su nombre, pero que no se los habían cobrado.

Y en relación común a todas las operaciones, que toda la operativa se desarrollaba en un local diáfano, donde cada empleado o trabajador tenía visibilidad de los demás; que el dinero se le entregaban al acusado en el mostrador y que nadie afirma que viese como lo escondía o se lo quedaba; y que el encargado de caja, no recuerda ninguna ocasión en que el acusado no le entregara el precio recibido. Con el añadido de que las ventas que se hicieron sin albarán ni factura es porque eran ventas sin IVA, y si la empresa hizo los albaranes a otros clientes debió ser para que la empresa llevase control del stock, y además beneficiar al comprador de los descuentos de clientes habituales, práctica extendida y habitual.

Y recalca que las únicas quejas alegadas por la empresa que han recibido llegan a los albaranes emitidos a Julio y Javier, no hay ninguna queja más, y menos de facturación, siendo contrario a toda lógica que si la intención es camuflar la salida del material se haga un albarán sólo con los productos de la oferta, con la mitad a cada uno, lo normal, siguiendo el razonamiento de la empresa, hubiese sido buscar uno o varios pedidos grandes de esos clientes y haberlos incluido interlineados en ellos, lo contrario es burdo, o que la verdadera finalidad no era esconder nada, sino tener controlada por la empresa la salida del material que no facturaba.

Por último atribuye un ánimo espurio a la denuncia, que deduce de la declaración del gerente y propietario donde afirma "que denuncia porque han recibido una demanda laboral de Damaso, que si no, no hubiera denunciado"; y así la carta de despido es de fecha de efectos del día 29 de octubre de 2018, mientras que el escrito de denuncia se fecha el día seis de febrero de 2019, esto es, tres meses y medio después, cuando el denunciante ya ha recibido traslado del Juzgado de los Social, de la demanda por despido improcedente realizada por el trabajador ante el Juzgado de lo social de Cuenca, interpuesta en noviembre de 2.018, reaccionando con su personación en mayo de 2.019 en el procedimiento social, un mes escaso antes de la vista, y solicitando la suspensión por prejudicialidad penal, que fue acordada.

4. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación. El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

La casación actúa como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

5. Consecuentemente, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

De manera que aun cuando ciertamente la presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria; sí necesita para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia que la hipótesis defensiva -la específica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria.

De manera que la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas". La duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena, cotejo donde las hipótesis defensivas, al devenir muy escasamente plausibles carecen de aptitud para generar esa duda; y a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria, y en autos, el material de cargo, resulta altamente suficiente.

6. En autos, la sentencia recurrida, además de calificar como meras suposiciones, especulaciones, o elucubraciones, formuladas legítimamente por la representación letrada del acusado en el plausible ejercicio del derecho de defensa, en relación a las alegaciones dirigidas a demostrar la existencia de un interés oculto (la empresa sabía que las operaciones como las realizadas por Damaso estaban autorizadas para hacerse sin IVA, y sabía que habían sido abonadas) que justificaría que la mercantil no se pusiera en contacto con ninguno de los compradores para informarse de las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, por cuanto este hecho pudiera obedecer a tantas circunstancias que es irracional pensar que demuestre una intención torticera de la empresa, como parece afirmarse; al igual que de otras afirmaciones como aquella que residencia la causa de la denuncia contra Damaso a la demanda por despido formulada por este ante la jurisdicción social contra MASFARNE CUENCA SA, o que al apelante le resulte "curioso" que el gerente de la empresa tampoco comentase nada al responsable de caja, y que este sea citado a juicio como testigo de la defensa; o que le parezca "raro" que Celestino no recuerde si el dinero de la oferta de venta realizada por Damaso a sí mismo fue satisfecho siendo que esto ocurrió dos o tres días antes de su despido; precisa expresamente el Tribunal Superior que dichas consideraciones, no muestran que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador sea contraria a las reglas de la lógica y la experiencia, de manera que no puede ser sustituida por la valoración propia y personal del apelante.

Y en concreta relación respecto de las apropiaciones destaca la sentencia recurrida que de cualquier modo, las alegaciones vertidas por el apelante al hilo del análisis de las referidas ventas han de ser desestimadas toda vez que, el hecho de que en algunos casos no exista albarán (venta a Gonzalo) no desvirtúa la dinámica comisiva que describe el relato fáctico, en tanto que la propia sentencia lo tiene en cuenta y puntualiza que en algunos casos de ventas al contado no era preciso generar oferta ni albarán, pero que siempre se elaboraba factura con IVA. Como igualmente tiene en cuenta que ninguno de los testigos a los que Damaso vendió material de la manera acogida en la sentencia, observaran una actitud extraña o se guardase dinero, o que el encargado de caja no recordase si ingresó los importes correspondientes a las ventas en cuestión, sin que estas apreciaciones desvirtúen el núcleo esencial de los hechos en el sentido expuesto más atrás. En el mismo sentido sigue siendo irrelevante que alguna oferta de venta, como la de Gonzalo, se distribuyera en diversos albaranes de clientes habituales, o se incluyeran ventas "ficticias" entre ventas reales, porque tampoco desmiente la dinámica empresarial descrita por el gerente de la empresa y varios empleados (el responsable logístico y de almacén, el responsable de la caja y otro compañero con iguales funciones que el acusado).

7. En definitiva, mantiene la valoración probatoria practicada en la instancia:

i) Por lo que se refiere a la oferta y venta hecha a D. Gonzalo el 18 de febrero de 2017, queda probada en primer lugar por los documentos aportados. Además, es la propia declaración del testigo el que pone de manifiesto la realidad de la operación, cuando afirmó que compró los materiales por valor de 1645,36 euros en el establecimiento de MASFARNÉ CUENCA, S.A., habló con Damaso, que le pasó el precio (la oferta) y le entregó los materiales, que él pagó al contado a éste, si bien no se le entregó ni albarán, ni factura, pese a que Damaso le dijo que se la entregaría más adelante. Exhibida la oferta número NUM002, la reconoció, así como ser los materiales en ella recogidos los que adquirió. Además, según manifestó, no todo el material le fue entregado de una vez, sino que se le iba entregando según llegaba, y en un momento dado acudió a la empresa para requerir el material ya pagado y no entregado y le dijeron que allí no sabían nada, aunque finalmente se le entregó todo.

Frente a la declaración del testigo, el acusado manifestó, con fines exculpatorios que este cliente no le pagó a él nada en mano sino que pasó a las oficinas para que pagara, lo que resulta contradicho por la declaración de aquél y con la falta de factura al efecto. El Gerente de la empresa ratificó que esta oferta no dio lugar a un albarán, ni consta facturada y cobrada la cantidad. Coincidió también en esta afirmación el testigo, Ruperto, que indicó que fue esta oferta una de las que levantó sospechas porque el material había salido de las estanterías, pero no aparecía albarán, ni factura. También éste afirmó que Gonzalo llamó a la empresa preguntando que quería retirar un material que había pagado, pero no se le había entregado.

ii) Por lo que se refiere a las dos ofertas hechas por Damaso a D. Ildefonso el 16 de julio de 2018 por valor de 687,60 euros y 21,94 euros resultan acreditadas por los documentos aportados a los autos, constando en los albaranes haber sido confeccionados por el acusado a nombre de personas distintas (clientes habituales) que ninguna participación tuvieron en esas compras, con igual finalidad que en el caso anterior. Además, la declaración de Ildefonso, que depuso como testigo en el acto del juicio se desprende que se le hicieron las dos ofertas que aparecen como documentos 2 a) y 3 a), compró ese material y se le entregaron las mercancías en el local de MASFARNÉ CUENCA, S.A. por parte del acusado, en concreto en el mostrador, al cual abonó el precio al contado, sin recibir albarán ni factura alguna. Sobre la oferta le dio el material y él pago, sin reclamar ningún documento. En el momento del pago no había en el mostrador ninguna otra persona.

El acusado reconoció haber generado las dos ofertas a nombre de Ildefonso, también cliente no habitual, que pagó al contado en la tienda, sin IVA, si bien manifestó ignorar que pasó después, ni quién generó los dos albaranes en que se distribuyeron los productos de tales ofertas.

En el acto del Juicio, Javier, tras exhibírsele el albarán a su nombre, afirmó no haberlo visto antes, y no haber recibido los materiales que en él se describen. En este caso fue la empresa la que le llamó para comprobarlo, aunque no llegó a verlos entonces. Afirmó que él siempre ha firmado los albaranes cuando compra materiales, salvo a veces lo que recibe por paquete.

Respecto a los albaranes emitidos a nombre de Julio, igualmente el acusado manifestó no haber hecho él los mismos, en los que se incluyeron parte de los materiales de la oferta a Ildefonso, una parte en un albarán y otra parte en otro, ni tener conocimiento de quién pudo generarlos, insistiendo en que él no tenía facultades para elaborar albaranes, lo que como se ha dicho, es falso. En este caso fue el cliente quien detectó que en su factura global iban incluidos productos que él no había comprado y que correspondían a esos ficticios albaranes, y así lo manifestó al deponer como testigo. Exhibidos los dos albaranes reconoció que ese era el material incluido en sus facturas, aunque en ellos constaban algunas cosas que sí había encargado. Indicó que, dado que no había recibido todo lo que constaba, llamó a la empresa, y finalmente no pagó los materiales no recibidos. Afirmó además que siempre firma los albaranes de entrega, y en concreto estos dos no lo están. Este testigo además manifestó que el acusado a veces le propuso que pagara fuera de la empresa, aunque nunca aceptó tal proposición.

iii) Por lo que atañe a la oferta de 9 de octubre de 2018, número NUM009 que el acusado generó para sí mismo en relación con unos materiales por importe de 133,28 euros (sin IVA), el mismo retiró los materiales, y así lo reconoció, sin que haya acreditado que pagara su precio, pues, pese a que manifestó que le había dado el dinero al encargado de caja, éste, Celestino, manifestó no recordar que el acusado le pagara tal cantidad, y desde luego, que jamás recibió dinero fuera de la empresa, como pretende el acusado. Pese a que en la documental aportada en el acto del juicio, consistente en la conversación de whatsapp mantenida por ambos tras el despido de Damaso, se hace alusión a Ramón, y se recoge una cantidad, la misma ni siquiera se corresponde con la que era objeto de esta oferta, ni acredita que la hubiera pagado.

El testigo, Ramón, que es cliente habitual de la entidad denunciante y al que une cierta amistad con el acusado, al exhibírsele el albarán a su nombre, no lo reconoció, y manifestó que al ir a pagar las facturas, fue la propia empresa, MASFARNÉ CUENCA, S.A. la que le indicó que no pagara los materiales incluidos en esos albaranes porque no le correspondían. Señaló que en algunas ocasiones Damaso le pedía sacar materiales a su nombre porque la empresa no le dejaba comprarlos a él directamente, hecho este que desmintió el Gerente de la entidad, que afirmó que todos los empleados pueden comprar materiales para sí.

iv) Finalmente, respecto a los dos aparatos de aire acondicionado que vendió a Teofilo, de la declaración de este testigo se desprende que tal venta tuvo lugar, y que el mismo abonó el precio, si bien no pudo asegurar que lo hiciera en metálico a Damaso, aunque sí afirmó que en algunas ocasiones sí ha pagado material de esta forma. Uno de ellos lo pagó a crédito en su cuenta de cliente, pero el otro no lo recordó. Lo que si afirmó es que los pagos en metálico los hacía siempre en el mostrador en la tienda. Respecto de la compra de uno de los aparatos de aire acondicionado, no existe ni albarán de entrega, ni factura, ni consta acreditado el pago a MASFARNÉ CUENCA, S.A.. El Gerente de esta entidad, Miguel Ángel, afirmó que en el stock de la empresa faltaba un aparato de aire acondicionado, que no apareció facturado, ni pagado.

Todas estas operaciones irregulares se detectaron en unos casos por los trabajadores de la empresa y asimismo por los propios clientes. Tal como manifestó el testigo, Alejo, vendedor compañero del acusado, sospechó de éste porque llamó Gonzalo, cliente habitual, ya que quería retirar cierto material que había pagado, pero en la empresa no constaba dicho pago, ni tampoco estaban los materiales, y esta oferta y los albaranes los había hecho Damaso. En otra ocasión, un tal " Anselmo" de Cáritas se presentó a recoger unos materiales que dijo que había pagado también al acusado, pero en la empresa no constaba nada. Esto fue confirmado por otros testigos.

8. Parámetros desde los que el motivo formulado por presunción de inocencia e in dubio por reo, debe ser desestimado.

Pues existe prueba plena de los concretos materiales extraídos del almacén por el acusado, la gestión de su venta por el mismo, de la existencia de tres albaranes expedidos (como entrega a clientes distintos - Javier, Julio y Ramón- de los efectivos compradores) por el acusado, que cuenta con número de acceso y password específico, siempre en relación con ventas realizadas por el mismo y cobrado por el acusado en metálico (en el caso de la autocompra, meramente no pagado); compras tramitadas por el acusado donde le ha sido entregado el importe de su precio en mano, por la mercancía entregada por el acusado sin respaldo documental alguno, de manera que en ningún caso podía constar como pendiente de pago si no hubiera sido abonada; e incluso una entrega en favor del acusado, que se afirma tramitada para tercero por impedimentos para "autocompra" que resultan desmentidos; y en todos los casos, al margen de aquellos albaranes que no recogían el comprador real, sin que exista documentación ni factura (afirmado por la denunciante, pero también por los compradores), que de haber entregado el dinero en caja, necesariamente existiría.

Existen además prueba testifical de la reclamación de otros clientes material adquirido, tramitado por el acusado, del que no media documentación en la empresa; y media un informe pericial, que aún no teniendo fuerte carga incriminatoria respecto de la mecánica operativa, corrobora los desfases cuantitativos para la empresa, generados por prácticas como las reseñadas.

Mientras que las explicaciones que como mera posibilidad ofrece el recurrente, carecen de un mínimo sustento acreditativo, especialmente el hecho de que se comercializara sin facturar IVA; y en cuanto a las alegaciones sobre que en otras ocasiones o compras diversas a las enjuiciadas, el cajero recibiera dinero del acusado por compras que tramitaba, o que el local diáfano dificultara la apropiación del dinero entregado, o que el gerente y el jefe de almacén tenían acceso a los códigos de los vendedores; no restan fuerza acreditativa a la inferencia de culpabilidad del recurrente; no desdicen la racionalidad de la valoración de la sentencia recurrida.

Tampoco la afirmada motivación espuria de la denuncia, merma esa inferencia; pues no conlleva represalia ex novo con indicación de hechos no acaecidos, sino entendible posición procesal para justificar unos mismos hechos, al encontrarse la empresa en la posición de demandada; no es motivación espuria la defensa del propio derecho, en la jurisdicción que entienda con más posibilidades de acreditar lo sucedido.

SEGUNDO.- No obstante debemos atender a otro extremo colateral en la argumentación del recurrente, pero de clara incidencia en el fallo.

1. Lógicamente cuando se generan albaranes a nombre de terceros clientes no intervinientes en la recepción ni adquisición de la mercancía que sale del almacén, su función es que cuadre el stock del almacén al que resulte contablemente con el apuntamiento de las ventas, dado que a los reales compradores, no se les facilita documentación alguna, tampoco a la empresa, y ello posibilita la apropiación del importe de esas mercaderías abonadas en metálico; y en ese caso, como destaca el recurrente, no existe descuadre entre el inventario de almacén y el cómputo que resulta de las ventas. Aunque lógicamente en los casos en que la apropiación no se acompaña de la generación de esos albaranes, el descuadre permanece.

Desde ese presupuesto, dado que, aunque en forma amalgadamente impropia que empaña la necesaria claridad del cauce articulado, también recurre por infracción de ley, por indebida inaplicación de los arts. artículos 392 en relación con el 390.1, 2 y 3, CP, dada la emisión y justificación de esos albaranes, la ocultación de la apropiación, debemos atender el motivo y de conformidad con la jurisprudencia desplegada a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala 232/2022, de 14 de marzo, negar el carácter de documento mercantil, de esos albaranes.

No sin advertir que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera conforme con las exigencias del Convenio un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto Mohr c. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto De Virgilis c. Italia); de modo que resulta pertinente alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a las previsiones legales de su interposición, como la formulación; especialmente, cuando ese rigor se acentúa normativamente, tras la reforma del art. 855 LECrim, por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, si el recurso fuese contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial (lo que no es el caso), donde sólo cabría el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

Motivo por infracción de ley que pasamos a ponderar.

2. Establece esa sentencia que "El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica. Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992 -. Una categorización amplia que ha incluido a: "los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales -vid. STS de 6 de marzo de 2001 . Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991 , de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio , que "el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la "ratio legis" de la asimilación. De modo que no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual".

En cuya consecuencia las Sentencias 2/2024, de 10 de enero, 241/2023, de 30 de marzo y 642/2022, de 24 de junio, recogen la Sentencia dictada en Pleno, la 232/2022, de 14 de marzo, a cuyo tenor, "Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo".

"La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad. Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico."

En el caso de esta casación la mendacidad de los albaranes, no van dirigidas al tráfico mercantil externo de la empresa, y se limita a dar cobertura a una apropiación, que es indebida.

"Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratio protectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

Reiteramos, la consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil. De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-

Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc."

Consecuentemente, procede estimar parcialmente el recurso para declarar indebidamente aplicado el artículo 392 del Código Penal, suprimiendo del fallo de la sentencia la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

TERCERO.- De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de estimación del recurso, las costas se impondrán de oficio.