Sentencia Penal 95/2024 Audiencia Provincial Penal de Albacete nº 2, Rec. 65/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de las siguientes infracciones penales:

A) Un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del C.P., imputable a Luis Andrés y a Carlos Alberto.

B) Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, corta, careciendo de licencia para ello, tipificado en el artículo 564.1.1º del C.P., imputable a Carlos Alberto.

Y no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368, ni párrafo primero ni segundo del C.P., que sería imputable a Carlos Francisco, por las razones que posteriormente expondremos.

SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración en conciencia de la prueba practicada, como indica el artículo 741 de la L.E.Cr.

En este sentido, se ha de señalar que la apreciación en conciencia del material probatorio en modo alguno puede dar amparo a la discrecionalidad o arbitrariedad judicial, pues las facultades otorgadas por el citado precepto conllevan la obligación de examinarlo según las reglas del criterio racional, es decir, en atención a la lógica, y expresar motivadamente dicho proceso valorativo en la sentencia que se dicte. En palabras de la sentencia del T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo" ( STS 29 de enero de 1988).

TERCERO.- Antes de proceder al examen de la prueba que ha dado vida al relato fáctico anteriormente expuesto, debemos resolver la impugnación formulada por la defensa de Carlos Francisco de los análisis de la droga y de cadena de custodia de la droga intervenida objeto de sanción administrativa. A tal efecto, alega que no se ha mantenido la cadena de custodia, no constando la misma, añadiendo, además, que los informes emitidos son nulos, y no hay análisis de la pureza de la misma.

Lo primero que hay que decir es que no basta impugnar los informes del análisis de las sustancias o la cadena de custodia sin más, con carácter genérico y retórico, para que la misma pueda prosperar y se le prive de valor probatorio, sino que hay que señalar y determinar las razones por las que dicha impugnación se ha formulado y por qué se duda de su fiabilidad o en qué momento o por qué razón se ha roto la cadena de custodia, además de formularla en el momento procesal oportuno, que no es el plenario, sino el escrito de defensa, en las conclusiones provisionales, momento que permitiría a la parte acusadora articular prueba para poder oponerse a dicha impugnación, como de forma reiterada viene mantenido nuestra jurisprudencia, sentencias, entre otras, 219/2019 de 31-5-2019, 322/2019 de 27-6-2019, 375/2018 de 19 de julio de 2018.

En todo caso, procedamos a su análisis.

Se impugna la misma porque no consta el procedimiento seguido o cauce utilizado desde la incautación de las sustancias hasta que son objeto de análisis.

Sin embargo, el agente con número de identificación NUM016 afirma que una vez recogida la droga se coloca en un sobre, se le pasa a su compañero y se remite a Sanidad en mano. Que él hace un acta y se lleva a Sanidad con un oficio. Se lleva en mano. Y el agente con número de identificación NUM017 dice que la droga sigue para su análisis el procedimiento administrativo. Se hace un acta por infracción administrativa, se guarda en un sobre y se le da curso a sanidad. Que hoja de cadena de custodia en vía administrativa no se rellena, sino que es el agente mismo el que la lleva a Sanidad. Los agentes que intervienen son los que la conducen a Sanidad. La droga se lleva en mano.

Por tanto, los agentes han explicado perfectamente el camino recorrido por la sustancia hasta llegar al análisis, que es a lo que se llama cadena de custodia, al margen de que se rellene o no un documento donde aparezcan los términos cadena de custodia, porque lo determinante es explicar y exponer los pasos seguidos desde su incautación hasta el análisis, y ello ha sido debidamente detallado. Por lo que la cadena de custodia de dichas sustancias ha sido aclarada y expuesta de forma pormenorizada, y no hay ninguna razón o causa para dudar de que la misma no se ha seguido correctamente o no se respetaron los protocolos establecidos y que la droga analizada es distinta de la intervenida. Por lo que no cabe sino su desestimación, surtiendo pleno valor probatorio.

En relación a la cadena de custodia el T.S. tiene establecido, SSTS núm 75/2023 de 9 de febrero y núm. 513/2018, de 30 de octubre , con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 20 de julio ; 1045/2011, de 14 de octubre ; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril , "el problema que plantea la cadena de custodia " es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye."

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012 ).

Por otra parte, es doctrina reiterada la que afirma que, " en un recto entendimiento, la infracción de los protocolos administrativos que regulan estas actuaciones o la simple irregularidad de la cadena de custodia, no vulnera ningún derecho fundamental. La cadena de custodia no es un presupuesto de validez, sino de fiabilidad, pues no es un fin en sí mismo, sino que tiene valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas y hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez"( SSTS 715/2014, de 3 de noviembre o 795/2014, de 20 de noviembre ).

Las meras irregularidades o defectos formales, como la falta de constancia del número de las diligencias o el mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia intervenida para su análisis, "constituyen disfunciones de tipo más bien burocrático, que, en principio, salvo que vayan acompañadas de otra serie o conjunto de irregularidades que hagan peligrar la seguridad de la cadena de custodia, no tienen por qué cuestionar la autenticidad y mismidad de los vestigios y evidencias que fundamentan la prueba de cargo, y que son objeto de valoración judicial. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad" ( STS 339/2013, de 20 de marzo ). El Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente sobre la regularidad de la cadena de custodia, que la mera infracción de los protocolos establecidos sobre recogida de muestras y análisis no justifica la existencia de una ruptura de la cadena de custodia ni conlleva la nulidad de la prueba ( SSTS 714/2016, de 26 de septiembre ; o 679/2019, de 23 de enero de 2020 )".

También se cuestiona la validez de los análisis de dichas sustancias, ahora bien, el hecho de que en los mismos no aparezca el grado de pureza, en absoluto les priva de valor y determina su nulidad, pues, como expuso la técnico de farmacia que los llevó a cabo, Eva, no se hace análisis de pureza porque en los expedientes administrativos la pureza no influye para la sanción, cuestión distinta será la suficiencia de dichos análisis a los efectos aquí examinados, pero ello es algo distinto al valor en sí de los análisis efectuados, que, en absoluto, están aquejados de nulidad.

En definitiva, pese a las impugnaciones efectuadas, el informe de análisis de las sustancias intervenidas es plenamente fiable y válido.

CUARTO.- Desestimadas las cuestiones formales alegadas, y siendo válidas todas las pruebas practicadas, estamos en disposición de abordar el contenido de las mismas y su suficiencia en orden a desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien, conforme a los principios expuestos, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, declaraciones de los acusados, testigos, los informes periciales y las razones esgrimidas por la acusación y la defensa, así como el resto de pruebas practicadas, la Sala considera que han quedado probados los hechos determinados en el relato histórico de esta resolución.

En efecto, examinemos las pruebas que nos llevan a tal conclusión. Como quiera que en los hechos probados existen conductas muy diferenciadas, vamos a proceder a su examen individualizado.

A) Empecemos por los cometidos conjuntamente por Luis Andrés y por Carlos Alberto.

No es controvertido que el día 27 de febrero de 2019, agentes de la Guardia Civil llevaron a cabo la aprehensión a Luis Andrés de un paquete que contenía 99,96 gramos de cocaína, así lo ha reconocido el propio acusado y así resulta del testimonio de los agentes que intervinieron en dicha aprehensión.

Ahora bien, sí es discutido si esa droga le pertenecía solo a él o era del también acusado Carlos Alberto. Sin embargo, las pruebas practicadas acreditan que, efectivamente, la droga incautada a Luis Andrés era también de Carlos Alberto.

1. Así, en primer lugar, contamos con la declaración del coacusado Luis Andrés, quién en instrucción afirmó "que esta roca la había adquirido en Getafe. Que la roca se la dio en Getafe el otro detenido, Carlos Alberto. Que Carlos Alberto le acompañó en el viaje desde Villarrobledo a Getafe. Que fueron a un restaurante. Que allí una persona le entregó la roca a Carlos Alberto, mientras el declarante estaba fuera. Que a la salida del restaurante Carlos Alberto le entregó la roca al declarante... que las otras veces que ha visto a esta persona estaba Carlos Alberto. Que siempre le ha entregado a Carlos Alberto una roca como la que ayer le encontraron al declarante... que ha visto a la persona que ha entregado la roca cada quince o veinte días. Que esto ha sido así desde hace siete u ocho meses. Que todas las rocas que ha recibido eran para autoconsumo. Que todas las rocas eran más o menos del mismo peso.... QueŽ las rocas las comparte siempre con Carlos Alberto. Que Carlos Alberto les da la mitad a sus propios amigos.... Que la roca se partía unas veces en casa del declarante y otra en la de Carlos Alberto.. que se turna con Carlos Alberto para llevar la roca. Que ayer le tocaba al declarante llevarla".

Y si bien es cierto que en el plenario dio una versión totalmente distinta, afirmando que la roca era para consumir él y cuatro o cinco amigos, que era carnaval, y que lo que había dicho en instrucción no era cierto, tras advertirle el Mº Fiscal de la contradicción. Sin embargo, la Sala considera mucho más creíble su primera declaración que la prestada en el plenario, no solo por la proximidad de los hechos, manifestando una versión más espontánea que la del plenario, sino porque el acusado no ha dado ninguna razón por la que en aquella declaración dijo eso y ahora lo desmiente. Además de ser mucho más verosímil y coherente con el resto de pruebas practicadas aquella que esta, pues acreditado que ambos viajaron a Madrid, concretamente a Getafe, viaje que, por cierto, negó Carlos Alberto en instrucción, aunque ahora lo reconoce e intenta justificar alegando que fueron para venderle un vehículo a un amigo de Luis Andrés, cuando si hubiera sido así no hay razón para que no lo hubiera dicho desde el principio, como tampoco la hay para que no hubieran viajado ambos en el mismo vehículo, teniendo ello como única explicación el hacer un vehículo de lanzadera para advertir la presencia de la Policía o Guardia civil y, en su caso, avisar al compañero que porta la droga en el otro vehículo que le sigue.

Razones todas ellas que nos conducen a dar más credibilidad a la declaración prestada en instrucción que en el plenario.

En este sentido, dice la jurisprudencia en palabras de la sentencia del T.S. de fecha 30-1-2018:

"Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7 (EDJ 2014/119439), es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 (EDJ 2007/40248), 304/2008 de 5.6, 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal (EDL 1882/1), la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 (EDJ 1988/453), S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal. (EDL 1882/1).

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999)".

Y, aunque es cierto que se trata de la declaración de un coacusado, concurren los requisitos jurisprudenciales para tenerla como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Requisitos que no son otros: que ausencia de móviles de enemistad, venganza o autoexculpatorios (subjetivo), y una corroboración mínima en relación con la participación del recurrente en los hechos que se consideran probados (objetivo).

Así, en primer lugar, no se advierte un ánimo espurio, de animadversión o autoexculpatorio en el mismo, puesto que ninguna enemistad tenía con Carlos Alberto ni con sus palabras se exculpaba de su posible responsabilidad, ya que no dice que no fuera suya, sino que era de los dos, y al añadir que era para compartirlo con amigos, la posibilidad de que lo dijera para alegar un posible consumo compartido de ambos, pierde virtualidad.

Y, en segundo término, dicha declaración cuenta con corroboración suficiente, como es, de una parte, el hecho de que Carlos Alberto tuviera droga en su domicilio, luego en algún sitio la tenía que comprar.

Y de otra, con el testimonio de los agentes que comparecieron en el plenario, testimonios, de cuya veracidad no hay razones para dudar, ya que no conocían de nada a los acusados, se encontraban realizando labores de su cargo y no hay ningún motivo para querer imputarles hechos que no fueran ciertos. Así, el agente con número de identificación NUM018 afirma que cuando les detuvieron en la autovía él venía detrás de ellos, que él hizo el seguimiento desde el Pedernoso. Que iniciaron el seguimiento porque detectaron la geolocalización de los terminales móviles por el sistema Sitel. Que los siguieron en el viaje de ida y de vuelta. Ratificando lo expuesto en el atestado. Es decir, que comprobaron que ambos vehículos fueron hasta Getafe y regresaron a Villarrobledo, circunstancia que negó Carlos Alberto en instrucción aunque, como ya hemos dicho, en el plenario lo ha reconocido, si bien justificando el viaje en la venta de un vehículo a un amigo de Luis Andrés. Haciendo una parada en una bodega del Provencio, cuando no había razón para que ambos la hicieran.

En definitiva, el hecho de viajar juntos, cada uno en un coche sin motivo para ello, se considera elemento de corroboración suficiente para dar validez a la declaración del coacusado.

En relación a la declaración de los coacusados, dice el T.S. por ejemplo en su sentencia de fecha 7 de junio de 2019:

"Recordábamos en la sentencia núm. 774/2017, de 30 de noviembre, la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que las declaraciones incriminatorias de coimputados "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración - como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero () ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

En la sentencia de fecha 24 de mayo de 2018 reza: "En este extremo en cuanto al valor de la declaración del coimputado, esta Sala tiene declarado SSTS. 577/2014 de 25 de marzo, 960/2016 de 20 diciembre, 120/2018 de 16 de marzo (), consciente de que tal testimonio, solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11.3 (), 132/2002 de 22.7, 132/2004 de 20.9), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8.2 (); 84/2010 de 18.2; 1290/2009 de 23.12) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo () y STS nº 1330/2002, de 16 de julio (), entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 (), 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002) () en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ()). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 (), es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 () y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998) (EDJ 1998/14947), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 (), 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004)".

En definitiva, por las razones expuestas, ausencia de móviles espurios y corroboración, consideramos que dicha declaración cumple los requisitos para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Pero, es más, no solo resulta acreditado este hecho por la prueba directa examinada, sino que también contamos con prueba indirecta o indiciaria que nos conduce a inferir que la droga incautada era de los dos:

1.Ambos fueron juntos a Getafe.

2.No hay razón alguna para viajar en dos coches, si no es porque uno es lanzadera del otro a los efectos anteriormente explicados.

3.Las razones que justifican el viaje no se han acreditado, pues no ha comparecido el supuesto comprador del vehículo para corroborar tal versión.

4.Dicha justificación no es persistente, pues la misma aparece ex novo en el acto del juicio, habiendo negado Carlos Alberto en instrucción incluso el haber viajado a Madrid.

Por tanto, hay que inferir, según las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, que el objetivo del viaje era la adquisición de la droga, a cuyo fin ambos acudieron a Getafe, otra hipótesis es posible, como dice Carlos Alberto, que no sabía que Luis Andrés llevaba la droga, pero mucho menos probable que la alcanzada, por lo que la misma supera el umbral de suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Por consiguiente, tanto por la prueba directa examinada como por la indirecta o indiciaria expuesta, llegamos a la conclusión de que en la adquisición de los 99,96 gramos de cocaína ambos participaron y a ambos les pertenecía.

3. Pero, es más, existen otras pruebas que les incriminan en el tráfico de drogas.

Así, contamos con la droga y útiles incautados en sus domicilios. En concreto, respecto de Luis Andrés se hallaron 91,66 gramos de cannabis en cogollos y picado, y una báscula de precisión.

Y en el domicilio de Carlos Alberto se encontraron 21,65 gramos de cocaína en semirroca y cuatro bolsitas con un peso total de 1,9 gramos, una báscula de precisión, un rollo de alambre y 8 billetes de cincuenta euros.

4. De igual modo, no puede obviarse que, respecto de Luis Andrés, agentes de la Guardia Civil observaron distintas transacciones en las que les hacía entrega de "algo" a cambio de dinero. Y si bien los compradores han negado haberles comprado a los acusados la droga que posteriormente les incautaron agentes de la Guardia Civil, lo cierto es que su testimonio no resulta creíble, pues es bien conocido que en el mundo del tráfico de drogas es difícil que los adquirentes delaten a sus vendedores. Y no pueden alzarse frente a los testimonios de los agentes que presenciaron las operaciones. Así, el agente con número de identificación NUM018 afirma, que en fecha 15 de noviembre de 2018, en las inmediaciones de los salones de juego sitos en la avenida Reyes Católicos de Villarrobledo, Luis Andrés realizó una transacción con Cosme, entregándole una sustancia a cambio de dinero. Que vio perfectamente que lo que recibía eran billetes. Igualmente, ha resultado probado, que poco tiempo después, unos 5 minutos dice el agente con número de identificación NUM019 que llevó a cabo la incautación de la sustancia junto con el otro agente NUM016, esta persona fue interceptada, incautándole una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 0,59 gramos de cocaína.

De la misma forma, el día 12 de enero de 2019, sobre las 18 horas, Luis Andrés se dirigió desde su domicilio, a bordo de un vehículo Audi A6 matrícula NUM005, a la calle Colón de Villarrobledo, donde realizó una transacción con Millán, entregándole un envoltorio blanco a cambio de dinero, interceptándolo inmediatamente después y aprehendiéndole la referida sustancia, que resultó ser, tras el pertinente análisis, 0,43 gramos de cocaína. Así lo expone el agente de policía con número de identificación NUM020, afirmando, que si bien no vio lo que le daba, sí vio que recibía billetes, sin poder precisar el valor de los mismos, verbalizando también, que él cacheó al Sr. Millán y no le perdió de vista; es más, dice, "que lo que intervinieron fue lo que le había entregado Luis Andrés". Luego, en esta venta de droga hay prueba directa de la misma.

Pero, en todo caso, también llegamos a la misma conclusión por prueba indirecta o indiciaria pues, acreditado mediante prueba directa la entrega del acusado de un bien de pequeñas dimensiones a estas personas y la recepción por el mismo de dinero, así como que pasado un breve lapso de tiempo en el caso del día 15 de noviembre, e inmediatamente después y sin solución de continuidad en la transacción del día 12 de enero, a esas personas se les incautó un pequeño envoltorio con cocaína, unido al hecho de haberle hallado en su poder pocos días después una importante cantidad de cocaína, teniendo en su casa una báscula de precisión, debemos inferir, según las reglas de la lógica, la razón y la experiencia, que la droga incautada a estas personas era la sustancia que contenían los envoltorios que Luis Andrés les había entregado previamente. Es cierto que es posible se las hubiera vendido otra persona, pero, en palabras del T.S en su sentencia de 1 de febrero de 2019, "no es más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria". No siendo suficiente dicha probabilidad para que se estime vulnerada la presunción de inocencia, pues, como dice la citada sentencia, "lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo".

Y decimos que esa hipótesis, aun siendo posible, es menos probable que la contraria, porque ninguna explicación se ha dado a los poderosos indicios incriminatorios existentes: limitándose a negar los hechos. Por lo que, como dice la jurisprudencia, aun siendo cierto que los acusados pueden dar versiones inverosímiles o poco creíbles, y ello no puede constituir prueba de cargo para fundamentar la condena, tampoco puede desconocerse que cuando existen pruebas contra ellos que lo incriminan y que solo ellos pueden dar una explicación alternativa y distinta a la que se desprende de las mismas, si no lo hacen, o no resultan verosímiles, las pruebas incriminatorias surten todos sus efectos.

En este sentido, reproducimos la Sentencia 684/2013 de 3 de septiembre:

"Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto Jhon Murray -, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero . Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre, "cuando existen prueba de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre).

En definitiva, la prueba indiciaria examinada, no desvirtuada con las explicaciones dadas por el acusado, determina que ésta surta todos sus efectos incriminatorios, deviniendo en prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que, como verdad interina de inculpabilidad, acompaña al acusado.

En este sentido, debemos recordar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia, sirva de ejemplo la de 1 de febrero de 2019, "la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3".

5. En definitiva, las pruebas examinadas, son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, acreditando que tanto Luis Andrés como Carlos Alberto eran poseedores de sustancias estupefacientes con la finalidad de traficar con ellas, además, Luis Andrés fue observado por agentes de policía haciendo dos transacciones de cocaína en fechas 15 de noviembre de 2018 y 12 de enero de 2019.

B) Hechos imputados a Carlos Francisco.

Lo primero que cabe decir, es que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no se puede determinar que tuviera participación alguna en la droga incautada a los otros dos acusados, no encontrando ningún eslabón o nexo de unión más allá de las sospechas expuestas en el atestado, sin que el mismo tenga otro valor que el de denuncia, artículo 297 de la L.E.Cr., para poder concluir que existía connivencia entre ellos para la adquisición de la droga incautada a Luis Andrés en el viaje realizado a Getafe junto con Carlos Alberto. Ni es suficiente para alcanzar esa conclusión el hecho de que el teléfono que llevaba Carlos Alberto fuese titularidad de su hijo, no estando ni siquiera claro, a la vista de las peticiones efectuadas por la policía, cuál de los dos lo utilizaba, de tal suerte que de ese solo hecho no se puede colegir que se trataba de una operación orquestada por los tres, cooperando cada uno con actos tendentes a la consecución del fin común, con un dominio del hecho y un dolo conjunto.

Por tanto, este hecho no se le puede imputar, y como quiera que respecto del mismo tampoco se llevó a cabo entrada y registro, solo contamos con dos actos concretos de tráfico de drogas. Uno, el día 9 de diciembre de 2018, sobre las 3.00 horas, cuando en la zona de ocio de Villarrobledo, a bordo de su vehículo A4, matrícula NUM007, se acercó al vehículo Peugeot matrícula NUM008, conducido por Erasmo y le entregó una sustancia a cambió de dinero, que resultó ser cocaína, en concreto, 0,16 gramos. Así resulta de lo afirmado por el agente con número de identificación NUM020 en el plenario y de la ratificación que hace del atestado, así como del testimonio del agente NUM021 que incautó la droga, afirmando que el Sr. Erasmo la llevaba en la cartera y no le dio explicación de dónde la había comprado.

Y el otro, el día 29 de diciembre de 2018, sobre las 00:05 horas, en las inmediaciones del restaurante los Viñedos, cuando, a bordo se su vehículo A4 matrícula NUM007, se acercó al vehículo Audi A3 matrícula NUM009, en el que se encontraban Fructuoso y Germán, entregándoles una sustancia que resultó ser, tras el correspondiente análisis, 0,29 gramos de cocaína a Fructuoso, y 0,13 gramos de cocaína a Germán. Así resulta de lo afirmado por el agente de policía con nº de identificación NUM022 afirmando que Carlos Francisco se bajó de su vehículo y se acercó al otro e intercambió algo, que dio cuenta a sus compañeros e interceptaron lo que llevaba, exponiendo el compañero con número de identificación NUM017 que hizo una intervención en las inmediaciones del restaurante los Viñedos, actuando a instancias de sus compañeros, y les intervino a los dos ocupantes del vehículo una dosis de cocaína a cada uno.

Pues bien, respecto de estas dos transacciones, debemos decir lo mismo que el relación al otro acusado Luis Andrés, puesto que si bien los compradores han negado haberles comprado la droga que se les incautó a ellos, no puede desconocerse que los agentes vieron la entrega por el acusado de un bien a cambio de otro (posiblemente dinero), e inmediatamente después a estas personas se les incautó un pequeño envoltorio con cocaína, por lo que debemos colegir que esa droga incautada eran los envoltorios que previamente les había entregado el acusado, siendo la prueba indiciaria igualmente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, amén de que el acusado no ha dado ninguna explicación a los indicios, más allá de negar los hechos, afirmando respecto de la transacción del día 29, que conoce a esas personas y que los vio, pero no a la hora en la que se dice que se llevó a cabo la transacción, y solo se acercó y los saludó, pero no les entregó nada.

En definitiva, damos por reproducidos todos los argumentos anteriormente expuestos respecto de la prueba de indicios, considerando desvirtuada la presunción de inocencia a través de la prueba indiciaria examinada, teniendo por acreditado que el acusado Carlos Francisco, en los días señalados, realizó tres transacciones de cocaína a cambio de dinero.

C) Por último, en la entrada y registro efectuada en el domicilio de Carlos Alberto se encontró un pistola semiautomática del calibre 9 m.m., corta, para la que no contaba con permiso o licencia. Hecho que resulta acreditado por el testimonio de los agentes que efectuaron la referida entrada y por el propio reconocimiento que hace el acusado de los hechos, afirmando que es cierto que la tenía en su domicilio, que es suya y que no tenía permiso para poder tenerla.

De igual forma, practicada la prueba pericial pertinente, la misma ha concluido que dicha arma, en cuanto a estado de conservación y funcionamiento, no presenta anormalidad funcional alguna, le falta el muelle de la aguja percutora. Se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, disparando con normalidad la munición adecuada a su calibre y características. Así como que los cartuchos remitidos pertenecían a munición metálica de percusión central, del calibre 9m.m. corto, y se encontraban en buen estado de conservación y funcionamiento, pudiendo ser disparados por cualquier arma de su calibre.

QUINTO. Acreditados los hechos en los términos expuestos, la siguiente cuestión a tratar es su subsunción en la norma penal.

Dice el artículo 368 del C.P.: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

Del propio tenor literal del precepto se colige que la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 C.P., como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia "o las posean con aquellos fines", se está tipificando la conducta de tenencia de drogas con finalidad de tráfico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos: el objetivo o tenencia, acreditable por prueba directa al ser un hecho exterior perceptible por los sentidos; y el subjetivo, destino al tráfico a terceras personas, normalmente apreciable a través de un juicio de inferencia razonablemente basado en las circunstancias concurrentes que resulten acreditadas.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas, es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión.

La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración, tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico.

Son requisitos del tipo penal, a tenor del citado precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000, los siguientes:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión. Elemento que ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas."

En relación al elemento subjetivo del tipo, dice la sentencia de fecha 7 de junio de 2019: " Conforme señalamos en la sentencia núm. 635/2012, de 17 de julio , "... el elemento subjetivo del delito tipificado en el artículo 368 consiste en la conciencia del carácter nocivo para la salud de la sustancia que constituye el objeto de la acción y en la conciencia de que la conducta realizada en relación con dicho objeto contribuye a promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal por terceras personas. En lo que se refiere a la conciencia de los efectos nocivos de la sustancia objeto del tráfico, resulta suficiente el conocimiento propio de la esfera del profano, ya que nos encontramos ante un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y en consecuencia la responsabilidad como autor no precisa específicos conocimientos médicos."

A) Delito imputado a Luis Andrés y a Carlos Alberto.

A la luz de la citada jurisprudencia, en el presente caso concurren los citados requisitos.

Así, en primer lugar, ha resultado acreditado que la sustancia intervenida por los agentes el día 27 de febrero de 2019 era de los acusados. Amén de la incautada en sus respectivos domicilios y de los concretos actos de venta imputados también a Luis Andrés. Y, en segundo lugar, también se ha probado, mediante la prueba pericial practicada, que se trataba de cocaína, una sustancia estupefaciente prohibida, que causa grave daño a la salud, contempla en la Lista I del Convenio de 1961. Aparte de la marihuana encontrada a Luis Andrés, sustancia también prohibida, de las que no causan grave daño a la salud. Por tanto, concurren los elementos objetivos del tipo penal.

También concurre el elemento subjetivo del tipo, es decir, que la finalidad de la droga intervenida era su destino al tráfico ilegal.

A estos efectos, debemos decir que el elemento subjetivo del tipo pertenece a la conciencia, a lo arcano o psique de la persona, por lo que hay que inferirlo de hechos objetivos y externos que resulten acreditados. Dicho de otro modo, sólo a través de inferencias o presunciones puede ser afirmado al ser deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones que llevan a determinar la finalidad perseguida por el autor.

La jurisprudencia ha señalado como indicios de la preordenación al tráfico, además de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y hallazgo de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual, entre otros.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, son hechos objetivos de los que se infiere su preordenación al tráfico:

1.La cantidad de droga intervenida: 99,96 gramos con una pureza de 91,93%, que excede con mucho de la cantidad que la jurisprudencia entiende como destinada al consumo propio, aunque fuera la mitad de cada uno. Y a lo que hay que añadir que a Luis Andrés también se le incautaron en su domicilio 91,63 gramos de cannabis y a Carlos Alberto 21 gramos más de cocina en semirroca con una pureza de 82% y 1,9 gramos en bolsitas con una pureza de 73, 84%.

Así, indica en Sentencia núm. 1020/2009, de 9 de octubre, en relación con el tráfico de cocaína, "La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos, SS. de 17 de julio de 2007 , y 6 de junio de 2005, viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

"La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 , 2662); 1 de julio de 2004.

"En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate( S. 9 de octubre de 2002, 9568 ); 12 de junio de 2003, llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992, 8528 ); 17 junio 2004).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero, 2970 ); 715/02 de 19 de abril ; 178/03 de 22 de julio, ); 424/03 de 1 de septiembre, 6414 ); 1453/04 de 16 de diciembre , entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre (, 4 de abril y 12 de junio de 2003)".

Por lo expuesto, la jurisprudencia viene considerando que el máximo de droga que puede poseerse para el autoconsumo, y a partir de la cual puede inferirse la finalidad al tráfico, se encuentra entre los 7,5 y los 10 gramos, llegando en ocasiones algunas sentencias, más excepcionalmente, a hablar de consumo de entre diez y doce días.

Por tanto, la cantidad de droga intervenida, aunque la consideremos para los dos, excede con mucho de lo que se entiende jurisprudencialmente para el consumo propio.

En este sentido el acusado Carlos Alberto dice que la droga que se le incautó a él en su domicilio, que es la única que reconoce ser suya, era para él y para su señora, que era carnaval y la tenía distribuida para consumir varias noches. Verbaliza también que él solo consume en fiestas, no es consumidor habitual. Sin embargo, este alegato está huérfano de toda prueba, pues ni siquiera ha comparecido la misma para avalar tal versión, por lo que no puede tener más valor que el meramente exculpatorio. Y sin perjuicio de que, aun en ese caso, que fuese para consumir los dos, la totalidad de la droga intervenida sigue superando los límites jurisprudenciales anteriormente señalados.

Que La misma suerte desestimatoria debe sufrir el alegato aducido por Luis Andrés, quién asevera que la droga que había comprado en Getafe era para consumir, que estaba mal, sufría lumbalgia, su novia lo había dejado, y era para consumirla él y otros amigos, que era para cuatro o cinco personas, que el dinero era de todos, todos habían puesto la misma cantidad, que le costó 2500 euros, pero que sus amigos no quieren declarar, no quieren entrar en el tema.

Sin embargo, de tales palabras en absoluto se extraen los requisitos jurisprudenciales para entender que se trata de un consumo compartido.

A tal efecto, dice la sentencia del T.S. de fecha 9 de junio de 2016:

"Es doctrina reiterada de esta Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan).

2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Si bien alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo ( SSTS 1014/2013 de 12 de diciembre o 360/2015 de 10 de junio ).

Pues bien, en el presente caso, ni han comparecido al plenario las personas para las que se supone que era la droga, no individualizando a las mismas, pues solo habla de amigos, a fin de poder saber sus circunstancias personales y si se trata de consumidores habituales, ocasionales o siquiera consumidores previos, ni tampoco se ha probado que se fuese a consumir en un espacio cerrado, ni que fuese a hacerse de forma inmediata. En definitiva, ningún requisito de dicha figura jurisprudencial se ha acreditado, tratándose de un alegato ayuno de toda prueba que lo avale, por lo que no puede tener más valor que el meramente exculpatorio.

2. Aparte de la droga intervenida, existen otros datos de los que inferirlo, cuales son:

Los útiles intervenidos. Así, Luis Andrés tenía en su domicilio una báscula de precisión. Y Carlos Alberto una báscula de precisión y un rollo de alambre. Útiles reveladores del destino de la droga para el tráfico, pues la báscula de precisión tiene como finalidad pesar la droga de forma exacta y el alambre cerrar las papelinas para su venta. Y aunque ambos dijeron que las básculas las querían para pesar lo que compraban, es mucho más lógico y habitual tenerlas para pesar lo que se vende que lo que se compra. Y, desde luego, lo que es muy revelador es la tenencia del alambre, porque las papelinas que se compran ya vienen cerradas y en absoluto se precisa de alambre para consumirlas.

4.Otras circunstancias a valorar es la capacidad adquisitiva de los acusados en relación al valor de la droga intervenida. Sentencias del T.S. 19 de junio de 2009 y 18 de noviembre de 2010.

En el presente caso, su falta de recursos económicos hace difícil colegir que la droga intervenida fuera para su consumo, puesto que Carlos Alberto dice que se dedica a vender coches y las ganancias depende de las ventas, dijo en instrucción; y Luis Andrés dijo en instrucción que ganaba 1200 o 1300 euros al mes, en ese momento ganaba 1100 o 1200 euros al mes porque estaba de baja, y en el plenario afirmó que de salario cobraba 1200 o 1300 y de baja sobre 1000. Por lo que resulta obvio, a la vista del valor de la sustancia intervenía, que solo la aprehendida el día 27 asciende a 11048,67 euros, que su potencial económico no les permitía el adquirir para su consumo tal cantidad de droga, lo que revela que su finalidad era la venta.

En definitiva, todos los hechos anteriormente expuestos, cantidad de droga intervenida, útiles hallados y falta de recursos económicos suficientes para su adquisición para sí mismos, permiten inferir, según las reglas de la lógica y la experiencia, que las sustancias incautadas estaban preordenadas a la venta a terceros y no tenían como finalidad su consumo por los acusados, ni un consumo compartido con terceros. Sin perjuicio de que respecto de Luis Andrés se han acreditados concretos actos de venta.

Y alcanzada esa conclusión, lleva implícito el conocimiento de que su venta a terceros causa un daño a la salud pública, pues nada se alega o prueba en relación a circunstancias especiales en los acusados para no tener conciencia de esos extremos notorios y que pertenecen al conocimiento común de todo ciudadano medio.

Por consiguiente, concurren los dos elementos del tipo penal objeto de acusación.

B) En relación a Carlos Francisco, la conducta protagonizada por él al efectuar tres actos de venta de cocaína a terceros, tendría encaje en el artículo 368, párrafo segundo del C.P. Sin embargo, al tratarse de ventas de cantidades muy exiguas, próximas al mínimo psicoactivo, y sin haberse determinado la cantidad de pureza de la droga incautada en esas tres ventas, no es posible inferir, en contra del reo, que sí lo superaba. Por lo que no se puede tener por probado nada más allá de que realizó tres ventas de sustancias en las que había cocaína, pero sin saber si se superaba el 0,050 gramos de cocaína en las referidas sustancias vendidas.

Sobre este particular, son múltiples las sentencias que se han pronunciado, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 7 de noviembre de 2017:

"La STS 580/2017, de 20 de julio expresa:

En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario fijar una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales. Se dio así publicidad a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno de 3 de febrero de 2005, que acordó mantener tales parámetros hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran nuevos criterios o una decisión alternativa ( STS 482/2014, de 10 de junio () en la que se apoya el recurrente).

"Los mínimos psico-activos -en palabras de la STS 1982/2002, de 28 de enero - son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril (); 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre (); 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre (); 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre).

La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: "El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualesquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo".

En el presente caso, se le incautaron tres dosis de cuantía 0,16 gramos, 0,29 y 0,13 gramos de cocaína, pero no sabemos el grado de pureza, porque no se analizó al ser incautada solo con fines de sanción administrativa y para ello no se precisa ese dato.

Pues bien, siendo ello así, para que superara ese mínimo psicoactivo, cifrado para la cocaína, como ya hemos dicho, en 50 m.m., o lo que es lo mismo, 0,050 gramos, debía tener una pureza superior al 31% el hallazgo de 0,29 gramos, al 17% el de 0.29 gramos y superior al 38% el de 0,13 gramos. Sin embargo, no hay ningún dato para inferir que la pureza fuera esa o mayor, y, ciertamente, estamos acostumbrados a índices de pureza más bajos. Por tanto, ante esa falta de determinación, y sin que se pueda inferir nada en contra del reo, debemos concluir que la pureza era inferior a esas cantidades y que no alcanzaba el mínimo psicoactivo, índice a partir del cual se entiende que la sustancia causa daño a la salud, por lo que procede su absolución.

En este mismo sentido, traemos a colación las siguientes sentencias:

Sentencia del tS de fecha 18 de mayo de 2015:

"Esta Sala Casacional se ha pronunciado reiteradamente respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión. Así, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión". Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc...

Y sigue diciendo "Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que "en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente". Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero; 195/2004, de 16 de febrero; 294/2004, de 10 de marzo; 253/2004, de 11 de marzo; 588/2004, de 6 de mayo; y 619/2004, de 6 de mayo.

En el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, no consta siquiera informe pericial que acredite que lo transmitido por Everardo fuera cocaína, ni menos su porcentaje de pureza, razón por la cual, al faltar este elemento no puede determinarse cuál fue en concreto la sustancia transmitida, y aplicando tal doctrina jurisprudencial, no es posible mantener en esta sede casacional la condena de instancia, por lo que su recurso ha de ser estimado, y absolver a dicho recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta. En el mismo sentido, podemos citar también las SSTS 1829/2002, 1125/2003, 1661/2003 , 1713/2003, 1402/2004, 281/2005, 165/2006 y 253/2006, entre otras".

En similares términos se pronuncia la Sentencia del TS de fecha 6 de mayo de 2016.:

"Y sigue diciendo esta sentencia que tampoco cabe la suma de las distintas papelinas cuándo estas ya han sido vendidas a distintos compradores totalmente individualizados No obstante conviene aclarar que en modo alguno es viable ni química, ni sanitaria ni jurídicamente, el criterio de adicionar las aprehensiones habidas para computar la dosis mínima psicoactiva, cuando las diversas dosis ya habían sido individualizadas y entregadas a ocho personas diferentes, nominalmente identificadas, siendo a estos adquirentes a quien se les intervino. El concepto de dosis mínima psicoactiva utilizado preferentemente en toxicomanía en referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico, se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano ( STS 270/2011, de 20 de abril).

La toxicidad de cada papelina, ya fuera del control y disposición del traficante, en este escalón final de la distribución, sólo podría dañar en su caso al sistema nervioso central de su consumidor; pero ninguna alteración origina en el organismo de los demás adquirentes de otras dosis diversas; y de ahí que la concurrencia de dosis mínima psicoactiva, deba ser objeto de análisis individualizado en cada cantidad trasmitida".

De la misma forma se pronuncia también la sentencia de fecha 9 de mayo de 2017, solo que en este supuestos se contaba con informe de datos concretos de determinación de la pureza, superando la dosis mínima psicoactiva.

C) Finalmente, los hechos relatados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentada, corta, careciendo de licencia o permiso para ello, tipificado en el artículo 564. 1.1º

Dice el citado precepto. "La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas.

En el presente caso, el propio acusado ha reconocido que el arma era suya, que tenía 30 o 40 años, era vieja, que la compró a un amigo porque vive en el campo. Que a su mujer le da miedo vivir allí y hubo muchos robos en el campo y en las casas, y por eso tenía pistola y munición.

De la misma forma que ha resultado probado que carecía de licencia o permiso para la posesión de la citada arma.

Arma que se encuentra en correcto estado de funcionamiento, disparando con normalidad la munición adecuada a su calibre y características, según el informe pericial practicado.

Por tanto, concurren todos los elementos que integran el tipo penal objeto de acusación: los objetivos, al tener un arma reglamentada corta en perfecto estado de funcionamiento, sin tener licencia o permiso para ello; y el subjetivo, o conciencia e intención de tenerla a sabiendas de que carecía de licencia o permiso.

SEXTO.- De las referidas infracciones son responsables en concepto de autor por su participación material y directa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del C.P.:

Del delito del apartado A) Luis Andrés y Carlos Alberto.

Y del delito del B) Carlos Alberto.

SÉPTIMO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita por la defensa de Luis Andrés la atenuante del artículo 21.2 y la atenuante de dilaciones indebidas; y la defensa de Carlos Alberto la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de miedo insuperable. Mostrando su conformidad el Mº Fiscal en la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

A) En cuanto a la atenuante o eximente de drogadicción, lo primero que debemos decir es que el consumo de drogas puede tener encaje en distintas eximentes y atenuantes, eso sí, no basta ser consumidor en mayor o menor medida para que proceda su aplicación, pues lo determinante es que ese consumo haya afectado a la imputabilidad, de manera que haya anulado o disminuido de algún modo su capacidad de conocer y querer.

En este sentido dice la sentencia del T.S. de fecha 21 de febrero de 2019:

"Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21- ; 942/2011, de 21-9; 675/2012, de 24-7; y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020: Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP () señalar que desde el art. 20.2 CP () hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 848/2011 de 27 Jul. 2011, Rec. 2559/2010 que:

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal :

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, en el presente caso, ha resultado acreditado, tanto por las propias manifestaciones del Sr. Luis Andrés afirmando que era consumidor de cocaína y marihuana, uno o dos gramos todos los días y 7 gramos los fines de semana, como por el informe aportado en el acto de la vista del laboratorio Calderón donde se concluye que la prueba de bioquímica ha arrojado un resultado positivo a cocaína 28,84ng/mg cabello, siendo la longitud del cabello recibida de 2 cm, abarcando el lapso de tiempo de 2 meses aproximadamente, y habiendo sido realizado a fecha 30 de mayo de 2019, como por el testimonio de la responsable del Equipo Técnico de la Comunidad terapéutica Ceres afirmando que ingresó en dicho centro por adicción a drogas, alcohol y juego, concluyendo el tratamiento sin recaídas. Tratamiento que duró, según el informe aportado de dicho centro, desde el día 20 de mayo de 2019 que ingresó, hasta que fue dado de alta residencial el día 28 de febrero de 2020, al no poder reingresar como estaba programado por la declaración del estado de alarma, manteniéndose en tratamiento con tele-psicología y telefónico hasta el día 23 de julio de 2021. De lo que se infiere acreditado que a la fecha de los hechos era adicto a las sustancias estupefacientes, con una adicción importante al haber precisado ingreso durante casi un año en un centro de desintoxicación y continuado después más de otro año.

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito, es decir, que esa adicción sea la causa del tráfico, esto es, que el delito lo hay cometido para proveerse de medios económicos para satisfacer su consumo, dada la cantidad de droga intervenida, es difícil pensar que, aunque en parte fuera para sufragarse su propia adicción, solo lo fuera con ese fin y no también lucrarse.

Dicho de otro modo, el valor de la cocaína intervenida, solo en la aprehensión del día 27 de febrero de 2019, en el mercado ilícito superaba los 11000 euros, cifra que se considera extremadamente elevada para colegir que su finalidad su venta era conseguir dinero para únicamente satisfacer su consumo, muy al contrario, esa cifra revela que si bien parte de ese dinero podía dedicarlo a pagarse su consumo, todo lo demás era para lucrarse.

Y en este escenario, no es posible aplicar la atenuante, ni siquiera como analógica, al faltar uno de los principales requisitos.

B) También se invoca la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.6 del C.P.

Dicha atenuante, superada ya la exigencia jurisprudencial mantenida en un primer momento en relación a la petición de parte para su aplicación, el Tribunal Supremo ha establecido una consolidada jurisprudencia en la entiende que debe ser aplicada, incluso de oficio, si el órgano de enjuiciamiento aprecia la existencia de los presupuestos que la determinan.

La dilación indebida, para ser considerada como tal, debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada en relación con la dificultad de la causa.

De conformidad con la STS 496/16 de 9 de junio, en que se realiza un análisis de la jurisprudencia dictada al respecto de esta atenuante, "los requisitos para su aplicación son los siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante".

Partiendo de estos presupuestos, como es criterio seguido por esta Sala, si el procedimiento pende solo del enjuiciamiento durante más de un año, entendemos que se trata de una dilación injustificada, indebida, extraordinaria y no imputable al acusado, que da lugar a su aplicación.

Examinada la vida procesal de la causa, como es obligado para analizar esta atenuante, solo en la fase de enjuiciamiento han existido los siguientes lapsos temporales sin actividad alguna:

La causa fue remitida a esta Audiencia en fecha 19 de julio de 2022.

El día 25 de julio de 2022, se recepcionaron las actuaciones y se señaló para el día 4 de octubre de 2022 una comparecencia inicial para conformidad.

En fecha 3 de octubre de 2022, se dictó diligencia de ordenación suspendiendo la comparecencia para conformidad a la vista de las alegaciones presentadas.

El día 3 de octubre de 2022, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes.

Tras la presentación de renuncia por la procuradora de Carlos Francisco, se le dio el trámite correspondiente, dictándose diligencia de ordenación en fecha 22 de noviembre de 2022 uniendo exhorto, y por diligencia de fecha 30 de marzo de 2023, se señaló el acto del juicio oral para el día 20 de febrero de 2024.

Pues bien, de dichos hitos cronológicos resulta que, al menos, desde que se dictó la diligencia de ordenación de fecha 22 de noviembre de 2022, hasta la celebración del juicio el día 20 de febrero de 2024, ha trascurrido más de un año en espera únicamente de la celebración del juicio, por lo debe estimarse que la demora en la celebración del juicio ha devenido en una dilación extraordinaria, no justificada y no imputable al acusado. Pues, como dice la STS núm. 966/2013, de 20 de diciembre: "la existencia de un volumen de trabajo en la administración de justicia alejado de lo que podrían considerarse los estándares deseables, no puede operar como elemento de exclusión de la atenuante prevista en el art. 21.6 del C.P. La carencia de medios no es incompatible, desde luego, con una dedicación que impida paralizaciones injustificadas del procedimiento. Entenderlo de otra manera conduciría a admitir que forman parte de la rutina de la instrucción penal interrupciones inexplicables."

C) En cuanto a la eximente que se invoca de miedo insuperable, respecto del delito de tenencia ilícita de armas, dice el artículo 20.6 del C.P. "que están exentos de responsabilidad penal el que obre impulsado por miedo insuperable".

Nuestro Tribunal Supremo ha ido perfilando en su jurisprudencia los requisitos necesarios para la apreciación de tal eximente (por todas la STS 39/15 de 29 de enero). Dichos requisitos son los siguientes:

a) La presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado;

c) Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y

d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Y también ha incidido este Tribunal reiteradamente en que el sujeto que alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la insuperabilidad del miedo.

Asimismo, si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto.

Dicha eximente ha sido encuadrada entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso en aquellos supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, valorada conforme a los criterios del hombre medio.

Pues bien, a la luz de lo que antecede, no concurren en el presente caso ninguno de sus requisitos, por cuanto para su aplicación se precisa de la existencia de una amenaza real, seria e inminente, que no es el caso, pues el hecho de que se hubieran producido robos en la zona y, por tanto, existiera un riesgo de que también se pudiera producir en su propio domicilio, no es una amenaza de un mal real, solo es una posibilidad, ni mucho menos inminente. Y, en todo caso, aunque estuviera poseído de un miedo ante la posibilidad de sufrir un robo en su domicilio, ello no justifica el tener un arma sin permiso o licencia, porque, si ese era el motivo, hubiera bastado con solicitar la licencia o permiso para poder estar en posesión de la misma de forma legal.

Por consiguiente, no procede la aplicación de dicha eximente ni como completa ni como incompleta, al no concurrir ninguno de los presupuestos determinante de su aplicación.

OCTAVO.- En cuanto a las penas a imponer, procede las siguientes.

A) Por el delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, párrafo primero, debemos partir de su marco penológico:

El tipo básico, que se castiga en el artículo 368, párrafo primero del C.P., establece la pena de prisión de tres a seis años.

Como quiera que concurre una atenuante, a tenor del artículo 66.1.1ª, la pena se ha de imponer en la mitad inferior, esto es, de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión.

Dentro de esta horquilla penológica, el artículo 66.1.6ª previsto para cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, pero también aplicable una vez determinado el marco penológico concreto, dice que se fijará en la extensión que se estime adecuada teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del hecho. Circunstancias que, como reza el T.S. de fecha 26 de marzo de 2019: "En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Pues bien, a tenor de estos parámetros, consideramos que la pena a imponer debe fijarse en 3 años y 6 meses. Y todo ello, por cuanto, aunque son consumidores, Carlos Francisco en menos intensidad al ser solo esporádico y ocasional, la cantidad aprehendida excede con mucho de la que se considera para el consumo propio, por lo que debemos apartarnos del mínimo que debe quedar reservado para supuestos de aprehensiones de menor entidad.

En cuanto a la multa, al oscilar el abanico penológico del tanto al duplo, consideramos que, en correlación a lo ya manifestado, debe imponerse en 17000, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, artículo 53 del C.P.

Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56 del C.P.

Comiso de la droga y del vehículo Audi matrícula NUM005, pues, aunque para su compra se solicitara un préstamo, según la documentación aportada en el acto de la vista, las cuotas del mismo pueden satisfacerse con dinero procedente de la venta de la droga. Y lo que es más importante, el mismo se utilizó para la compra de la sustancia que les fue intervenida el día 27 de febrero, incluso, en instrucción Luis Andrés dijo que no era la primera vez que iban a comprar droga, luego, era el vehículo que utilizaban con habitualidad para el tráfico, y como también resulta del hecho de haberlo utilizado en la transacción del día 12 de enero de 2019. Por lo que, de conformidad con los artículos 374 y 127 del C.P., procede el decomiso del mismo al ser un instrumento para la comisión del delito.

No ha lugar al comiso del dinero intervenido, ya que al tratarse solo de 400 euros, no es descartable que fuera dinero para el gasto diario de la familia.

B) Por el delito de tenencia ilícita de armas, el marco penológico del que partimos es de 1 a 2 años de prisión, y al concurrir una atenuante, debe imponerse en su mitad inferior, artículo 66.1.1ª del C.P., esto es, de 1 año a 1 año y 6 meses, debiendo fijar la dosimetría concreta de la pena en la mínima, al no existir motivos de agravación distintos a los hechos determinantes de la comisión del delito, y a la vista de que fue hallada en una entrada y registro consentido por el acusado.

También se le debe imponer, conforme al artículo 570.1 del C.P., la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años, a la vista de la peligrosidad que conlleva dicha tenencia de un arma corta, cuando también se le está condenado por un delito de tráfico de drogas.

NOVENO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente supuesto, no procede fijar responsabilidad civil alguna al no haberse solicitado, ni existir daños o perjuicios que indemnizar.

DÉCIMO.-Por mandato del artículo 123 del C.P. y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito.

Y en cuanto al reparto concreto de las costas, procede la condena de las mismas conforme al criterio seguido por nuestra jurisprudencia, por ejemplo, entre otras, en la sentencia del T.S. de fecha 6 de mayo de 2021:

"el reparto de las costas debe hacerse, en primer lugar, mediante una distribución conforme al número de los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados por ese delito ( SSTS 2250/2001, de 13 de marzo de 2002; 379/2008, de 12 de junio o 1132/2011, de 27 de octubre, entre otras). Por último, también hemos indicado que para el pago de las costas hay que estar al número de hechos enjuiciados y no a sus calificaciones jurídicas ( STS 520/2006, de 10 de mayo).

Por lo que por el delito A, los condenados Luis Andrés y Carlos Alberto deben abonar cada uno la mitad de un tercio, es decir, un sexto, el sexto restante se declara de oficio al haber absuelto al otro acusado.

Y por el delito B, Carlos Alberto debe abonar un medio de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y demás de aplicación