Sentencia Penal 131/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 10, Rec. 38/2024 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Alexis interpone recurso de apelación contra la sentencia e invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la denegación de la prueba anticipada consistente en oficiar al Centro de Internamiento psiquiátrico donde permaneció el acusado. Como segundo motivo del recurso, se invoca error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo, alegando, en resumen, que el acusado ha mantenido una declaración verosímil y persistente desde el momento de la detención; que el perjudicado incurrió en contradicciones, habiéndose guiado la Juzgadora más por un elemento subjetivo (persona mayor y valor sentimental de lo sustraído, así como el hecho de que no reclame indemnización alguna en concepto de responsabilidad civil) que por los datos objetivos y la existencia de elementos probatorios que permitan despejar toda duda razonable; la víctima no aporta datos relevantes que permitan identificar al autor de los hechos, no coincidiendo ni la vestimenta ni la vía que tomó para abandonar el lugar y no habiéndose intervenido el objeto robado en poder del acusado; no se practicó ni reconocimiento fotográfico, ni reconocimiento en rueda o en el acto de juicio oral; el único testigo directo sin interés en el resultado del pleito manifestó que el autor abandonó el lugar por la calle que desemboca en la estación de Renfe; y los agentes son testigos de referencia que siguieron las instrucciones de testigos directos, que no prestaron declaración ni figuran identificados en la causa.

Como tercer motivo del recurso, se alega que la documentación médica que obra en las actuaciones debe conllevar a la aplicación de la circunstancia atenuante de enajenación mental o, en su caso, trastorno mental transitorio del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.3 del mismo cuerpo legal. Como cuarto motivo, se alega que la tasación de la cadena sustraída se hizo sin ningún indicio probatorio, debiendo haberse dejado su determinación para fase de ejecución de sentencia. Como quinto motivo del recurso, se invoca una vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena, al no concurrir circunstancias agravantes, debiendo imponerse la pena en su grado mínimo, esto es, la pena de dos años de prisión. En base a ello, interesa la estimación del recurso de apelación y que se acuerde la libre absolución de su representado.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado, alegando que no se mencionó, en cuestiones previas, la denegación de la prueba que se invoca, ni se pidió la suspensión del acto de juicio oral, habiéndose preguntado al Médico Forense sobre el referido ingreso, que ya tuvo en cuenta para elaborar su informe. Entiende el Ministerio Fiscal que la Sentencia recurrida contiene una valoración de la prueba practicada que es ajustada a Derecho, no apreciándose en el relato de hechos probados errores o incongruencias manifiestas que justifiquen la revocación de la misma. Finalmente, añade que el informe médico-forense concluyó que el acusado no presentaba síntomas que disminuyeran sus capacidades cognitivas ni volitivas en relación con los hechos; que el informe pericial se realizó en base a la declaración del perjudicado y una fotografía aportada por el mismo; y que, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, la pena mínima a imponer es de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, entendiendo que la pena impuesta no es desproporcionada, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación, con la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de apelación, se alega una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, del derecho a la prueba, al no constar que se practicara la totalidad de la prueba anticipada interesada en el escrito de defensa y que fue admitida por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mataró. En resumen, alega que la documental anticipada D)1 (oficio al Hospital Gregorio Marañón) si bien fue practicada, no fue trasladada a las partes; la documental anticipada D) 2 y 3, si bien fue admitida no consta practicada; y la pericial anticipada E) pudo no ser practicada con rigor por el Médico Forense como consecuencia de lo anterior.

Como recuerda la STS 838/2021, de 3 de noviembre, con referencia a la STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del artículo 24.2 CE, "...la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero )".

Con respecto a la no práctica de una prueba propuesta y admitida en un juicio oral, la STS 307/2019, de 12 de junio, recuerda, entre otros, los siguientes criterios de actuación que se deben seguir por las partes:

* Petición de suspensión del juicio y protesta si una prueba admitida no se practica, como en el caso de incomparecencia de un testigo propuesto. La necesidad de protesta viene exigida por la doctrina y la jurisprudencia, no tratándose de un requisito de mera formalidad ritual, sino que patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada, y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento. Por ello, su ausencia debe ser interpretada inequívocamente como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada a su libre albedrío en sede de recurso.

* Formulación de las preguntas que se iban a hacer al testigo incomparecido, al objeto de acreditar la "necesidad" de su práctica, y, por ello, su consideración de "testigo de cargo o descargo".

* Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STS 1373/2009, de 28 de diciembre).

* La pertinencia de la prueba propuesta al inicio del juicio oral. Como afirma la doctrina, la prueba propuesta debe ser pertinente, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso ( STS núm. 1025/2010, de 23 de noviembre). La "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye thema decidendi, o, también, el tema adiuvandi, o juicio de oportunidad o adecuación.

* La prueba debe ser necesaria. Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión.

* La trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Tras el visionado del acto de juicio oral, constatamos que, como cuestión previa al inicio del acto de juicio oral, la Letrada de la Defensa impugnó el informe médico-forense, solicitando la declaración del Dr. José, recordando la Juzgadora que ya figuraba como prueba admitida y a practicar en el plenario. No formuló protesta por falta de práctica de la prueba anticipada interesada, ni solicitó la suspensión del acto de juicio oral por este motivo. Posteriormente, en fase de conclusiones, la Letrada de la Defensa solicitó, como "diligencia final", que se oficiara al Centro Psiquiátrico de Madrid-La Granja donde permaneció ingresado su representado en el año 2019.

Una vez examinadas las actuaciones, es posible comprobar que en el escrito de defensa se interesa, como prueba anticipada, que se oficie al Hospital Gregorio Marañón, y a los servicios médicos de los Centros Penitenciarios de Alcalá Meco y de Quatre Camins, a fin de que aportaran la documentación médica que dispusieran del acusado, y, a la vista de la misma, se examinara al Sr. Alexis y se elaborara informe médico-forense. Dichas pruebas fueron admitidas en virtud de Auto, de fecha 7 de septiembre de 2023, dictado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mataró.

A tal efecto, figura un primer informe elaborado en fecha 16 de octubre de 2023, tras la exploración de Alexis, y, previo recordatorio de la Defensa acerca de la necesidad de obtener la documentación médica relativa al acusado, se procedió al libramiento de los oficios interesados en el escrito de defensa (tanto al Hospital Gregorio Marañón, como a los servicios médicos de los Centros Penitenciarios de Alcalá Meco y de Quatre Camins). Una vez obtenida toda la documentación (obrante en los folios 137 y siguientes de las actuaciones), se elaboró un segundo informe médico-forense, en fecha 4 de diciembre de 2023, tras el examen de la misma.

Por tanto, la prueba anticipada que se interesaba en el escrito de defensa y que fue admitida por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Mataró fue practicada en su totalidad. El Hospital General Universitario Gregorio Marañón no localizó en su base de datos a ningún paciente con el nombre del acusado (folios 138 y 139); el Centro Penitenciario Quatre Camins aportó el seguimiento médico realizado al mismo desde el día 1/8/23 al 25/11/23 (folios 142 a 145); y el Centro Penitenciario Alcalá de Henares-Meco aportó informes de fecha 09/06/23 y 25/08/22 (folios 148 y 149).

Se alega por la parte apelante que no recibió traslado previo de la documentación médica, si bien en el acto de juicio oral se procedió a evacuar dicho traslado, pudiendo ser preguntado el Médico Forense acerca del citado ingreso psiquiátrico del acusado en el año 2019, contestando que, si bien está documentado el ingreso, no se concreta el diagnóstico, por lo que ninguna incidencia pudo tener en su informe.

El motivo de apelación se desestima.

TERCERO.- Como se ha expuesto, de forma constante, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

Dicho lo anterior cabe advertir, en palabras pronunciadas por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 1 de febrero de 2010, que " es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal. [...]

Por último, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racionaldel discurso valorativo de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" , y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.."

En el caso que nos ocupa, por lo que respecta a la mecánica comisiva de los delitos objeto de enjuiciamiento, la prueba practicada en el acto del plenario ha sido valorada, de forma congruente y coherente. Así, el relato ofrecido por Anibal se estimó creíble, verosímil y persistente, habiendo explicado que el día 24 de agosto de 2023, sobre las 10:00 horas, iba caminando por la calle cuando vio a una persona, de origen magrebí, que detenía su patinete y, cuando iba a cruzar, le agarró por la espalda y lo giró hacia él, dándole un "manotazo" y arrancándole la cadena de oro que portaba en el cuello, tras lo cual, cuando intentó cogerlo, éste le propinó un fuerte golpe en el pecho y salió huyendo del lugar, con su cadena.

Como se hace constar en la Sentencia recurrida, el testimonio del perjudicado viene corroborado por la declaración testifical prestada por el testigo Sergio, que observó a un "muchacho" en actitud sospechosa (" le dio la sensación que iba a hacer algo"), presenciando cómo se acercó a un hombre y, si bien no pudo distinguir el tirón de la cadena, vio cómo le propinaba un golpe y abandonaba corriendo el lugar. También se aprecia corroboración periférica por el informe de asistencia del perjudicado en la misma fecha de los hechos, e Informe médico-forense, de fecha 27 de agosto de 2023, que objetivan las lesiones sufridas por la víctima (discreta tumefacción y dolor en hemitórax izquierdo cara anterior), tributarias de una primera asistencia facultativa y compatibles con el mecanismo lesivo descrito por el Sr. Anibal.

Ahora bien, entendemos que la prueba practicada resultó insuficiente para tener por acreditada la identificación del acusado como autor de los delitos por los que resultó condenado. Ya hemos dicho que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, que incumbe a la Juzgadora en su inmediación, sino en la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia. Así, la única prueba en que basó su convicción la Magistrada a quo consistió en la declaración del perjudicado, quien aseveró, ese mismo día y en presencia de los agentes actuantes, que el acusado era la misma persona que le había agredido y sustraído la cadena que portaba en el cuello. No obstante, concurren determinados elementos que pudieron influir en la percepción del testigo y que permiten poner en duda este reconocimiento, apreciándose un riesgo importante de error en el mismo.

En primer lugar, debemos tomar en consideración que las circunstancias en que tuvo lugar la observación inicial de su agresor por la víctima no fueron óptimas para que éste pudiera percibir y fijar en su memoria los rasgos fisonómicos de aquél, pues, si bien pudo fijarse brevemente en él cuando detuvo su patinete en la entrada del parking, acto seguido, cuando se encontraba cruzando la calle, sufrió un violento ataque, de manera sorpresiva, sin mediar palabra y acercándose desde atrás. Es importante recordar que las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión, más bien vaga y siempre de conjunto, de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). En este caso, en el atestado se recoge la descripción que facilitó la víctima a los agentes sobre el presunto autor de los hechos, tratándose de una descripción que no incide en los rasgos físicos de la persona en cuestión, sino básicamente en las prendas de ropa (" jove magrebí", "portava una samarreta blau cel, linea groga i pantaló curt fosc").

Debemos valorar también las circunstancias en que tuvo lugar la posterior identificación de su agresor por la víctima, media hora después de haber sufrido el ataque, en la zona del mercado de la Plaça Cuba. Según refirió el Sr. Anibal en el plenario, se fue a hablar con un tendero del mercado ambulante, a quien le relató lo ocurrido, manifestándole éste que: " ese siempre va, pero son dos o tres, se cambian las camisas entre ellos. [...] Mire, a aquella mujer también le han robado ropa esta mañana", " mira, ese que viene", señalándole a una persona, que portaba una sudadera, con capucha (que se puso en la cabeza) y que cogió ropa de un puesto, emprendiendo la huida a continuación. Por tanto, la observación tuvo lugar en un mercado concurrido de gente y con la persona a identificar portando una prenda de ropa que le cubría la cabeza, pudiendo ocultar parcialmente sus rasgos, por lo que el margen de error en esta identificación visual fue elevado.

En ese momento, el perjudicado puso en conocimiento de la policía la dirección de huida que había tomado esta persona, iniciándose su persecución por los agentes actuantes, que procedieron a su detención. Finalmente, el perjudicado se dirigió al lugar donde había sido detenido el acusado (según sus manifestaciones, estaba detrás de unos contenedores, esposado), produciéndose la identificación en presencia de los agentes.

En este sentido, adquiere también relevancia el modo en que se produjo la identificación del acusado, pues tanto las manifestaciones que recibió del tendero (atribuyó la comisión de hurtos o robos en el mercado a dos o tres individuos, que se iban cambiando de ropa, llegando incluso a señalar al acusado en su presencia), como el hecho de que posteriormente se encontrara detenido y esposado por los agentes, pudieron tener influencia en su reconocimiento, al producirse en condiciones objetivamente sugestivas, lo que obliga a valorarlo con las debidas cautelas.

A tal efecto, al ser preguntado el Sr. Anibal sobre cómo identificó al acusado, éste señaló dos aspectos: la ropa que portaba y la manera que tuvo de dirigirse a él cuando se encontraba detenido. Ahora bien, la ropa que portaba el acusado en el momento de la detención difería de la que la víctima había facilitado en su descripción inicial del autor. Y, de hecho, manifestó que únicamente se había fijado en que llevaba una sudadera con capucha que no portaba con anterioridad, no recordando si los pantalones eran cortos o largos (en el atestado policial se hace constar que, en el momento de su detención, portaba un chándal, frente a la camiseta azul y pantalón oscuro corto que se le atribuía inicialmente), lo cual adquiere importancia, restando solidez a la seguridad mostrada por la víctima, si tenemos en cuenta que el reconocimiento se centra, en exclusiva, en las prendas de ropa y en el origen étnico del autor.

En cuanto a su afirmación relativa a que el acusado se dirigió a él con palabras, manifestó que lo hizo en un idioma que no pudo comprender, por lo que el sentido de esa comunicación verbal pudo ser precisamente el contrario al alcanzado mediante su interpretación, por lo que se descarta como elemento que pueda valorarse a tales efectos. Por su parte, el acusado ha negado, en todo momento, su intervención en el delito de robo con violencia, no siendo hallado en poder del efecto sustraído. Y el hecho de que emprendiera la huida encuentra fácil explicación ante el hurto de ropa que acababa de cometer en uno de los puestos del mercado ambulante, que el acusado ni siquiera discutió en su interrogatorio.

En definitiva, entendemos que la identificación del acusado, carece, por sus presupuestos, por sus circunstancias y por su falta de corroboración en los restantes elementos probatorios disponibles, de las mínimas garantías cognitivas necesarias para ponerla a cubierto de una crítica probatoria rigurosa y poder fundamentar en ella una convicción de culpabilidad del acusado sin margen de duda razonable. Más tomando en consideración que se pudieron practicar otras diligencias que hubieran permitido confirmar o descartar la identificación del acusado, como la búsqueda de huellas en el patinete abandonado por el autor de los hechos o la práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda por parte del testigo presencial de los hechos, Sergio, quien tampoco fue preguntado sobre este extremo en el plenario.

Todo lo cual conduce a estimar el recurso de apelación, acogiendo sus pretensiones absolutorias con respecto a Alexis, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos recogidos en el mismo.

TERCERO.- En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,