Sentencia Penal 138/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 1, Rec. 65/2021 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Valoración probatoria. La plena convicción de esta Sala en orden a la realidad de los hechos, acaecidos tal y como narramos en el factum, se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas - art. 741 de la LECRIM- conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia humana, y cuyo análisis patentiza lo siguiente:

A) En relación con el plan de formación y la concesión por el SERVEF de subvenciones para su ejecución a CIERVAL, ayudas que fueron gestionadas en la provincia de Castellón por la CEC, entidad asociada a CIERVAL que recibió de ésta para su abono a las personas y entidades que llevaron a cabo las acciones formativas por la cantidad de 3.160.090Ž20 euros:

1. El informe del Director General del SERVEF sobre la situación del Expte. NUM009 exponiendo el curso de la ejecución del plan de formación dirigió prioritariamente a los trabajadores ocupados, con indicación de las transferencias efectuadas a CIERVAL y por ésta a las entidades asociadas como la CEC por importe de 3.160.090,20 euros para el pago de los cursos de formación (F. 9 Tomo 1).

2. La documentación del Expediente NUM009 en soporte papel del SERVEF (F. 138-260 Tomo 2) en donde cabe destacar:

(a) La Resolución por el Director de Formación y Cualificación Profesional de fecha 25 de noviembre de 2011 por la que se concedió a la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunidad Valenciana (CIERVAL) una subvención global de 12.267.438,72 euros para la ejecución del plan de formación intersectorial, la cual se repartiría en 12.015.136 euros para Plan Formativo, 12.000 euros para Informe del Auditor y 240.302Ž77 euros para Ayudas a Alumnado Desempleado (F. 149 Tomo 2).

(b) La Resolución del Director de Formación y Cualificación Profesional de fecha 29 de noviembre de 2010 por la que se acordó el anticipo de 9.011.352 euros correspondientes al 75% de la subvención concedida y otros 9.000 euros en concepto del 75% de anticipo del coste del informe de auditoría (F. 161 Tomo 2), cantidades estas que fueron transferidas por el SERVEF a CIERVAL mediante transferencia bancaria de fecha 3.02.2011 a la cuenta de la que era titular CIERVAL con nº NUM027, y el día 26.10.2011 el SERVEF transfirió a CIERVAL, mediante transferencia bancaria a la misma cuenta, otros 180.227Ž104 euros correspondientes al 75% de importe de ayudas al alumnado (F. 162-163 Tomo 2).

(c) Resolución de fecha 23.12.2011 del Director de Formación y Cualificación Profesional en la que se emitió liquidación definitiva considerando justificada la misma por un importe de 11.648.654,30 euros para el Plan Formativo y 11.964Ž30 euros para Coste Auditoria (F. 222 y 223 Tomo 2) y Resguardo documentación bancaria de 10.08.2012 por el que se procedió a transferir a CIERVAL la cantidad de 2.625.338Ž02 euros correspondiente a la diferencia entre la cantidad justificada y la ya anticipada (F. 227 Tomo 2).

3. Certificación del Director General del SERVEF de fecha 26 de junio de 2017 comprensiva de la documentación justificativa (facturas y cursos) que resultó aprobada en el Expediente NUM009 (F: 269-270 Tomo 1).

4. La declaración del acusado Jose Daniel en el acto del juicio, ratificando la prestada en sede sumarial (F. 133-135) reconociendo que las cantidades destinadas a los cursos de formación fueron cobradas por la CEC, afirmando que CIERVAL repartía los fondos y la CEC los cursos, justificándolo todo con la auditoría de Grant Thornton.

5. La declaración en el acto del juicio del testigo Benigno, Jefe de Sección encargado de los planes de formación en el SERVEF, manifestando que la solicitud de subvenciones para cursos de formación lo hacía CIERVAL aunque la actividad y los pagos los realizaba la CEC. Las empresas presentaban las cuentas justificadas y el informe del auditor dictaba si podía darse por justificada la actividad. Cuando se presentaba la factura ésta ya estaba pagada. En el presente caso, cuando se tuvo conocimiento de las actividades no pagadas, había prescrito el plazo administrativo para abrir expediente de revisión y se pasó directamente a la Fiscalía.

6. El informe de revisión de cuenta justificativa de subvenciones de Grant Thornton, emitido el día 14 de noviembre de 2011 y firmado por Eleuterio, concluyendo, entre otros aspectos, que no se ha observado hechos o circunstancias que pudieran suponer incumplimientos de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas a CEC para la percepción de la subvención (F. 197 y 198 Tomo 2).

Y la declaración testifical en el acto del juicio de Eleuterio, auditor de Grant Thorton que suscribió el informe de revisión de 14.11.2011, afirmando que hicieron el informe de la cuenta justificativa que no era una auditoría, y que sólo se exigía por la normativa que se revisara el 75% de las facturas justificativas, por lo que no se revisó el 100% de las facturas sino sólo el 80%, las cuales seleccionaba el testigo, por lo que las facturas que resultaron no abonadas pudieran encuadrarse en ese porcentaje de facturas no revisadas.

B) Respecto del impago por la CEC de varios de los cursos de formación ya impartidos por Multioficios Formación S.L., Espinós i Paradís S.L. y Audio Gil S.L., cuyo importe percibió la CEC al ser transferido por CIERVAL:

B.1. En relación con Multioficios Formación S.L.:

1. La declaración testifical en el acto del juicio de Hugo, L.R de Multioficios Formación S.L. desde 2006 hasta 2016, que ratificando sus declaraciones en el Juzgado (F. 71-72 Tomo 2 y 79-83 Tomo 3), manifestó que realizaron once cursos de formación en 2011 a cuenta de la CEC, de los que se pagaron 41.040 euros el 15 de noviembre de 2011 y un segundo pago el 19 de abril de 2013 de 32.640, quedando pendientes de pago 131.520 euros, y que la persona de la CEC que contactaba con el declarante para hacer los cursos fue David o Luis que era un trabajador de la CEC. Tras varias conversaciones con David que les dijo que había habido un problema con Consellería y habían decidido poner un contencioso contra ese expediente, sin que dieran solución a los problemas, tuvieron una reunión con personal de la CEC el 24 de junio de 2016 a la que asistieron entre otros el presidente y el secretario general de la misma, y con posterioridad el 18 de julio de 2016 Don Abelardo en nombre de la CEC les hizo un reconocimiento de deuda por importe de 131.520 euros.

2. La declaración testifical en el acto del juicio de Elsa, legal representante de Multioficios Formación S.L. desde 2016 y trabajadora de la entidad antes de esa fecha, que ratificando lo declarado en el Juzgado (F. 75-76 Tomo 2 y F. 349-351 Tomo 1) vino en reiterar que no intervino ni habló con personal de la CEC cuando se realizaron los cursos de formación, pero señaló que la CEC no les ha abonado los cursos impartidos, que en total les adeuda 131.520 euros, que son reclamados.

3. El dossier explicativo de los cursos de formación llevados a cabo por Multioficios Formación S.L. con documentación sobre el Plan de Formación (F. 108-115 Tomo 1).

3. El documento de reconocimiento de deuda de fecha 18 de julio de 2016 emitido por Abelardo en nombre de la CEC por importe de 131.520 euros en favor de Multioficios Formación S.L. (F. 169 Tomo 1).

Y 4. Las facturas de fecha 18 de octubre de 2011 impagadas por el CEC correspondientes a los cursos impartidos por Multioficios Formación S.L. que suman un importe de 131.520 euros (F. 170-178 Tomo 1).

B.2. En relación con Espinós i Paradís S.L.:

1. La declaración testifical en el acto del juicio de Luis Manuel, legal representante de Espinós i Paradís S.L., que ratificando lo declarado en el juzgado (F. 85-86 Tomo 2), manifestó que hicieron unos cursos de formación a la CEC que no se los abonó, aunque antes y después de aquéllos hicieron también actividades de formación que les fueron abonadas. Emitieron las facturas del curso 2011 y se las enviaron a la CEC pero no les hicieron las transferencias de las mismas, quedando pendientes de pago 31.520 euros por los que reclama. Ante ese impago se puso en contacto con David, director de formación de la CEC, que les dijo que no se podían cobrar porque estaba pendiente un expediente contencioso-administrativo y no tenían el dinero. Mandaron cartas al SERVEF solicitando información sobre el impago de los cursos y en el SERVEF les dijeron que no constaba la existencia de ningún contencioso respecto del expediente por el que no les habían pagado parte de los cursos. Tuvieron una reunión con personal de la CEC el 24 de junio de 2016 a la que asistieron entre otros el presidente y el secretario general de la misma, y con posterioridad el 18 de julio de 2016 Don Abelardo en nombre de la CEC les hizo un reconocimiento de deuda por importe de 31.200 euros.

2. La carta de fecha 12 de julio de 2016 de Espinós i Paradís S.L reclamando a la CEC el abono de la cantidad de 31.200 euros por razón de cuatro facturas derivadas de la impartición de diversas acciones formativas enmarcadas en el Expediente NUM009 correspondiente al Plan de Formación Intersectorial 2010 (F. 100 Tomo 1).

3. El documento de reconocimiento de deuda de fecha 18 de julio de 2016 emitido por Abelardo en nombre de la CEC por importe de 31.200 euros en favor de Espinós i Paradís S.L. (F. 101 Tomo 1).

4. El escrito de fecha 28 de octubre de 2016 presentado por Espinós i Paradís S.L. ante el SERVEF recabando información por el impago de los cursos de formación impartidos (F. 230-231 Tomo 2).

5. La carta de fecha 14 de noviembre de 2016 del legal representante de Espinós i Paradís S.L. dirigida a la CEC exponiendo que impartieron diversas actividades de formación y que quedaron pendientes de pago 31.200 euros, y que el SERVEF les había informado del estado de liquidación del expediente NUM009 en cuyo punto 4 indicaba que el 14/11/2011 la CEC declaró en la cuenta justificativa que todos los gastos derivados de las acciones formativas impartidas por los centros fueron pagadas por parte de la CEC a los centros (F. 100 Tomo 1).

Y 6. Las facturas de fecha 18 de octubre de 2011 impagadas por el CEC correspondientes a los cursos impartidos por Espinós i Paradís S.L. que suman un importe de 31.200 euros (F. 102-105 Tomo 1).

B.3. Respecto de Audio Gil S.L.:

1. La declaración testifical en el acto del juicio de Soledad, legal representante de Audio Gil S.L. desde 2014 -con anterioridad lo era su padre ya fallecido-, que ratificando sus anteriores declaraciones en el Juzgado (F. 87-88 Tomo 2 y F. 22-24 Tomo 3), manifestó que realizaron cursos de formación para la CEC que no les fueron abonados, ascendiendo el importe de la deuda a 28.320 euros por los que reclama, habiendo realizado actividades de formación hasta 2015 y que les abonaron cantidades anteriores y posteriores pero no del plan de formación de 2011.

2. La declaración testifical prestada en el acto del juicio por María Rosa, empleada con funciones contables en Audi Gil S.L., que ratificando lo ya declarado en instrucción (F. 49-51 Tomo 3), manifestó que en 2011 quedaron impagadas cinco facturas de cursos de formación de la CEC por importe de 28.320 euros. Reclamaron el pago de estas facturas pero les decían que eran planes de formación pendientes de liquidar por la Administración.

3. Relación de cantidades por actividades formativas que el 1.12.2016 se debían por la CEC a Audio Gil S.L. (F. 223 Tomo 1).

4. Facturas emitidas a nombre de la CEC en el Expediente nº NUM009 con indicación de las percibidas y de las no abonadas con un importe pendiente de pago de 28.320 euros (F. 314-336 Tomo 1).

5. Copia de los libros contables mayores de Audio Gil S.L. de los años 2011 a 2016 (F. 29-44 Tomo 3).

6. Contestación de la Directora General de Empleo y Formación, Dª Almudena, de fecha 16.12.2016, a la solicitud de información por escrito de fecha 1.12.2016 de Audio Gil S.L., indicando, entre otros extremos, que "4. De la revisión de la información obrante en el Expediente, la CEC declaró, en la cuenta justificativa presentada, que todos los gastos derivados de las acciones formativas impartidas por ustedes les fueron abonadas con fecha 14/11/2011" (F. 222 Tomo 1).

C) Por cuanto se refiere a la estructura organizativa de la Confederación de Empresarios de Castellón en relación con la gestión y pago de los cursos de formación impartidos:

1. La estructura e identificación de la CEC en las Memorias Explicativas de los Expedientes de Regulación de Empleo de la CEC (Documento 13 pág. 2 y documento 14 pág. 1 aportados al acto del juicio por la Defensa) en donde se recoge que la Confederación de Empresarios de Castellón (CEC) es una organización empresarial sin ánimo de lucro, de carácter intersectorial, dotada de personalidad jurídica propia considerada como entidad de interés público relevante, cuyos órganos de gobierno son la Asamblea General, la Junta Directiva y el Comité Ejecutivo.

2. El certificado del Secretario General de la CEC de fecha 24.11.2014 de cargos en la CEC y personas autorizadas para operar en la cuenta corriente (Doc. 3 aportado al juicio por la Defensa) donde se recoge como Presidente a Abelardo (elegido el 7/06/2011 hasta el 7/06/2015), y como Secretario General Jose Daniel, y las personas autorizadas para operar en la cuenta bancaria de la CEC con exigencia de firma mancomunada eran Abelardo (presidente), Jose Daniel (secretario general) y Gregorio (Tesorero).

3. El Acta de la Asamblea General de 7-6-2011 de la CEC (Documento 1 aportado al juicio por la Defensa) aprobando una modificación de sus estatutos, en particular el artículo 27 en donde se indica que el Presidente de la CEC es el representante de la Confederación en todos los ámbitos con facultades para cualquier asunto o negocio que pueda afectar a la Confederación y parta toda clase de actos de administración o de dominio sobre bienes, derechos y valores; el artículo 30 que señala que la dirección del funcionamiento técnico y administrativo de los servicios de la Confederación estará a cargo de un Secretario General, que será miembro, con voz pero sin voto, de los órganos colegiados de la Confederación, y el art. 31 estableciendo como funciones del Secretario General, entre otras, la dirección y control inmediato de cualquier servicio técnico o administrativo que se establezca.

4. La declaración prestada en el acto del juicio por el acusado Jose Daniel, ratificando la realizada en instrucción (F. 133-135 Tomo 2) afirmando que su función era la de coordinador en general de todos los servicios y funciones de representación de CIERVAL y de CEC -desde 1990 hasta 2016- y también estaba en INVASAV. Declaró también que el departamento de formación lo llevaba el director David, que decidía y conocía a quien debían pagarse los cursos de formación realizados. Añadió que no sabía por qué el dinero de las subvenciones no se entregó a las empresas externas por cursos de formación, y que supone que debió ser un problema de tesorería, no constándole que se iniciara una investigación por la CEC para averiguar a qué se debían los impagos.

5. La declaración prestada en el acto del juicio por Abelardo que ratificando la prestada en instrucción (F. 261-263 Tomo 2), manifestó que fue presidente de la CEC desde 1988 hasta 2016 sin que tuviera remuneración ni sueldo, ni competencias en relación con las subvenciones para cursos de formación para las cuales había un secretario general y un director de formación, este último se encargaba de la formación y tenía reuniones con escuelas y academias. Para disponer de la cuenta bancaria de la CEC estaban autorizados los tres (presidente, secretario general y tesorero) y era mancomunada la firma. Sostuvo que, en la concreta orden de pago a las empresas que desarrollaban la actividad de formación, el declarante firmaba el talón, aunque se solía pagar por transferencia, pero el encargado era el Sr. David y estaría enterado el secretario general. Añadiendo que fue una sorpresa que se debiera dinero por los cursos de formación y que hizo reconocimientos de deuda porque le aconsejaron que lo hiciera. No dio tiempo a efectuar ninguna investigación sobre los impagos porque dimitió el declarante y la junta directiva y se quedó una gestora.

6. La declaración prestada en el acto del juicio por el acusado David, ratificando la prestada en instrucción (F. 264-267 Tomo 2), manifestando que fue director de programas formativos de la CEC desde 1993/1994 hasta agosto/septiembre de 2016, y que en relación con las subvenciones su labor principal era estar en contacto con CIERVAL (que recibía la subvención de la Generalitat) y también con el SERVEF y el Consejo Valenciano de Formación, pero no tenía ningún cargo directivo en la CEC ni tenía firma autorizada en el banco ni posibilidad de autorizar pagos y gastos. Rendía cuentas de su actividad al Secretario General, al que le comunicó la existencia de esos impagos y que le consta que esas cantidades estaban impagadas. Supuso que esas cantidades se habían destinado a otros pagos y habían abierto expedientes de reintegro a esas mercantiles. No llegaron a averiguar a qué se destinó ese dinero por parte de la CEC.

7. La documental pública aportada a los autos (Auto declarando el concurso voluntario de la CEC -F. 205-208 Tomo 1- y Auto declarando la extinción de la CEC -documento aportado en el acto del juicio por la Defensa) justificando que el 28.11/2016 la CEC formuló solicitud de concurso de acreedores, dictándose Auto de fecha 21 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón declarando el concurso voluntario de la CEC y la intervención de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio con nombramiento de una Administradora Concursal; y que con fecha 26 de julio de 2022 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón dictó Auto declarando la conclusión del concurso de la CEC por fin de la fase de liquidación y declaró extinguida a la CEC disponiendo la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil y demás registros públicos.

En definitiva, la valoración conjunta de las pruebas practicadas en este proceso penal permite constatar como debidamente probado que el acusado David, como director y encargado de los programas de formación de la CEC, el acusado Jose Daniel, como secretario general de la CEC coordinador de todos los servicios y funciones de la CEC también en relación con las actividades formativas realizadas y su pago, y el acusado Abelardo, como presidente de la CEC, con facultades para cualquier asunto o negocio que pueda afectar a la CEC y para toda clase de actos de administración, dispusieron de la cantidad de 190.770 euros que había sido transferida a la CEC por CIERVAL, y a ésta por el SERVEF, para el pago de actividades de formación desarrolladas en el marco de la provincia de Castellón en 2011, entre las que se encontraban las prestadas por las entidades Multioficios Formación S.L., Espinós i Paradis S.L. y Audio Gil S.L., destinándola a fines distintos del pago a los impartidores de los cursos de formación a los que estaba dirigida y en beneficio propio o de la Confederación de Empresarios de Castellón a la que representaban y gestionaban.

SEGUNDO.- Calificación jurídica. El hecho declarado probado integra un supuesto típico de delito agravado de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción del dinero, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5ª CP del Código Penal vigente al momento en que se produjeron los hechos.

Una constante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 147/2006, de 6 Feb., Núm. 204/2006, de 24 Feb. y Núm. 596/2010, de 18 May., entre otras muchas), ha señalado que el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliado a "valores" o "activos patrimoniales"; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero; c ) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo y sin retorno; y d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. Debiendo precisarse que, en cuanto al título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, se establece un sistema de "numerus apertus" que permite incorporar cualquier título sea o no típico con tal de que la entrega de que se trate lleve incorporada la obligación de entregar o devolver ( STS, Sala 2ª, Núm. 1456/2004, de 9 Dic.) incluyéndose así cualquier relación jurídica de carácter complejo, sin otro requisito que estar dotada de lo que exige la norma penal ( STS, Sala 2º, Núm. 1253/2004, de 2 Nov.).

Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado que lo denotado como "apropiación indebida" en el artículo 252 CP, en la redacción aplicable al caso a examen, son dos distintas formas de comportamiento antijurídico, Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, con pérdida y en perjuicio de otro ( STS, Sala 2ª, Núm. 417/2016, de 18 May.).

Pues bien, lo que resulta de los hechos probados es que el Presidente, el Secretario General y el Director de Formación de la Confederación de Empresarios de Castellón, tomaron la decisión de disponer de la cantidad de 190.770 euros que había sido transferida a la CEC por CIERVAL, y a ésta por el SERVEF, para el pago de unas actividades de formación desarrolladas en el marco de la provincia de Castellón en 2011, entre las que se encontraban las prestadas por las entidades Multioficios Formación S.L., Espinós i Paradis S.L. y Audio Gil S.L., y la destinaron a fines distintos del pago a los impartidores de los cursos de formación a los que estaba dirigida, en beneficio propio o de la CEC a la que representaban y gestionaban.

Así, tratándose como aquí se trata de dinero, y de un dinero al que los acusados representantes y gestores de la CEC debieron dar necesariamente el destino marcado por el SERVEF y CIERVAL (pago de subvenciones a los impartidores de los cursos); el desplazamiento del mismo de la cuenta de la CEC, sin retorno y con perjuicio para quienes eran sus destinatarios (Multioficios Formación S.L., Espinós i Paradís S.L. y Audio Gil S.L.), cualquiera que fuese el motivo del mismo, supuso la asignación de ese valor, por parte de los acusados, de un destino distinto del obligado. Se produjo, por consiguiente, la realización de un delito del artículo 252 CP, cometido por la simple disposición con desviación del fin y en perjuicio de los subvencionados, incluso aunque no se hubiera dado con beneficio para los acusados, pues en supuestos como el presente, el dinero, como valor, entra en el patrimonio de quien lo recibe, de una forma rigurosamente condicionada, y sin que, por ello, le esté permitido darle un uso ajeno acordado.

Resulta de aplicación a la apropiación indebida que acabamos de apreciar, el elemento cualificado del tipo consistente en la "gravedad de la defraudación" al superar ésta los 50.000 euros previsto en el artículo 250.1.5ª CP. Como sabemos, se trata de un subtipo agravado de naturaleza objetiva, en el que hay que atender exclusivamente a la importancia de la suma apropiada o defraudada, sin que sean relevantes a tales efectos (aunque de alguna manera deben tenerse en cuenta) ni la escasez de medios económicos del sujeto activo, ni la potencialidad dineraria del sujeto pasivo, no siendo, en todo caso valores inconmovibles sino fluctuantes en atención a las circunstancias económicas, particularmente el valor real de la moneda, la inflación y parámetros de venta en el momento de ser aplicado este subtipo agravado ( STS, Núm. 22/2002, de 21 Ene.). Por todo ello, siendo la cantidad apropiada de 190.770 euros, suma que desborda la cifra legalmente establecida para señalar la frontera de la agravante específica, la aplicación de este subtipo agravado resulta evidente.

Por el contrario, no podemos apreciar la continuidad del artículo 74 CP en el delito agravado de apropiación indebida al que hacemos referencia. Para combinar el delito continuado previsto en el artículo 74 CP con el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, por desvío de cantidades al fin pactado, resulta necesario que se desplieguen en el tiempo varias acciones individuales y diferentes, una pluralidad de actos en sentido naturalista y también en sentido normativo ( SSTS, Sala 2º, Núm. 688/2013, de 4 jul., Núm. 627/2014, de 7 oct. y Núm. 592/2018, de 27 nov., entre otras muchas).

En el presente caso, no consta probado que fueran diferentes los actos de distracción y distintas las fechas en que se llevaron a cabo los actos ejecutados por los acusados para el desvío del dinero de los fines a los que iba destinado, sólo constando demostrado que los acusados dispusieron de una cantidad de dinero transferida a la CEC por CIERVAL, que a su vez recibió del SERVEF, sin que se hiciera pago con ella a tres de los beneficiarios de las subvenciones por cursos de formación que era el fin pactado, razón por la cual no podemos apreciar una continuidad de actos de apropiación previsto en el artículo 74 CP.

TERCERO.- No apreciamos que los hechos declarados probados puedan subsumirse en el delito de fraude de subvenciones del artículo 308.2 CP (en concurso ideal con un delito de apropiación indebida) como sostiene la Acusación Particular constituida por las mercantiles Multioficios Formación S.L. y Espinós i Paradís S.L.

La conducta recogida en el apartado 2 del artículo 308 CP en su redacción vigente al momento de los hechos, que era la dada por LO 5/2010 anterior a la LO 7/2012 ("Las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos de las Administraciones Públicas cuyo importe supere los ciento veinte mil euros, incumpla las condiciones establecidas alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida") afecta al proceso de ejecución de la subvención o ayuda previamente concedida, consistiendo en la aplicación a fines distintos para los que fue concedida (fines que quedan delimitados "ex ante" en el objeto de la subvención de las bases - art. 17.3.a LGS- y en la forma de justificación por parte del beneficiario del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención - art. 17.3.i LGS) y sólo puede ser sujeto activo de esta infracción penal la persona que reúne las especiales condiciones o cualidades típicamente exigidas, es decir, el beneficiario y perceptor de la subvención o ayuda obligado a su aplicación concreta ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 1030/2013, de 28 Nov. y Núm. 277/2015, de 3 Jun.).

En el presente caso, ni los autores de la distracción del dinero destinado al pago de las subvenciones (cargos representantes de la CEC) reunían la condición de beneficiarios o perceptores de las subvenciones (cualidad que recaía en los impartidores de los cursos de formación, Multioficios Formación S.L., Espinos i Paradís SL y Audio Gil S.L.), ni la conducta desarrollada por aquellos fue destinar el dinero de la subvención recibido a fines distintos para los que se concedieron por tratarse de una distracción por gestión desleal para pago, razones éstas que impiden la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal de fraude de subvenciones del artículo 308.2 CP.

CUARTO.- Tampoco apreciamos que los hechos declarados probados puedan ser constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos impropia previsto en los artículos 432 y 435.1 del Código Penal, tal y como sostiene el Ministerio Fiscal en su calificación alternativa.

Los elementos exigidos por la jurisprudencia para que concurra el delito de malversación de caudales públicos son los siguientes: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 CP o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del artículo 435; b) Los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma; c) La especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos, por cuanto éstos deben estar a su cargo por razón de sus funciones; y d) la acción punible debe consistir en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebranto del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe a acción como especialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en antiguo Código Penal se encontraba implícito. Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino que su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 2193/2002, de 26 dic. y Núm. 1374/2009, de 29 dic., entre otras).

En el caso que nos ocupa, el problema de subsunción se suscita con respecto a la condición de sujeto activo del delito de los acusados representantes y gestores de la Confederación de Empresarios de Castellón, pues resulta claro que ni ellos tenían la condición de funcionarios públicos ni la CEC resultó ser una entidad de naturaleza pública, lo que impedía la aplicación del tipo penal de malversación de caudales públicos. En la misma dirección, resulta demostrado que las subvenciones se concedían por el SERVEF a CIERVAL entidad de ámbito autonómico y después ésta, una vez retenidas las sumas que correspondían a las Confederaciones de otras provincias, remitía las cantidades correspondientes a la CEC que, a su vez, hacía los pagos de la subvención a los distintos impartidores de los cursos de formación. El hecho de los acusados intervinieran en su condición de presidente, secretario general y director del departamento de formación en la gestión de los cursos y que tuvieran relación con la tramitación de las subvenciones no quiere decir que fueran personas encargadas por la Administración de un fondo público, ni que por tanto la distracción del dinero los convirtiera en sujetos activos del delito de malversación de caudales impropia.

Si bien es cierto que el art. 435.1 CP extiende el concepto de sujeto activo del delito de malversación a personas que no tienen la condición de funcionario público, ello no quiere decir que cualquier persona particular que tenga relación directa con la gestión de una subvención pública se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que cuando se trata de un delito de malversación de caudales públicos relacionado con subvenciones gestionadas por particulares, la interpretación del tipo penal de malversación impropia debe llevarse a cabo con cierta restricción y atendiendo siempre a las condiciones concretas que se dan en la persona que tiene relación con la gestión de los fondos públicos ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 915/1999, de 31 May. y Núm.1374/2009, de 29 Dic.).

En el presente caso, tanto por la condición de entidad privada que tenía la CEC en donde desarrollaban sus funciones representativas y de gestión los acusados, como la recepción mediata de la subvención que procede de la sede autonómica CIERVAL y que ésta a su vez recibió del SERVEF, impiden entender que la Administración haya encomendado a los acusados un fondo público y que se dé por tanto el incumplimiento de un deber especial equiparable al de un funcionario público, lo que no permite subsumir los hechos en el delito de malversación de caudales públicos de los artículos 432 y 435.1 CP.

QUINTO.- Autoría y participación. Del expresado delito son responsables, en concepto de autores, incluidos en el artículo 28.1 y 31 del Código Penal, los acusados Jose Daniel, Abelardo y David, por efectuar de forma directa, material y voluntaria los actos que configuran el tipo de infracción antes descrita.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No apreciamos que concurran en el presente procedimiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1. La defensa del acusado Jose Daniel solicitó en su escrito de conclusiones definitivas la aplicación de la atenuante de reparación del daño muy cualificada del artículo 21.5 CP, que basó en los distintos pagos efectuados por la CEC a las tres entidades que han intervenido en este procedimiento como perjudicadas.

Sucede, sin embargo, que esos pagos efectuados por la CEC a las tres entidades perjudicadas lo fueron como abono de otros cursos de formación efectivamente impartidos por las mismas con dinero procedente de otras subvenciones, por lo que no podemos hablar de que se haya llevado a cabo ningún abono para resarcir los perjuicios causados por el impago de los cursos de formación objeto de este procedimiento y por consiguiente no es posible apreciar la concurrencia de una atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 CP.

2. Las defensas de los tres acusados solicitaron en sus escritos definitivos de conclusiones, con el carácter de subsidiaria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, que debía ser apreciada como muy cualificada. Denunciaron, en síntesis, el exceso de tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos, y diferentes paralizaciones en la tramitación del procedimiento.

La atenuante de dilaciones indebidas de art. 21.6ª CPE, define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, y con ello conectamos con lo insinuado al exponer las razones que llevaron a la Audiencia a denegar la atenuante, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares acarrea unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 440/2012, de 25 May. y Núm. 216/2020, de 22 May., entre otras).

En el presente caso, el procedimiento penal se incoó el 20 de julio de 2017 (Auto de incoación de diligencias previas -F. 251 Tomo 1-) y finalizó con la celebración del juicio oral que tuvo lugar los días 18 y 19 de abril de 2023, habiendo transcurrido 5 años y 9 meses en su tramitación. Se constata en este supuesto premiosidad y lentitud en la tramitación; pero desde luego no parece que se puedan calificar de extraordinarios los retrasos a la vista de una relativa complejidad derivada, tanto de dificultades de investigación como de inevitables tareas burocráticas de acopio de documentación y la revisión de la revisión de gestión de personas jurídico privadas (Auto declarando compleja la causa de 6.11.2017 -F. 290 Tomo 2-), agravadas por la pluralidad de acusados y partes en la causa. Un periodo de cinco años y nueve meses en un asunto como éste no proporciona materia prima suficiente para rellenar las exigencias de una atenuante ni ordinaria; ni, menos aún, privilegiada.

Además, el estudio del discurrir de la causa no permite apreciar los períodos de paralización procedimental a los que aluden los acusados, pues a) hacen referencia al transcurso de cuatro años y once meses de la última disposición de fondos de la subvención hasta la incoación de las diligencias previas cuando dicho lapso temporal no es de paralización del procedimiento penal; b) refiere el transcurso de tres y seis meses entre las providencias que acordaron la práctica de testificales y la realización de las mismas que no pueden considerarse paralización procedimental; c) señalan el transcurso de dos años y un mes desde el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado de 14.01.2019 hasta el auto de apertura de juicio oral de 24.02.21 sin tener en cuenta que en ese período se practicaron diversas diligencias de relevancia que interrumpen la paralización procedimental denunciada: (1) como el auto de fecha 27.03.2019 desestimando el recurso de reforma contra el auto de incoación de procedimiento abreviado (F. 138-145 Tomo 3), (2) la tramitación y resolución del recurso de apelación contra esa anterior resolución entre el 15.04.2019 (F. 147-183 Tomo 3) y el 11.05.20 en que se resolvió el recurso por la Audiencia Provincial de Castellón (F: 197-202 Tomo 3), (3) el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 9.01.2020 (F. 184 y ss Tomo 3), (4) el escrito de acusación de Audio Gil S.L. de fecha 17.08.2020 (F. 209 Tomo 3), (5) la solicitud y denegación de práctica de diligencias complementarias por Multioficios Formación S.L. de 5.06 y 24.11.2020 (F. 211 y 225 Tomo 3) y tramitación y resolución del escrito de reforma el 21.01.21 (F. 227 Tomo 3), (6) el escrito de acusación de Multioficios Formación SL y Espinós i Paradis SL de 15.02.2021 (F. 257-267 Tomo 3); y d) relatan el transcurso de dos años y un mes desde el auto de apertura del juicio oral de 24.02.2021 hasta la celebración del juicio oral los días 18 y 19 de abril de 2023, sin tener en cuenta que durante ese período temporal no estuvo paralizada la causa por (1) la presentación del escrito de defensa del acusado Jose Daniel el 22.03.2021 (F. 289 Tomo 3), (2) la presentación del escrito de defensa por el acusado Abelardo el 14.04.2021 (F. 302 Tomo 3), (3) la presentación del escrito de defensa del acusado David el día 10.05.2021 (F. NUM022 Tomo 3), (4) la presentación del escrito de defensa por la responsable civil CEC el día 12.11.2021 (Folio 394 Tomo 3), (4) el auto de admisión de pruebas de 7.12.2021 de la Sección 1ª de la AP Castellón (F. 9 Rollo) y diligencia de ordenación de 28.03.2022 señalando la celebración del juicio oral (F. 9 a 15 Rollo), y (5) la suspensión de la celebración del juicio en dos ocasiones (Providencias de 7.04.22 -F. 33 Rollo- y 31.10.22 -F. 122 Rollo- por enfermedad del acusado Jose Daniel) con practica de pericial médica para conocer su estado.

No estamos en condiciones, así pues, de apreciar la atenuante, no basta con medir el tiempo desde el inicio de la causa (que no desde la fecha de los hechos) hasta la sentencia, que no podemos considerar excesivo en atención a la complejidad de la causa y, además, no se revelan méritos suficientes para entender cumplidas las exigencias de tal atenuación. No se constata ni que la dilación, atendido el tiempo global y la complejidad de la causa, sea relevante - extraordinaria-; ni que no haya sido consecuencia del comportamiento procesal de quien reclama la atenuante; ni que no concurrieron causas que explicasen razonablemente ese retraso no desmesurado.

3. La defensa del acusado Jose Daniel solicitó en su escrito de conclusiones definitivas la aplicación de la atenuante analógica de cuasi prescripción del artículo 21.7ª CP, como muy cualificada en relación con el artículo 132 del mismo Código Penal por haber transcurrido más de la mitad del plazo de prescripción transcurrido cuando se formuló la denuncia con incoación del procedimiento.

Las razones que han llevado al Tribunal Supremo a reconocer en determinados supuestos la atenuación analógica de cuasi prescripción con apoyo en el artículo 21.7ª CP son esencialmente dos: a) que el período de prescripción estuviera próximo a culminarse, de manera que el olvido social del delito, que termina por fundamentar la extinción de la responsabilidad criminal, se percibe ya de manera marcada e intensa ; y b) que la parte perjudicada haya recurrido a una dosificada estrategia para servirse del sistema estatal de depuración de la responsabilidad criminal como instrumento que potencie la incertidumbre del autor del hecho delictivo, bien como instrumento de presión para una negociación extrajudicial o, lo que sería como como mecanismo con el que potenciar la vindicación del perjuicio sufrido; supuestos en los que el sistema penal está en condiciones de reequilibrar, en términos de proporcionalidad, una estratagemas dilatorias que el ordenamiento jurídico no consiente, particularmente para los delitos públicos, respecto de los que expresamente impone su denuncia inmediata en los artículos 259 y siguientes de la LECrim. ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 290/2018, de 14 jun., Núm. 72/2019, de 11 Feb. y Núm. 528/2020, de 21 oct., entre otras).

En el presente caso, los hechos objeto de investigación tuvieron lugar entre octubre de 2011 y agosto de 2012, poniéndose en conocimiento de la Administración (SERVEF) por los perjudicados en octubre de 2016, y por el SERVEF a la Fiscalía en noviembre de 2016 que incoó las correspondientes diligencias de investigación fiscal y formuló propuesta de decreto de denuncia fiscal el 17 de mayo de 2017 que motivó la incoación de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón el 20 de julio de 2017, de manera que transcurrieron cuatro años desde los hechos hasta la incoación de diligencias de investigación por el Ministerio Fiscal y uno más para la incoación del procedimiento penal, por lo que cuando se denunciaron los hechos con incoación de diligencias de investigación fiscal y posteriores diligencias de previas no estaba próximo el período de prescripción del delito investigado (fraude de subvenciones del artículo 308.2 CP y/o apropiación indebida agravada de los arts. 252 y 250.1.5ª CP) por extenderse hasta el año 2022 al tratarse de un delito con pena de prisión superior a los cinco años ( art. 131.1 párrafo 3º CP), y además, salvo el transcurso del tiempo, no existe ningún dato revelador de una conducta interesada de los perjudicados en retrasar la incoación de procedimiento para presionar a los acusados en orden a conseguir sus reivindicaciones, por lo que no podemos tampoco apreciar la concurrencia de esta atenuante.

SEXTO.- Individualización de la pena. En orden a la determinación de la pena que procede imponer a los acusados Jose Daniel, Abelardo y David por la comisión del delito agravado de apropiación indebida por el que han sido juzgados, dentro de los límites marcados por el art. 250.1 (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses) al que se remite el art. 252, ambos del Código Pernal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a la gravedad del delito en función de la cantidad apropiada (190.770 euros), considera la Sala adecuado y proporcionado imponer a cada uno de los tres acusados una pena de dos años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Pena, y una multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros que estima adecuada a la capacidad económica de los acusados, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el artículo 53 CP.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. En relación con la responsabilidad civil derivada del delito ( artículos 109 y siguientes CP), los acusados Jose Daniel, Abelardo y David deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la mercantil Multioficios Formación S.L. en la cantidad de 131.520 euros por el importe distraído subvencionado por los cursos de formación prestados, a la mercantil Espinós i Paradís S.L. en la cantidad de 31.200 euros por el importe distraído subvencionado por los cursos de formación prestados, y a la entidad Audio Gil S.L. en la cantidad de 28.320 euros por el importe distraído subvencionado por los cursos de formación prestados. Todas estas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 576 LEC.

De las citadas cantidades deberá responder la Confederación de Empresarios de Castellón, en liquidación, en calidad de responsable civil subsidiario conforme al artículo 120.4º del CP, por haberse cometido el delito de apropiación indebida por sus representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios, sin que la citada entidad tomara las medidas de control y seguridad necesarias para impedir la conducta apropiatoria de sus representantes o gestores.

OCTAVO.- Costas procesales. Las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o delito leve, según el artículo 123 del Código Penal, y que en el caso serán satisfechas por los acusados Jose Daniel, Abelardo y David, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,