Sentencia Penal 49/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 31/2024 de 28 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación del condenado don Bernardo ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2023 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 48/2022, en la cual resulta condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años y 6 meses de prisión, así como accesorias y a indemnizar a la menor doña Kelly por los daños morales ocasionados en la cantidad de 30.000 euros.

Considerando la misma perjudicial a los intereses de su mandante y no ajustada a Derecho, alega los siguientes motivos de recurso:

Primero.- Error en la interpretación de los hechos declarados probados.

Segundo.- Quebrantamiento de forma amparado en el número 1 del art. 851 de la ley procesal penal.

Tercero.- Extensión de la pena.

Cuarto.- Responsabilidad civil.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados por la Defensa del apelante denuncia el error en la interpretación de los hechos probados al amparo del art. 790.2 de la LECrim, con la subsiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva.

Alega al respecto que el recurrente siempre ha negado la autoría de los hechos, que las declaraciones de los policías como la de la madre de la menor se limitan a recoger lo que ésta les relata y que existe animadversión debida a los problemas existentes entre el procesado y Elizabeth, pareja sentimental de éste en aquél momento debido a un quebrantamiento de condena del acusado para con ésta, para finalizar haciendo hincapié en el informe psicológico forense y en la tardanza en denunciar los hechos por parte de Kelly, por lo que sostiene que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia.

2.2.- El recurso se funda en dos motivos: el error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como se recoge en el párrafo anterior.

Tales motivos, el primero con encaje en el art. 790.2 LECrim y el segundo en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque el primero de ellos sea estrictamente revisorio y el segundo mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

2.3.- Así y en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia se refiere, según constante jurisprudencia ( STS nº 550/2014, de 23 de junio; nº 587/2014, de 18 de julio; nº 577/2014, de 12 de julio; nº 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica: En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985). En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

2.4.- Y así, este colegio ha revisado el análisis probatorio realizado por la instancia y resuelve que se han cumplido las exigencias de la doctrina legal, pues nuestra actividad jurisdiccional de la apelación se ha concretado en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, constatando que ha existido prueba de cargo, tal y como se recoge en la sentencia, señalando cual ha sido, concretamente fijando como tal a la prueba testifical, no solo la de la declaración de la víctima, sino también la de los policías, la de la madre y la prima de la menor. Prueba ésta que se ha practicado con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, ha sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. Es mas, el acusado no ha denunciado que se haya vulnerado la legalidad ordinaria en cuanto a la práctica de la prueba efectuada en el plenario. También este Tribunal ha verificado que la prueba tenida en consideración para fundar la condena ha sido suficiente y bastante y de tal consistencia como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Finalmente también ha quedado constancia que la Sala de instancia sentenciadora cumplió con el deber de motivación, o sea, explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, como será objeto de mayor desarrollo en el motivo siguiente, pues tal falta de motivación ha sido denunciada por el recurrente.

2.5.- Y ya entrando en el análisis de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia. Y, si bien es cierto que en virtud de la apelación el órgano ad quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías. La facultad revisora que corresponde a la segunda instancia, no es, por tanto, absoluta (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 198/2002, de 28 de octubre de 2002). Como indica la sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 09-12- 2005, n.º 1507/2005, rec. 1034/2004, doctrina reiterada en otras muchas y plenamente aplicable al recurso de apelación: El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que solo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control.

2.6.- Por lo que se refiere a la valoración de la credibilidad de la declaración de la víctima, la STS 918/2023, de 14 de diciembre señala:

(...) El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción de inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello, suele alegrarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo, ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es que la valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.

Al final, el proceso que se lleva a cabo supone un esfuerzo del juez o tribunal por indagar en el contenido de esa declaración si realmente los hechos ocurrieron tal cual relata la víctima, o supone una invención que deposita en el juicio oral en su declaración contra el acusado por existir móviles espurios o animadversión hacia el mismo. En cualquier caso, es cierto y verdad que la animadversión, el odio y hasta el deseo de que le ocurre algún mal al acusado son síntomas humanos y lógicos, cuando la víctima lo ha sido del mismo acusado. Pero ello no quiere decir que cuando la víctima declara está faltando a la verdad, aunque no podemos olvidar que resulta lógico que tenga sentimientos contra el acusado si es éste, en realidad, quien ha victimizado a quien está contando los hechos que el tribunal declara probados en su sentencia.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo ha fijado, para que los jueces y tribunales tengan conocimiento de ello, una serie de parámetros y criterios para tenerlos en cuenta a la hora de ponderar la declaración de la víctima, la cual será analizada por quien tiene que dictar sentencia con arreglo a la experiencia profesional y a esas máximas de experiencia que le otorgan el privilegio de que esa declaración se practique en presencia del juez o tribunal que va a valorar si la víctima dice la verdad, o la disfraza, frente a la declaración exculpatoria del acusado.

Cada caso es totalmente distinto y es la casuística concreta la que fijará la adecuación de esos criterios, o parámetros, al supuesto concreto de hecho y si existe, -cuando sea posible- una mínima corroboración, pero sin olvidar que puede que ésta no exista, sin que ello impida que la declaración de la víctima pueda pesar más que la del acusado en los supuestos en los que el tribunal fije unos hechos probados de signo condenatorio en razón a la contundencia de esa declaración de la víctima que le permite erigirse como auténtica "prueba de cargo" que enerve la presunción de inocencia.

Interesa destacar, también, que en el derecho anglosajón se utiliza la Victim Impact Statements, que es una Declaración de Impacto de la Víctima como declaración escrita u oral que se presenta al tribunal antes del momento de la sentencia, y, obviamente, en el juicio oral, y tiene por objetivo, por encima de contar lo sucedido, explicar en qué medida le ha afectado o dañado a la víctima y su entorno la comisión del hecho delictivo. Se trata de trasladar al juez o Tribunal la causación del impacto por el delito cometido, lo que va más allá, incluso, de contar el hecho en sí mismo considerado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es una declaración escrita que describe el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Se ha explicado en ocasiones que estas declaraciones de impacto deben hacerse en el plenario como complemento a su propia declaración a fin de conocer el grado de impacto o afectación causada por el delito.

La declaración de impacto de la víctima da a las víctimas de delitos una voz en el sistema de justicia penal. Permite a las víctimas explicar al Tribunal con la presencia del delincuente, con sus propias palabras, cómo les ha afectado el delito. Y esto tiene gran relevancia para el tribunal a la hora de tomar la decisión, analizando en ese contexto si es veraz, o no, esa declaración y, sobre todo, cómo le afectó el delito. Las declaraciones de las víctimas, y en este caso de menores de edad, son absolutamente diferentes a la declaración de un testigo, que describe lo que sucedió en el momento del crimen, pero no lo ha sufrido. La forma y modo de contar y narrar al juez o Tribunal lo que sucedió es distinto. El testigo lo vio, pero la víctima lo sufrió, como en este caso ocurrió.

Supone, pues, una cuestión de relevancia introducir en el proceso penal el impacto que le supuso a la víctima el delito cometido a la hora de poder valorar su propia declaración. Y ello es esencial en casos como el que aquí nos ocupa donde el Tribunal otorgó plena validez y quedó convencido de la propia declaración de la víctima.

2.7.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, y con aplicación de la jurisprudencia citada, hemos podido apreciar que la declaración de la víctima cumple los parámetros exigidos por la doctrina y que en primera instancia la Audiencia Provincial ha afirmado que el testimonio de Kelly respecto de lo acaecido ha sido claro, coherente, creíble, preciso y con abundantes detalles, mereciéndole dicho relato a este Sala igual opinión, pues desde un primer momento y ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía declaró que efectivamente tanto Elizabeth, su prima, con su novio en aquella época, el procesado, venían con frecuencia a su casa y que en una de esas ocasiones éste le mostró un vídeo pornográfico que tenía en su teléfono. Elizabeth efectivamente declaró en el plenario la certeza de la existencia de vídeos pornográficos en el teléfono de Bernardo. Relató con detalle el episodio de la playa, las personas que ahí se encontraban y lo que sucedió cuando fue a bañarse con Bernardo, los tocamientos por debajo del bikini y la introducción de los dedos en la vagina. Y a este respecto, tanto la madre de la menor como Elizabeth como el propio Bernardo afirmaron ser cierto que acudieron a dicha playa y las personas que fueron, encontrándose todos los anteriores, según relató la menor. También en cuanto al episodio de la masturbación y felación, con el dato objetivo y subjetivo de la sensación de asfixia que le produjo la felación, pues la menor igualmente contextualizó y ubicó los hechos de forma reiterada en todas las declaraciones que llevó a cabo, sin que existiera apenas divergencias en su relato, pues efectivamente existía este parque, existía el perro y tanto la madre como la prima, Elizabeth, afirmaron la existencia de estos datos que circundaron la escena.

E igualmente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo citada, resulta de interés no solo lo que se refiere a la declaración de la víctima, sino también la declaración de impacto y en este caso ello fue apreciado por los agentes de la Policía Nacional que depusieron en la vista del juicio oral cuando manifestaron, concretamente el agente con carnet NUM000, que cuando practicó la exploración a la menor, que en ese momento contaba con 11 años de edad, apreció dicho declarante que la menor aún sentía miedo al recordar los hechos vividos. Y el agente con carnet NUM001 depuso en el sentido de afirmar que la niña manifestó que el investigado le dijo que no dijera nada a su madre y que la menor se sentía avergonzada y con miedo cuando les relató lo sucedido, que pensaba que quizás era ella la culpable de lo que había pasado o que tenía que haberlo dicho antes. Estas manifestacione --sobre cuya fiabilidad y verosimilitud no ha albergado duda alguna el tribunal de instancia ni tampoco esta Sala--, constituyen un elemento corroborador y exceden de la mera testifical de referencia, por lo que cabe otorgarles relevancia en cuanto atañe al segundo de los parámetros señalados por la jurisprudencia, esto es, la verosimilitud.

El informe psicológico forense también recoge el impacto que los hechos sufridos y cómo le ha afectado el suceso a la menor: Así concretamente en el apartado 16.-RESULTADOS DE LAS PRUEBAS APLICADAS (folios 177-186):

A) Área de personalidad y psicopatología

Cuestionario de personalidad para adolescentes APQ

En las escalas de fiabilidad obtiene:

Los resultados obtenidos en la Escala de Manipulación de la imagen (MI), sostienen que la evaluada ha contestado con sinceridad a las preguntas, y no en base al deseo de ofrecer una imagen de sí misma favorable.

Los resultados obtenidos en las Respuestas centrales de personalidad (Rcp), en las que se obtiene un valor dentro de la media, indican que la evaluada ha respondido de forma sincera y abierta, sin miedo a mostrarse.

En relación a las Respuestas centrales dificultades (Rcd), se obtiene una puntuación dentro de la media, indicando que ha sido cooperativa con las instrucciones dadas.

Por otra parte, en las Escalas Primarias se obtienen puntuaciones significativas en:

(...) Aprensión (O), en la que se obtiene una puntuación superior a la media (90), lo que indica que la evaluada es aprensiva, dubitativa y preocupada.

(...) En relación con las dificultades cotidianas, se obtienen puntuaciones significativas en las siguientes escalas:

(...) Preocupación (Pre), en la que se obtiene una puntuación superior a la media (90), lo que indica que es ansiosa y presenta temores.

Imagen pobre de sí misma (Ima), en la que se obtiene una puntuación superior a la media (99), lo que indica que tiene una pobre visión de su cuerpo y su valía.

Disconformidad general (Dis), en la que se obtiene una puntuación superior a la media (98), lo que indica que se encuentra desanimada, preocupada y con una pobre imagen de sí misma.

(...) Respecto a las dimensiones globales, se obtienen puntuaciones significativas en las siguientes escalas:

(...) Ansiedad (Ans), en la que se obtiene una puntuación superior a la media (96), lo que indica que se muestra ansiosa e intranquila.

(...) Inventario de Evaluación de la Personalidad para Adolescentes, PAI-A

(...) Ansiedad, ANS (T85) Esta puntuación es poco frecuente incluso en muestras clínicas, y se acompaña de puntuaciones altas en las tres subescalas Cognitiva (ANS-C, T88), Emocional (ANS-E, T79) y Fisiológica (ANS-F, T70), reflejando una incapacidad general a causa de la ansiedad. Los adolescentes con estas puntuaciones tienen vidas muy restringidas y limitadas, sintiéndose sobrepasados con facilidad, por lo que cualquier mínimo estresor puede ocasionar una crisis, sintiéndose inquieta y preocupada, tensa y con dificultades para relajarse, tendiendo a experimentar y expresar la ansiedad de forma somática.

Trastornos relacionados ansiedad TRA (T76). Indica la presencia miedo en relación con alguna situación. En la subescala su puntuación en Estrés postraumático (TRA-E, T84) indicando la experiencia pasada de un evento traumático, que le produce fuente de malestar y episodios recurrentes de ansiedad.

(...) .

Estos síntomas también fueron apreciados por la madre de la menor, la Sra. Tais, la cual afirmó en el plenario que como consecuencia de estos hechos su hija ha tenido muchos altos y bajos en su carácter y forma de comportarse, que ha tenido DIRECCION004 y que le ha costado mucho salir de ella teniendo que acudir a un psicólogo y que siente ansiedad y vergüenza por los hechos acaecidos.

Es decir, estos factores, tenidos como relevantes por el Tribunal Supremo, han sido apreciados por las personas que estuvieron cerca de la menor cuando tuvo que relatar y revivir los hechos padecidos.

2.8.- Queda por tanto que responder acerca de la prueba que califica el recurrente como errónea y que hace referencia no solo a la declaración de la víctima como prueba de cargo, sino también a otra prueba practicada de la que discrepa y que concretamente en cuanto a las testificales de los policías nacionales y la prueba psicológico forense, ya hemos rechazado su inidoneidad en el párrafo anterior.

Y así y por cuanto atañe a la declaración de la madre de la menor, doña Tais, ésta corroboró la versión de su hija en cuanto a la existencia de la relación de la familia con el acusado a través de Elizabeth, sobrina de la declarante, pues afirmó que tanto Elizabeth como Bernardo frecuentaban su domicilio, que tenían una buena relación hasta que ocurrió el episodio del exhibicionismo en la puerta del colegio de las dominicas, que a partir de ese momento ella y su sobrina discutieron y se distanciaron. También afirmó que su hija le relató lo ocurrido en DIRECCION000, al igual que los vídeos pornográficos que Bernardo le exhibió a su hija como también el episodio del parque con la felación y la sensación de asfixia que su hija le contó que sintió en ese momento. Y al igual que doña Tais, también la prima de la menor y pareja en aquél entonces del procesado, también relató el episodio de la masturbación ante el colegio de las dominicas y de cómo reaccionó ante tal acusación y que le llevó a romper la relación familiar. Relató igualmente que la policía le interrogó acerca de estos hechos. También declaró acerca de la existencia de la jornada de playa en la que afirmó haber estado ella, Kelly, su tía, Bernardo y ella misma. Confirmó que sabía que su exnovio tenía vídeos pornos en el teléfono y también que su expareja la amenazó en reiteradas ocasiones con que le iba a hacer daño donde mas le doliera.

Obviamente nada tiene que ver con la animadversión el hecho de que Elizabeth denunciara al encausado por quebrantamiento de condena, ya que tal delito fue acreditado mediante hechos objetivos en los que nada tuvo que ver o que hacer la menor para que aquél resultara condenado. Y a ello hay que añadir que, tal y como reconocieron Tais y Elizabeth, después del episodio de la denuncia por exhibicionismo, la relación familiar se rompió, volviéndo a tomar un ligero contacto en fechas anteriores al juicio.

Considera, por último, la parte recurrente que el informe psicológico forense no da credibilidad a la menor, cuando lo que realmente dicho informe contiene es una afirmación sobre la indeterminación de concretos aspectos del mismo en los que expone que la menor no da explicaciones bastantes o considera que criterios importantes no se producen. Sin embargo, estudiado con detenimiento el citado informe se aprecia que criterios como los encuadrados en los puntos D) 14, 15 y 16, que el informe afirma que no se producen, sí que se producen, concretamente en las respuestas de la menor que son recogidas a los folios 16 a 22 del dictamenpericial psicológico.

Se añade, por último, como causa relevante, la tardanza en denunciar los hechos.

Respecto a este último particular, la STS 351/2018, de 11 de julio recoge al respecto: Hay que recordar que el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer? además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos, y por último la menor edad de las víctimas les convierte en sujetos pasivos a los que les cuesta contar lo ocurrido a sus padres, hasta por ignorancia cuando se trata de edades tempranas y/o por la vergüenza que pueden tener cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque sexual de un familiar perpetrado hacia un menor, absolutamente rechazable.

En las presentes actuaciones, el motivo de la tardanza queda explicado por la propia menor en su declaración cuando manifestó que al darle sus padres libertado para acudir sola al parque ésta sintió miedo de que pudiera volver a producirse el episodio ya sufrido, pues no solo lo veía con el perro en el citado lugar sino que, y este fue el detonante, en una ocasión se le acercó para decirle que estaba muy grande y guapa, lo que la hizo ponerse en guardia y relatarle a sus padres lo acontecido.

En consecuencia, ningún error se aprecia y por tanto el motivo se inadmite.

TERCERO.- El segundo motivo, con fundamento en el art. 851.1., en relación con el art. 142.2, ambos de la LECrim. , considera infringido el quebrantamiento de forma por cuanto que la sentencia de la instancia no expresa de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados.

3.1.- Según STS 1024/2010, de 23 de noviembre:

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable a quien afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

Por otro lado, no existe un derecho a un "factum a la carta", tal y como recogen las SSTS 629/2007, 786/2007 ó 119/2010, entre las más recientes, es decir el recurrente no puede pretender que la sentencia recoja como hechos probados lo que considere relevante la parte. El factum constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal y porque no recoja extremos que le puedan interesar al recurrente no se incurre en contradicción o en oscuridad . ( STS 1096/2010, de 2 de diciembre)

Y así, los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado. ( STS 981/2010, de 16 de noviembre; STS 1001/2010, de 10 de noviembre).

Y es que la falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).( STS 981/2010, de 16 de noviembre; STS 1001/2010, de 10 de noviembre).

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3.2.- En el caso controvertido, la mera lectura de los hechos probados da lugar a la desestimación del motivo por cuanto que el contenido y la dicción del mismo es clara, comprensible, usa frases inteligibles, carece de lagunas y utiliza una línea argumental lógica racional y no arbitraria respecto de los hechos:

ÚNICO.- Se declara expresamente probado que, en fechas indeterminadas pero en todo caso próximas y anteriores a las Navidades del año 2018, D. Bernardo, mayor de edad, natural de Colombia y con antecedentes penales, movido por su atracción sexual hacia los menores de edad, con ánimo de mantener relaciones sexuales y satisfacer así su ánimo libidinoso, mantuvo dos encuentros sexuales con la menor de edad Kelly, aprovechándose para ello de la relación de confianza existente entre ambos, por ser la pareja sentimental de Elizabeth, prima de la menor de edad. Dichas relaciones sexuales plenas y no consentidas por la menor Kelly se iniciaron cuando ésta tenía 9 y 10 años de edad.

El primero de los encuentros sexuales tuvo lugar en la fecha indicada con anterioridad, en la playa de la localidad de DIRECCION000- DIRECCION001 (Las Palmas), mientras la menor de edad víctima Kelly se encontraba buceando, D. Bernardo, en repetidas ocasiones, le introdujo una de sus manos dentro de su traje de baño (bikini), concretamente en su zona genital, acariciándole dicha zona, intentando introducir alguno de sus dedos en su vagina. El segundo de los encuentros sexuales tuvo lugar en la fecha antes mencionada, en un parque cercano al domicilio de la víctima menor de edad Kelly, sito en la DIRECCION002, de la localidad de DIRECCION003 (Las Palmas), momento y lugar que aprovechó D. Bernardo para masturbarse en presencia de la menor de edad víctima Kelly, poniéndola de rodillas delante suya, introduciéndole su pene en su boca y moviéndole la cabeza de delante hacia atrás.

Como consecuencia de los hechos descritos con anterioridad, la víctima menor de edad Kelly ha sufrido daños morales consistentes en angustia, temor, desconcierto, pánico, vergüenza, malestar y desasosiego.

D. Bernardo ha estado en prisión provisional por los hechos antes descritos desde el día 29 de septiembre del año 2021 hasta el día 15 de marzo de 2022.

D. Bernardo ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de fecha 11 de Abril de 2011 dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 5 años de prisión, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 5 años de prisión y por un delito de lesiones, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión; en sentencia firme de fecha 17 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, por un delito de conducción sin permiso, a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad (estado: cumplida; fecha de extinción: 5/6/2018); en sentencia firme de fecha 24 de Septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, por un delito leve de injurias o vejaciones en el ámbito familiar, a la pena de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad y a la pena de 1 mes de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima; en sentencia firme de fecha 21 de Septiembre de 2021, por un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de 6 meses de prisión, suspendida por un plazo de 2 años (fecha de notificación de la suspensión: 21/9/2021), a la pena de 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y a las penas de 2 años de prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima; no computables a los efectos de reincidencia en la presente causa.

Y es mas, para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, según expone la STS 1089/2010, de 10 de diciembre, es preciso que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

Y, en este caso, tal precisión no ha sido efectuada, limitándose el recurrente a denunciar este motivo sin apoyo fáctico alguno, lo cual da lugar irremediablemente a la desestimación del mismo.

CUARTO.- El tercer motivo viene rotulado como "Extensión de la pena" y sin que lo exponga de forma expresa, del contenido de este apartado se aprecia que lo que el recurrente denuncia es la infracción de ley en tanto que considera que se ha aplicado indebidamente el art. 74 1. y 3. del CP relativo al delito continuado puesto que no se ha determinado la existencia de ninguna agresión sexual y menos aún, de dos agresiones sexuales, así como por cuanto que no se han apreciado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta enjuiciada.

Pues bien, una vez que ha quedado rechazado el motivo primero consistente en el denunciado error y vulneración de la presunción de inocencia y que esta Sala de apelación considera que son ciertos los hechos probados que recoge la sentencia de la instancia, no ha lugar a entrar a valorar la extensión de la pena, la cual ha sido correcta y razonablemente impuesta, según se recoge en el Fundamento Quinto, Sexto y Séptimo que damos por reproducidos y que conlleva, como consecuencia de lo anterior, la desestimación del motivo.

El mismo razonamiento opera respecto del último motivo de recurso referido a la cantidad de 30.000 euros que la resolución recurrida fija en concepto de responsabilidad civil al insistir el recurrente en que ante la inexistencia de delito, no puede establecerse tal condena, dando igualmente por reproducido lo que a tal fin se expone en el Fundamento Octavo de la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,