Sentencia Penal 59/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 50/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO. La sentencia de instancia condena al recurrente, Borja, a la pena de siete años y seis meses de prisión por un delito de lesiones graves y a la de un año y tres meses por un delito de robo con violencia intentado más accesorias y mitad de las costas así como a pagar al perjudicado, solidariamente con el otro encausado, la cantidad de 88.023,96 euros por las lesiones causadas más intereses del art. 576.1 LEC.

El recurso de apelación se articula en tres motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales; vulneración de la presunción de inocencia; infracción de normas por aplicación indebida del art. 149 CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

El otro condenado, Jostin, se aquieta al fallo condenatorio y solicita la confirmación de la sentencia.

Por último, la acusación particular impugna el recurso de apelación y solicita también la confirmación de la resolución de la Audiencia.

SEGUNDO. El primero de lo motivos es el «quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que la sentencia que se recurre ha quebrantado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española y a un proceso con todas las garantías.»

Salvando la inadecuada técnica procesal del recurso, que no encaja las alegaciones en los motivos que prevé el art. 790.2 LECrim, constatamos que el primero de ellos viene a reproducir la cuestión previa que planteó en la instancia al solicitar la nulidad de las actuaciones desarrolladas ante el Juzgado de Instrucción por haberse realizado la indagatoria y la ratificación del informe pericial fuera del plazo legal, sin haberse acordado la prórroga tal como preceptúa el art. 324 LECrim.

Según la jurisprudencia ( STS 455/2021 y STS 48/2022), las diligencias practicadas fuera del plazo no son nulas, pero no pueden usarse para formular la acusación:

1. El plazo del art. 324 LECrim es obligatorio, antes y ahora tras la reforma de la Ley 2/2020, de 27 de julio.

2. Fuera del plazo solo pueden realizarse las denominadas diligencias rezagadas, es decir, las acordadas antes y en espera - art. 324.7 LECrim-.

3. Si no hay declaración de investigado antes de la expiración del plazo no cabe incoar procedimiento abreviado respecto del mismo.

4. Aunque haya una decisión previa de la misma Audiencia prorrogando, si se dictó fuera de plazo, la Audiencia juzgadora al amparo de las cuestiones previas del art. 786.2 puede dictar sentencia absolutoria por haberse llamado al investigado al proceso una vez precluida la instrucción, o en su caso sustentarse el auto de procedimiento abreviado en diligencias no válidas.

5. No basta con pedir la prórroga antes, hay que acordarlo antes de la expiración.

6. Los plazos del art. 324 no son impropios, y por tanto su incumplimiento no es que deba tener reflejo en dilaciones indebidas, sino que las diligencias fuera de plazo no pueden fundamentar una decisión de prosecución.

Como bien razona la Audiencia, «habiendo declarado ya en las diligencias previas, tanto D. Jostin como D. Borja el día 22 de septiembre de 2018, siendo de nuevo interrogados como investigados el día 20 de septiembre de 2019, dentro del plazo establecido en el artículo 324 de la ley procesal penal, el hecho de que se les recibiera declaración indagatoria después de la expiración del plazo legal, una vez transformada la causa en sumario ordinario, no priva de eficacia esas actuaciones, pues ambos procesados se encontraban personados previamente como parte pasiva del procedimiento.»

También compartimos las consideraciones acerca la validez de la diligencia de ratificación del informe pericial por un segundo médico forense, exigida por el artículo 459 LECrim, «ya que se trata de diligencias derivadas y relacionadas con otras previamente practicadas en plazo, que sólo adquieren significado por razón de su conexión funcional con las primeras, existiendo un evidente enlace entre ambas ya que la opinión de la segunda perito resulta una exigencia legal para la eficacia de la prueba practicada, por razón del tipo de procedimiento seguido, pero la segunda pericia no amplía ni modifica la primera, sino que simplemente se añade a la misma. No se trata por tanto de una sucesión de diligencias de investigación funcionalmente diferenciadas y entre las que se haya producido una paralización injustificada del procedimiento. Por lo tanto, las realizadas tras la incoación del sumario resultan plenamente válidas y eficaces. Cabe citar a este respecto la STS 605/2022, de 16 de junio.»

En cualquier caso, es lo cierto que la Audiencia funda su convicción en la prueba practicada en el plenario, con todas las garantías y sin objeción formal de las partes.

TERCERO. El segundo de los motivos del recurso es la vulneración de la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 CE. Considera el recurrente que ha recaído condena «sin que exista prueba de cargo, no resultando razonable, por ilógico, el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.»

Siendo tal el planteamiento, lo que se cuestiona en el motivo es, además, la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia, sobre lo que también, pese a la deficiente técnica procesal, se pronunciará esta Sala, abordándose conjuntamente ambos aspectos, el revisorio y el atinente al derecho fundamental.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es, en realidad, la valoración de las pruebas que realiza el tribunal.

Pues bien, tal como sale de la resolución apelada, la declaración de hechos probados se fundamenta en la declaración del denunciante, la testifical de los agentes intervinientes y la pericial médico forense, habiendo sido oídos los acusados y también los testigos propuestos por estos. En ningún momento se cuestionó por las defensas la infracción de normas o garantías procesales en el juicio oral. Debe concluirse, pues, que existe actividad probatoria practicada en el acto del juicio con todas las garantías.

El segundo aspecto en que debe reparar el análisis de este motivo es la suficiencia de la prueba practicada para considerar enervada la presunción de inocencia. Y es sabido que la declaración de la víctima puede constituir base suficiente a tales efectos siempre que se ajuste a una serie de criterios o parámetros que, en todo caso, tienen carácter orientativo. En este caso podría haberse con otros medios probatorios, como la grabación de las cámaras instaladas en la gasolinera próxima al lugar de los hechos, pero, tal como explicaron los agentes intervinientes, cuando acudieron a solicitarla, ya había sido borrada, lo que se explica por la demora en la presentación de la denuncia, plenamente justificada, por otra parte, al haber permanecido ingresado en el hospital el Sr. Jeremías durante seis días. Tampoco se puede conceder relevancia al hecho de que el fiscal y la acusación particular no citaran como testigos a los camareros del Bar El Punto. La proposición de prueba es una facultad de las partes, sin que tal omisión pueda interpretarse como insuficiencia probatoria cuando la actividad desplegada colma las exigencias constitucionales tal como sucede en este caso.

Por último, no alberga duda alguna esta Sala acerca del cumplimiento por la Audiencia del deber de motivación y la razonabilidad de su relato, al describir con precisión los hechos probados y fundamentar de manera exhaustiva sus conclusiones.

Analizadas las alegaciones del recurso, como hemos expuesto precedentemente, lo que se advierte es, en realidad, el cuestionamiento de la valoración de las pruebas que realiza el tribunal de instancia, impugnando la defensa del Sr. Borja la declaración autoría de los hechos que la sentencia le atribuye. Ello enlaza, pues, con el implícito motivo revisorio a que también hacíamos referencia.

Expone el recurrente que en este caso estamos ante versiones contradictorias, que no existe prueba de cargo y que no concurren datos objetivos o elementos periféricos que doten de credibilildad a la versión de denunciante.

Desgrana, a continuación, las contradicciones en que, a su juicio, ha incurrido el denunciante:

En primer lugar, que no ha quedado acreditado dónde tenía su coche estacionado; que manifestó en su denuncia que los hechos se produjeron cuando se encontraba en el interior de su vehículo, a unos 50 metros del Bar en la misma calle de la gasolinera y que había luz. Posteriormente, en la conclusión provisional primera de su escrito de acusación particular, se establece que los hechos sucedieron cuando se encontraba en el interior de su vehículo, pero, esta vez, en la calle Costa Rica, que según el recurrente se encuentra a 400 metros del Bar El Punto y «no cuenta con buena luminosidad».

Que el denunciante manifestó en los folios 1 y 2 de la denuncia que fue socorrido por varios usuarios del Bar y por el camarero cuando salió de su vehículo. Sorprende a la defensa que «si el vehículo se encontraba a 400 metros del Bar, y el perjudicado manifestó en el folio 88 de autos que al intentar salir del coche le dio (sic) fatigas y se cayó, cómo es posible que las personas que él dice que le socorrieron, pudieron hacerlo, estando, supuestamente estas personas en el Bar. Al contrario de lo que manifestó en el acto del juicio oral, manifestando que cuando salió de su coche y cayó, se levantó y salió corriendo detrás de las supuestas personas que le agredieron.»

Que al folio 14 de la denuncia manifestó que podría reconocer al segundo individuo ya que creía que era usuario del Bar, pero al folio 23manifestó que no era la primera vez que veía a estas personas dentro del Bar, pues alguna que otra vez los había visto. Y añade que «lo cierto es que, según su declaración en el folio 14 de autos, el que conocía a dichos jóvenes por frecuentar el Bar es el llamado Gabriel, camarero del establecimiento. En los folios 1 y 2 de autos, el perjudicado realiza una descripción física de los jóvenes sin aportar ningún nombre. Posteriormente, en el folio 23 de autos manifiesta que sabe que uno de ellos se llama Jostin y el otro se ha podido enterar que se llama Borja. Finalmente, en el folio 87 de autos, manifestó que no conoce sus nombres.»

Que tanto en sede policial como en sede judicial manifestó el denunciante que, encontrándose en el interior de su vehículo con el cinturón puesto, intentó defenderse como pudo y que no vio venir al segundo joven que le agredió. Sorprende a la defensa que «alguien pueda defenderse de un ataque sorpresivo del que se supone que no tienes capacidad de reacción, menos aun con un cinturón puesto.»

Otro dato que también sorprende a la defensa «es el hecho de que el denunciante manifestara que el ataque fue sorpresivo, según sus palabras "no vi venir el golpe"; si no vio venir el golpe, ¿cómo es posible que pueda reconocer a la persona que le agredió? Teniendo en cuenta que después de la agresión, las personas que le agredieron salieron corriendo, y el denunciante al quitarse el cinturón y salir del coche, se cayó. Lo que da a entender que las personas que le agredieron ya estaban a una distancia lejana como para que el denunciante manifieste que pudo reconocer sin ningún género de dudas a nuestro representado.»

El recurrente se apoya, además, en la declaración de los testigos que esa noche acompañaban al Sr. Borja, y hace hincapié en que la acusación no presentó ningún testigo pese a que desde el inicio el denunciante nombró a un señor llamado " Gabriel" como dueño del Bar y manifestó que fue socorrido por camareros.

Concluye su alegato el recurrente diciendo que lo «único que existe es una identificación visual que no ha sido corroborada, lo cual se desenvuelve en unos márgenes de incertidumbre tan elevados que la hacen incompatible con el derecho a la presunción de inocencia.»

Pues bien, frente a tal argumentación, debe prevalecer la sólida y fundada valoración de la Audiencia, basada en la apreciación directa de los medios de prueba practicados en el plenario, con todas las garantías, y ajustada a los parámetros jurisprudenciales ( STS 23-05-2002, nº 978/2002, rec. 3317/2000; STS 19-07-2013, nº 644/2013, rec. 2246/2012; STS 15-03-2018, nº 125/2018, rec. 10693/2017; STS 25-04-2018, nº 204/2018, rec. 1417/2017; STS 17-06-2020, nº 321/2020, rec. 10724/2019).

La sentencia analiza detalladamente los criterios que establece el Tribunal Supremo para valorar la declaración de la víctima cuando es esta la única prueba directa del delito:

a) En modo alguno se cuestiona por la defensa el primero de ellos, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado, quienes se conocían solo de vista, pero ni siquiera se menciona la existencia de algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la víctima de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) También concurren corroboraciones periféricas de carácter objetivo: la declaración de los agentes del CNP con carnet profesional NUM001 y NUM002, debiendo asignarse especial transcendencia al acta de reconocimiento fotográfico: no titubeó al efectuar la identificación; también cabe atribuir tal valor a la declaración del otro encausado, Jostin, quien reconoció que después de que la víctima saliera del Bar y se metiera en su coche, él se le acercó y le pidió dinero. Abunda en esta idea lo que consigna la Audiencia en el fundamento quinto: «En ese sentido resulta significativo el hecho de que el perjudicado manifieste que entre la solicitud de dinero por parte de Jostin y el golpe que le asesta en la cara Borja no transcurre apenas tiempo. Esta circunstancia evidencia que en el momento de la ejecución del delito, ambos acusados se encuentran muy próximos entre si y actúan de manera coordinada. También abandonan juntos y al mismo tiempo el lugar de los hechos, cuando se dan cuenta de que no pueden alcanzar su objetivo y de que pueden ser descubiertos por terceros». También, a juicio de la Sala, opera como elemento corroborador un aspecto de la declaración del acusado Borja: este reconoció que practica kickboxing; este dato no solo apuntala la naturaleza dolosa de la agresión sino también el juicio de autoría, porque la precisión, contundencia y fatal resultado del golpe, solo están al alcance de una persona experta en tales actividades; por último en cuanto a la realidad y entidad de las lesiones y sucuelas contamos con los informes clínicos de urgencia y los informes forenses que obran en autos, que tampoco han sido combatidos por la defensa.

c) El requisito de la persistencia en la incriminación aparece también perfectamente analizado en la sentencia de instancia. Las cinco alegaciones consignadas en el recurso (más arriba transcritas) no dejan de ser detalles nimios o conjeturas de la parte, pero no alcanzan la relevancia suficiente para considerar que estemos ante un relato inventado. Por el contrario, y tal como aprecia la Audiencia, la declaración del Sr. Borja en el juicio resulta «clara, precisa, firme, detallada y plenamente coincidente con lo manifestado ante la Policía y ante el Juzgado de Instrucción.» Es más, en cualquier caso y como viene señalando el Tribunal Supremo, las divergencias o contradicciones en principio deben considerarse normales porque no se puede exigir una repetición textual a modo de un disco o lección aprendida: STS 18-06-1998, n.º 849/1998, rec. 1018/1996.

Por último, y en cuanto a las manifestaciones de los testigos propuestos por la defensa, coincidimos plenamente con las apreciaciones del Tribunal de instancia, al considerarlas imprecisas y contradictorias, ello al margen de que los tres testigos mantienen vínculos afectivos con acusado, por ser cuñados o expareja sentimental. Lo cierto es que, como pone de manifiesto la Audiencia «no han sido capaces de ponerse de acuerdo acerca del hecho de si el Sr. Borja estuvo o no acompañándoles la noche de autos dentro del Bar -D. Hernán dijo que no lo había visto, D. Edgardo afirmó que estuvo con ellos y D.ª Angeles, que sólo los saludó-, o sobre la hora en la que abandonaron el local- D. Hernán afirmó que se fueron sobre las doce de la noche, D. Edgardo dijo que serían sobre las once y cuarto u once y media, y D.ª Angeles, que se marcharon sobre las once y media o un poco más tarde-, ni tampoco sobre la hora en la que se fueron a la cama. En lo único que coinciden es en afirmar que llegaron juntos al Bar y se marcharon también a la vez. En cualquier caso y con independencia de esa falta de precisión sobre el momento en que el acusado se retiró a su dormitorio esa noche, ninguno de los mencionados testigos sitúa ese acontecimiento más tarde de la una o una y media de la madrugada, por lo que sus declaraciones no son incompatibles con lo afirmado por el Sr. Jeremías, quien refiere que el intento de robo y la agresión se produjeron sobre las dos de la madrugada.»

En definitiva, no apreciamos que el órgano a quo haya incurrido en ningún error manifiesto a la hora de valorar los medios de prueba practicados. La convicción alcanzada por la Audiencia se sustenta en la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, con todas las garantías, y aparece explicitada claramente en la resolución recurrida. Frente a la subjetiva e interesada argumentación contenida en el recurso -inconsistente, a juicio de esta Tribunal- la Audiencia otorga plena credibilidad a la declaración del denunciante, sin que, en modo alguno, se aprecien las contradicciones que enuncia el recurrente ni que la valoración de la resolución recurrida se haya apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Insistimos en que la Sala ha valorado la prueba practicada con arreglo a las exigencias de la lógica y las máximas de la experiencia, en conciencia, tal como señala el art. 741 LECrim, expresión que no se refiere al cerrado o personal criterio del órgano judicial de instancia sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de carácter objetivo, de forma que el juez (o tribunal, como es el caso) debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida o compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve ( STC 1096/96 de 16 de enero), todo ello sin perjuicio de que, como instrumento revisorio propio (que es la esencia de la apelación, como instituto procesal) el órgano judicial "ad quem" pueda examinar y corregir la ponderación valorativa probatoria efectuada por el órgano judicial de instancia ( STC 8 de noviembre de 1993).

Por tanto, los dos motivos, analizados conjuntamente, deben ser desestimados.

CUARTO. El tercero de los motivos es el «quebrantamiento de normas y garantías procesales por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la indebida aplicación del artículo 149 del Código Penal»

Insiste, en primer lugar, en que no existiendo prueba de cargo, no procede la aplicación del art. 149 CP. Esta cuestión ya ha sido abordada y resuelta precedentemente.

De manera subsidiaria y «para el hipotético caso de que se le encuentre culpable», solicita la aplicación del art. 152.1.1º CP, aludiendo a «casos similares al que hoy nos ocupa», con cita de la STS n.º 232/2011, de 5 de abril».

El motivo debe ser igualmente desestimado. La Audiencia aplica correctamente el art. 149 CP.

No se discute por el recurrente la cualidad de miembro principal del ojo, cuya pérdida es también un hecho pacífico. Lo que reclama la defensa del Sr. Borja es la aplicación del art. 152.1.1º CP por considerar que en todo caso su patrocinado no tuvo la intención específica de causar ese concreto resultado.

Sin embargo, tal como se desprende del relato de hechos probados y de la prueba practicada, el golpe fue dirigido de manera certera por el acusado no de manera genérica, sino hacia el rostro de la víctima, impactando contra el ojo: «le propinó un puñetazo en el ojo izquierdo al tiempo que le decía, "que me des el bolso hijo de puta"». con la intención de menoscabar la integridad física de aquel, le propinó un puñetazo en el ojo izquierdo al tiempo que le decía, "que me des el bolso Hijo de Puta". fue pero sí que establece: "resulta elemental que un puñetazo que se propine a otro es violento y enérgico y fuerte por naturaleza como acto de agresión física y con propósito de causar daño. No nos dice la sentencia que el golpe fuera dirigido intencionadamente al ojo, por lo que no es descartable que se dirigiera al rostro del agredido, sin más precisiones. Tampoco consta que se utilizara instrumento, arma u objeto alguno que pudiera haber potenciado la violencia del golpe y, por ende, su resultado. También debe valorarse, en cuanto a la intensidad de la violencia, que ninguna otra lesión mínimamente relevante se ocasionó en la zona afectada: ni en el arco superciliar, ni en el pómulo, ni en la base de la nariz. Todo ello pone por lo menos en entredicho que el puñetazo hubiera sido propinado con una fuerza desmedida en esta clase de episodios. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión. Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado." Cita también la STS 464/2016, de 31 de mayo de 2016 y la STS 746/2018, de 24 de mayo de 2018.

El motivo debe ser igualmente desestimado:

QUINTO. Siguiendo el habitual criterio de esta Sala, no se imponen las costas del recurso que, por lo demás, no existen en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.