Sentencia Penal 113/2022 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 21/2022 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO: CUESTIONES PROCESALES

1. La defensa del acusado planteó por vía de informe final [a partir de la hora 2:30:30 de la segunda sesión del juicio] la falta de competencia objetiva de esta Audiencia para conocer del delito de allanamiento de morada imputado por la acusación particular y por la acusación popular, al entender que ese delito podía ser enjuiciado separadamente por el órgano competente, el Tribunal del Jurado. Por ello, sostiene que no se puede imponer pena alguna por el delito de allanamiento de morada en este procedimiento y que debía ser enjuiciado por el Tribunal del Jurado.

2. Procede rechazar tal pretensión con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre esa materia, especialmente en su sentencia de 6 de julio de 2017 [ STS 517/2017], la cual sigue a su vez el Acuerdo de la Sala General de 29 de enero de 2008 y las sentencias del mismo Tribunal Supremo números 689/2012 [de 20 de septiembre de 2012], 822/2013 [de 6 de noviembre de 2013] y 942/2016, de 16 de diciembre de 2016.

3. En esencia, el Tribunal Supremo sostiene la extemporaneidad de la alegación de falta de competencia por quien guardó un estratégico silencio durante la tramitación del procedimiento, al no haberse utilizado la vía del artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, mediante el planteamiento como artículo de previo pronunciamientoen el procedimiento ordinario o sumario en el que aquí nos encontramos y, en su caso, la interposición del recurso de casación contra la resolución que se hubiera dictado, eliminando el riesgo de indeseadas nulidades que comprometen el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Por tanto, el Tribunal Supremo considera que la materia relativa a la falta de competencia debe estar resuelta antes de la vista oral. Al mismo tiempo, destaca, con cita de sentencias propias y del Tribunal Constitucional, la carencia de relevancia constitucional, en general, de las cuestiones de competencia objetiva.

4. Estos son los otros argumentos más importantes desarrollados por el Tribunal Supremo:

" la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del artículo 5 de la LOTJ , tenían que hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la LECr. y en la LO 5/1995";

" las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral";

" la posibilidad de aplicación analógica al procedimiento ordinario del trámite de las cuestiones previas regulado en el art. 786.2 de la LECrim " no tiene en cuenta que " en el procedimiento ordinario no existe necesidad de colmar una laguna legislativa acudiendo al método de integración analógica", dado que " la defensa del acusado pudo perfectamente, en el trámite de conclusiones provisionales, por la vía del art. 667 de la LECrim , proponer la falta de competencia que ahora alega", por lo que " hubo un aquietamiento por el recurrente a todas y cada una de las diligencias y resoluciones que se sucedieron en el marco procesal del procedimiento ordinario";

" Con esta respuesta, la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal", porque su " naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional";

" hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía, al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales", sin embargo " se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia";

" en relación con la relevancia constitucional de las cuestiones de competencia objetiva, más allá de la legalidad procesal ordinaria, el Tribunal Constitucional viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional";

" Elderecho al juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad".

5. Por consiguiente, esta Audiencia provincial tiene ahora competencia objetiva para enjuiciar todos los delitos objeto de acusación, incluyendo el de allanamiento de morada.

SEGUNDO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1. La primera prueba de cargo con la que contamos para justificar los anteriores hechos probados recae en la prueba preconstituida de la declaración de la propia víctima, la cual fue practicada con todas las garantías legales e introducida en el juicio oral a través de la reproducción de la oportuna grabación videográfica. Pese a lo acordado inicialmente a instancia de la propia acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales (declaración en el plenario mediante presencia telemática por sala virtual), la Sala acogió la posterior solicitud planteada por esa misma parte para reproducir en el plenario la prueba preconstituida (providencia de 15/9/2022 -evento 143), dados los problemas psíquicos que para la anciana habría supuesto comparecer personalmente ante el Tribunal, conforme al informe del Salud de 2/9/2022 (evento 127): abordar el problema o conversarlo en consulta desencadena llanto incoercible y agitación psíquica durante la valoración clínica, por el motivo que fuese, retoma la historia de lo sucedido.

2. En la indicada grabación constan los datos sobre el modo en que se desarrollaron los hechos que hemos recogido en el correspondiente apartado. Así, preguntada por el Ministerio Fiscal si la penetró, contestó lo siguiente: me penetró, sí, por delante y por detrás, me tiró así, me dobló (a partir del minuto 00:14:19); preguntada: ¿cuando dice que hizo la faena quiere decir que echó, eyaculó y todo eso?, respondió: sí (minuto 00:14:50); preguntada: ¿recuerda si también intentó meterle el miembro en la boca?; contestó: sí, sí, me lo quería poner, así [gesticula tratando de imitar la situación], me lo pasó por la cara, yo apretaba todo lo que pude, y entonces me puso los dos dedos [en la boca] (a partir del minuto 00:15:34); preguntada (00:18:29): ¿y entonces, hasta que no acabó no se fue?, responde: claro, hasta que no acabó no se fue, entonces me dejó así, con el brazo así [hace el gesto] , de lado, y yo como pude...; preguntada (minuto 00:18:43): ¿ pero tú te diste cuenta que acabara?, responde: yo... me parece que sí. En todo caso, la Sra. María Luisa ratificó la denuncia interpuesta ante la Guardia Civil y que también fue grabada, como consta en este procedimiento.

3. Apreciamos una total coincidencia entre la versión de los hechos dada ante la Guardia Civil y posteriormente ante el Juzgado instructor en la práctica de la prueba preconstituida, por lo que nos encontramos ante una evidente persistencia en la incriminación, al igual que ante una declaración concreta y precisa, expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. No concurren datos de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre el acusado y la víctima, dado que no se conocían.

4. La víctima no pudo ver a su agresor ni, por tanto, identificarlo (" no sabía si era blanco ni negro", repitió varias veces -00:09:24, 00:09:37), aunque sí vio con la luz del pasillo que llevaba una chaqueta marrón (a partir del minuto 00:04:23) o roja (00:09:45, 00:21:17). No obstante, contamos con varias pruebas periciales que acreditan sin género de dudas que el autor de los hechos es el aquí acusado y corroboran periféricamente la declaración de la víctima.

5. (1) En primer lugar, el informe del servicio de biología número NUM005, de fecha 8/2/2021 (Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona), analiza las muestras biológicas recogidas a la víctima contenidas en el hisopo vaginal y en el hisopo anal remitidos, y concluye confirmando la presencia de semen en el hisopo anal, pero no así en el hisopo vaginal.

(2) Posteriormente, en el informe ampliatorio de fecha 3/11/2021 el mismo Departamento de biología ratifica que no se ha detectado semen en el hisopo vaginal y que en la fracción L2 del hisopo anal se ha obtenido un perfil mezcla de STR autosómicos que coincide con el material genético obtenido a partir de la muestra indubitada de Vidal , el ahora acusado. Uno y otro informe fueron ratificados en el juicio.

(3) La ausencia de semen en el hisopo vaginal no significa que no hubiera habido penetración vaginal, a la vista de la convincente declaración prestada por la víctima, y teniendo en cuenta que la penetración anal fue posterior y allí eyaculó sin ninguna duda. Además, en la primera exploración ginecológica se apreció una lesión en la zona genital, concretamente una excoriación en el introito vaginal, compatible con la penetración vaginal mantenida por la víctima. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2021 ( STS 454/2021) aclara que el tipo penal de la violación no requiere para su consumación que se haya producido una penetración total, sino que basta la superación de la "horizontalidad" en la zona sexual femenina por leve que sea ese acceso o contacto, entendiendo por "horizontalidad" la zona superficial referida al mero tocamiento externo. Hemos de entender que el Tribunal Supremo modifica de este modo su jurisprudencia sentada en la sentencia de 30 de octubre de 2015 ( STS 680/2015) y en las sentencias allí citadas ("la STS 514/2009, de 20/05" y "la STS 1010/2011, de 30/09"). En todo caso, los informes periciales aludidos corroboran sin ninguna duda la penetración anal, lo que es suficiente para entender consumado el delito de agresión sexual, aunque no se hubiera producido una penetración vaginal.

6. El dictamen del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (informe de ensayo N° NUM006, de fecha 16/4/2021), ratificado en el juicio por sus autores, analiza las huellas palmares encontradas en la superficie del cristal lado izquierdo de la ventana (" la distancia existente entre la zona forzada de la verja y la pared es de 29 cm" -atestado núm: NUM004); y concluye identificándolas con las huellas propias de Vidal.

7. Asimismo, el dictamen del Departamento de Identificación del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (informe de ensayo n° NUM007), también ratificado en el juicio por sus autores, analiza la huella dactilar encontrada en el cuchillo que estaba en la cocina y que fue hallado en la mesa del comedor, en cuyo mango de madera se observó una mancha de sangre con patrón de transferencia; y concluye que esa huella corresponde al dedo índice de la mano izquierda de Vidal.

8. También contamos con los datos objetivos que resultan de la prueba documental y con los informes periciales obrantes en los autos, ninguno de los cuales ha sido impugnado o cuestionado.

TERCERO: CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS

1. (1) Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual en su modalidad de violación con penetración anal y vaginal cometido contra persona especialmente vulnerable por razón de su edad, previsto y castigado en el artículo 180.1-3.ª del Código penal, en relación con sus artículos 178 y 179, sin perjuicio de la concurrencia de los concursos a los que más adelante nos referiremos. A la vista de lo declarado en los hechos probados, concurren todos los elementos del tipo de la violación, incluso aunque no hubiera habido penetración vaginal, como hemos anticipado.

(2) No concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1-1.ª ( cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio), como vamos a ver.

(3) La jurisprudencia aclara que " ese carácter degradante, humillante o vejatorio ha de predicarse de la violencia o intimidación y no de los actos sexuales", es decir, " la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución"; que lo relevante es el 'plus' de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación"; que hay que partir " de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo"; que " sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio"; que el precepto se refiere a " los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento" ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 [ STS 62/2018], y las sentencias allí citadas).

(4) Con independencia de la especial reprochabilidad de los hechos, lo cierto es que el acusado solo empleó la violencia suficiente para doblegar la voluntad y la débil resistencia de la víctima: se abalanzó sobre ella; le puso los dedos en la boca y una almohada en la cara para que dejara de gritar y no pudiera pedir auxilio; la agarró con fuerza por los brazos; la desvistió arrancándole el camisón, las bragas y los pañales que llevaba en ese momento; la tiró al suelo; la arrastró lo suficiente para facilitar la agresión; quiso introducirle el pene en la boca, pero ella se opuso fuertemente y no lo consiguió; la penetró vaginalmente con su miembro viril y también analmente tras darle la vuelta. No apreciamos, por tanto, ese extra de antijuridicidad caracterizado por un exceso de brutalidad o vejación ni un aumento de sufrimiento más allá de los niveles propios del delito de violación, sino solo los actos violentos inherentes a toda agresión sexual.

(5) Sí concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 180.1-3.ª: cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad. La Sra. María Luisa es una anciana que contaba nada menos que noventa y cuatro años cuando ocurrieron los hechos, lo que, como es notorio, conllevaba que tuviera los achaques propios de la edad (llevaba un pañal para incontinencia -que ella llamó compresa) y la fragilidad de su condición física.

2. (1) Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada en grado de tentativa ( artículos 16, 62 y 241.1 del Código penal), frente a lo sostenido por el Ministerio Fiscal y por las demás acusaciones.

(2) La prueba objetiva con que contamos para demostrar ese delito se encuentra en las fotografías tomadas por la Guardia Civil al hacer la inspección ocular, pero de ellas no se desprende que el acusado hubiera estado buscando -aunque infructuosamente según la tesis acusatoria- bienes de valor en los cajones de los muebles de la vivienda. Solo vemos un cajón entreabierto del armario del salón de la planta baja (página 20 del informe de inspección técnico ocular número NUM008), lo que no es suficiente para entender una búsqueda generalizada de objetos de valor, con más motivo cuando tal situación pudo deberse a circunstancias ajenas a la actuación del acusado, como que el cajón no cerrara bien o que hubiera sido dejado así por descuido.

(3) De hecho, la Guardia Civil informó a continuación lo siguiente: " El salón de la vivienda se encuentra ordenado, sin señales de lucha o violencia. La puerta inferior izquierda del armario existente se observa entreabierta, aunque los objetos de su interior aparecen ordenados y las cajas cerradas. (Imagen número 31 y 32)". En la página 17 del mismo informe se añade lo siguiente: " No se observa señales de lucha o violencia en la cocina, observándose en el momento de la inspección ocular los objetos sin daños y los cajones y puertas de armarios cerrados. (Imagen número 25 y 26)". Y en la página 3 del atestado número NUM004 se defiende idéntico criterio: " De las investigaciones que se han llevado a cabo se ponía de relieve que el autor había accedido a la vivienda con ánimo de cometer un delito sexual, descartándose el móvil del robo pues no se han sustraído joyas u objetos de valor de la víctima, teniendo conocimiento que la víctima vivía sola". El dormitorio sí se aprecia revuelto en las fotografías, pero debió de quedar así a consecuencia de la agresión sexual. El traslado del cuchillo al que nos hemos referido anteriormente tampoco es decisivo a los efectos analizados.

(4) La prueba testifical practicada no es decisiva. Así, el hijo de la víctima se limitó a dar una opinión subjetiva cuando fue preguntado si el autor estaba buscando algo: " me dio esa impresión".

(5) En consecuencia, debemos absolver al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en casa habitada en grado de tentativa

3. (1) Los hechos que se declaran daños son también constitutivos de un delito de allanamiento de morada, según la calificación alternativa al delito de robo planteada por la acusación particular (y la calificación directa formulada por la acusación popular), previsto y castigado en el artículo 202.1 del Código Penal, en concurso medial con el delito de agresión sexual.

(2) La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2016 [ STS 34/2016] sienta al respecto la siguiente doctrina: "[...] se constata en efecto una relación de medio a fin entre el allanamiento de morada y la agresión sexual. Pero eso no lleva a embeber en la agresión el allanamiento de morada, sino a afirmar una relación de concurso medial (distinto del ideal, pero equiparado al mismo a efectos penológicos hasta la reforma de 2015). / En el allanamiento se detecta una progresión delictiva en la que se comienza por una modalidad menos grave para pasar luego a la agravada: el acusado entra sin el consentimiento de la víctima pero sin emplear violencia o intimidación. Lo que ha comenzado siendo un allanamiento básico se convertirá en el agravado cuando surge una violencia sobre la moradora que persigue también la permanencia en la morada al servicio de la agresión sexual. Hay pues un allanamiento de morada del art. 202.2 CP , pero en relación de concurso medial".

4. (1) Por lo que se refiere al delito de lesiones psíquicas imputado por la acusación particular y por la acusación popular (se daría en concurso ideal del artículo 77.1 con el de violación), el artículo 147.1 del Código penal alude ciertamente no solo a quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su " integridad corporal" (lesiones físicas), sino también al quebranto de " su salud física o mental".

(2) La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2016 ( STS 245/2016) resume la doctrina jurisprudencial sobre ese delito en el sentido siguiente:

" Esta Sala, en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 10 de octubre de 2003, tomó el siguiente Acuerdo: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil"".

" Se trata de una regla general que admite excepciones, implícitamente contempladas en el acuerdo al decir que las lesiones psíquicas quedan consumidas en el tipo delictivo correspondiente "ordinariamente". Como se explica en la STS nº 721/2015, de 22 de octubre , se admiten excepciones ( STS 1250/2009, de 10 diciembre , entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico".

"[...] para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable. Es decir, que el autor, respecto a las lesiones psíquicas, actúe con dolo directo o eventual".

" Y aunque [...] se hace referencia a la necesidad de que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión, inmediatamente esos efectos se relacionan con aspectos del hecho típico del otro delito, que por su naturaleza exceden de lo que podría considerarse normal, que están encaminados a causar en la víctima una especial alteración del ánimo o bien de los que el autor podría deducir sin dificultad que las consecuencias superarían las que habitualmente son propias de tal conducta delictiva, dada la modalidad de ejecución y el resto de circunstancias de hecho".

" Tal como se decía en la STS nº 1400/2005, de 23 de noviembre [...] , la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones [...] : una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas. Y, más adelante, otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual". [En cualquier caso, la jurisprudencia ha negado la posibilidad de lesiones psíquicas causadas por imprudencia ( sentencia, por ejemplo, de 1 de marzo de 2018 - STS 103/2018)].

(3) Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 ( STS: 99/2022) ha efectuado las siguientes puntualizaciones:

" No puede obviarse que las alteraciones psíquicas -desconfianza, temor, incluso angustia- que de común sufre la víctima por la comisión de un delito violento ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena. Por lo que, ordinariamente, quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del artículo 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil, de conformidad a lo previsto en el artículo 116 CP - vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de diez de octubre de 2003, en el que, con relación a las alteraciones psíquicas provocadas por una agresión sexual, se fija, como criterio general, el efecto consunción. Criterio que ha sido extendido a otros supuestos de delitos violentos como los robos o las detenciones ilegales [...].

" De tal modo, el juicio normativo se nutre de un componente cuantitativo y cualitativo para medir el grado, alcance y relación funcional entre las lesiones y la propia acción. Para que las lesiones psíquicas adquieran autonomía típica deben, por la forma de comisión, por la especial energía criminal empleada, por la desviación del plan criminal trazado, exceder del resultado y de la consecuencia propia del delito cometido".

(4) En el presente caso, no apreciamos la condición objetiva necesaria para apreciar el delito de lesiones psíquicas, cual es la existencia de una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas, por lo que no procede calificar los hechos como delito de lesión psíquica autónomo en concurso ideal con un delito de violación.

(5) Así, ya hemos descartado anteriormente un especial trato degradante o vejatorio (artículo 180.1-2.ª); o, como indica la sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, no se identifican ni especiales marcadores de crueldad ni tampoco desviaciones significativas respecto a la finalidad criminal en el empleo de la violencia o la intimidación, aparte de que su apreciación habría descartado el delito de lesiones psíquicas por aplicación del principio de consunción, como vamos a ver seguidamente.

(6) Por otro lado, la situación de especial vulnerabilidad por razón de la edad ya ha sido tenida en cuenta para calificar los hechos dentro del subtipo agravado del artículo 180.1-3.ª. Es decir, se trata de una circunstancia ya valorada por el legislador para tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que queda consumida en la propia acción violenta que ha servido en este supuesto para calificar el delito de agresión sexual agravada, conforme al criterio de la consunción previsto en el artículo 8-3.ª del Código penal [" El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél"] y al principio general non bis in idem.

(7) En suma, el estrés postraumático grave y el perjuicio personal particular por pérdida de la calidad de vida, también calificado de grave, al perder la autonomía previa y necesitar la ayuda de una tercera persona para el vestido, la higiene, el aseo y la movilización, son secuelas derivadas de los actos necesarios para consumar la violación y no de otros actos distintos que pudieran estar caracterizados por su brutalidad, degradación o vejación o un mayor agravio al normal aumentando el sufrimiento grado de la víctima.

(8) Además, en ningún caso cabría tipificar los hechos como delito menos grave de lesiones psíquicas comprendido en el artículo 147.1, dado que (siguiendo las palabras utilizadas en la citada sentencia de 9 de febrero de 2022) no consta el concreto tratamiento médico objetivamente necesario para la obtención del fin curativo. Las Audiencias provinciales equiparan al tratamiento médico el tratamiento psicológico siempre que haya sido impuesto o pautado por un médico psiquiatra como necesario para la curación; pero en el caso enjuiciado tampoco consta un tratamiento psicológico, ni tampoco que, de existir, hubiera sido prescrito por un médico y menos aún por un médico psiquiatra.

(9) Por todo ello, procede absolver al acusado del delito de lesiones psíquicas.

5. (1) El Ministerio Fiscal también califica los hechos como constitutivos de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , hemos de entender que a causa de las lesiones físicas sufridas, para cuya sanación requirió de primera asistencia facultativa: una equimosis en la escápula derecha; excoriación de aproximadamente 5 cm en la parte superior de la espalda; una erosión a nivel supraclavicular derecho; en la zona genital, una excoriación en el introito vaginal.

(2) La lesión en la zona genital es inherente al propio ataque contra la indemnidad sexual y no fue ocasionada de modo deliberado, sino a consecuencia del forzado acto carnal, por lo que debe quedar absorbida por el delito de violación.

(3) Por el contrario, las demás lesiones (equimosis en escápula derecha, dos equimosis en la zona de la flexura de la cadera derecha y en la cara anterior del muslo derecho, excoriación de aproximadamente 5 cm en la parte superior de la espalda y una erosión a nivel supraclavicular derecho y en la zona genital) fueron causadas de forma intencionada y adicional, como medio para vencer la resistencia de la víctima y con entidad autónoma (como dijimos en nuestra sentencia de 27-IV-2020 citando las sentencias del Tribunal Supremo 506/2008, de 17-7 y 892/2008, de 11-12, entre otras), al superar el umbral de lo que la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 llama "nimiedad cuantitativa" o "extremada levedad". Procede, en consecuencia, sancionar ambas acciones por separado conforme a las reglas del concurso real previsto en el artículo 73 ( sentencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 17 de enero de 2019 [ STS 13/2019]).

(4) En conclusión, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito leve de lesiones, previsto y castigado en el artículo 147.2 del Código penal.

6. (1) La acusación popular sostiene en solitario que los hechos son constitutivos de un delito leve de daños, previsto y castigado en el artículo 263.1 [párrafo segundo] del Código Penal . Dado que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han formulado acusación por daños, debemos examinar la legitimación de la acusación popular para interesar individualmente la condena por tales hechos.

(2) Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2021 ( STS 842/2021) sintetiza la doctrina recaída en torno a la legitimación de la acusación popular siguiendo los criterios sentados en los famosos " caso Botín" ( sentencia de 17 de diciembre de 2007) y " caso Atutxa" ( sentencia de 8 de abril de 2008). Esencialmente, el Tribunal Supremo interpreta el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en sede de procedimiento abreviado, pero cuyas consideraciones entendemos que tienen alcance general y que por ello son trasladables al procedimiento ordinario o sumario aquí tramitado) en el sentido siguiente:

a) Está vedada la acusación solitaria de la acusación popular frente a delitos en los que predominan intereses cuya titularidad está focalizada en personas jurídicas, públicas o privadas, concretas, identificables, cuando estas expresamente, y en armonía con la posición del Ministerio Público, exteriorizan su decisión de apartarse de la acusación por considerar que los hechos no tienen relieve penal.

b) Se les reconoce, sin embargo, legitimación, aun contradiciendo la posición procesal del Ministerio Público, en infracciones que tutelan intereses sociales que no radican en nadie en particular, sino que son difusos, colectivos, de forma que no puede señalarse un concreto perjudicado diferente al genérico cuerpo social.

(3) En el caso de autos, no nos encontramos ante un delito que tutele intereses difusos ni colectivos, sino ante un delito, de daños, en el cual predomina el interés particular de una persona totalmente identificada por los desperfectos ocasionados en la vivienda. Por consiguiente, la acusación popular carece de legitimación para instar una condena que ni el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública ni la propia perjudicada han solicitado, de manera que en el trámite en el cual nos encontramos procede decretar la absolución por el delito leve de daños.

CUARTO: AUTORÍA.

De los expresados delitos, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Vidal, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO: CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL. PENAS Y MEDIDAS A IMPONER

1. En la comisión de los hechos enjuiciados, no concurren ni se han alegado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer las penas que seguidamente se van a referir siguiendo la regla prevista en el artículo 66.1-6.ª del Código penal.

2. (1) Respecto al delito de agresión sexual en su modalidad de violación con penetración anal y vaginal cometido contra persona especialmente vulnerable por razón de su edad, previsto y castigado en el artículo 180.1-3.ª, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, previsto y castigado en el artículo 202.1 del Código Penal, el artículo 77.1, inciso segundo, y 3 dispone lo siguiente: " se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior".

(2) Concretamente, la modalidad del delito de violación aludida lleva aparejada pena de prisión de doce a quince años y lo castigaríamos individualmente con una pena de catorce años, de acuerdo con la gravedad de los hechos que se desprende del correspondiente apartado (ataque a una anciana de noche cuando se encontraba dormida en su propia habitación, dos penetraciones y un intento de una penetración bucal) y con las circunstancias personales del acusado.

(3) El delito de allanamiento de morada conlleva una pena de prisión de seis meses a dos años y lo castigaríamos con una pena de un año y seis meses, con arreglo también a tales circunstancias.

(4) La suma de ambas penas, quince años y seis meses, supera el límite máximo de la pena prevista para la infracción más grave, lo que nos debe llevar a aplicar esa misma pena en su mitad superior (de trece años, seis meses y un día a quince años), conforme a la regla fijada para el concurso medial en el citado artículo 77.3 y conforme a los criterios expresados en el citado artículo 66. En concreto, nos parece oportuno imponer una pena de catorce años y seis meses.

(5) En cuanto a las penas de prohibición de comunicación y de aproximación, el artículo 57.1 del Código penal señala que las autoridades judiciales, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y la inviolabilidad del domicilio, entre otros, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave; pero si la persona condenada lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave; y que, en este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por la persona condenada de forma simultánea. A la vista de la edad de la víctima, entendemos oportuno que las prohibiciones tengan una duración por un tiempo superior de un año al de la duración de la pena de prisión impuesta, lo que hace un total de 15 años y 6 meses, cuyo cumplimiento se hará de forma simultánea a la pena privativa de libertad.

(6) Sobre la base de los mismos preceptos y dado que el acusado carece de todo arraigo en Tamarite de Litera, nos parece proporcionado imponer, además, la pena de prohibición de residir en esa localidad, como se solicita por la acusación particular, por el tiempo antes indicado.

(7) También procede imponer, como se pide, la medida de libertad vigilada al amparo del artículo 192.1, en atención a la peligrosidad del autor, por el tiempo de diez años, la cual se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, como dispone el mismo precepto. No obstante, no procede determinar ahora el alcance de la libertad vigilada, sino que se concretará eventualmente por el procedimiento previsto en el artículo 106.2 del Código penal, el cual se iniciaría dos meses antes de la extinción de la pena de prisión, a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, según lo dispuesto en el citado artículo 106.2.

(8) Conforme a lo previsto en el artículo 89.3 del Código penal y a fin de oír específicamente a las partes sobre la expulsión del territorio español, la Sala se pronunciará con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena por la expulsión del territorio español una vez declarada la firmeza de la sentencia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes.

3. El delito leve de lesiones del artículo 147.2 (lleva aparejada una pena de multa de uno a tres meses) debe ser castigado con una pena de multa de dos meses, superior al límite mínimo, atendiendo la pluralidad de lesiones causadas y a la propia gravedad del hecho que se deduce de todo lo declarado anteriormente, con una cuota diaria de cuatro euros, muy cercana al límite mínimo señalado en el artículo en el artículo 50.4, dada la situación económica del acusado, la cual podemos equiparar a la indigencia (entró en España viajando en una patera y fue considerado un " mena" [el conocido acrónimo de "menor extranjero no acompañado"] por la Administración pública catalana, hasta que decidió marcharse a Tamarite de Litera).

SEXTO: RESPONSABILIDAD CIVIL.

1. Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, según el artículo 116 del Código Penal.

2. Para la fijación de la indemnización correspondiente a las lesiones, no vemos inconveniente en partir orientativamente el baremo de tráfico que consta como anexo en la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pero solo para valorar la primera de las partidas reclamadas, " perjuicio personal básico por pérdida temporal de la calidad de vida básico", concepto que se refiere a la clásica indemnización por días de curación de las lesiones físicas (15 días), de acuerdo con lo informado por el médico forense. Nos parece oportuno acoger la cantidad de 600 euros reclamada por la acusación particular, cuya justificación resulta de aplicar un incremento o porcentaje del 25% a lo establecido en el baremo, dado el carácter doloso de las lesiones.

3. Los demás conceptos objeto de reclamación por una u otra parte en concepto de daños personales son los siguientes (vamos a indicar la cantidad máxima reclamada por cada uno, la cual corresponde a la solicitud planteada por la acusación particular):

- secuela de estrés postraumático (15.000 euros);

- perjuicio personal particular por pérdida de la calidad de vida por secuelas valorada como grave (105.0000 euros);

- indemnizaciones de ayuda de tercera persona (25.000 euros);

- perjuicio moral por pérdida de la calidad de vida de familiares (150.000 euros).

- indemnización patrimonial por lucro cesante por incapacidad para realizar cualquier trabajo o actividad profesional o la totalidad de las tareas del hogar derivada de las secuelas padecidas (10.000 euros);

- daños morales (80.000 euros).

4. (1) El total asciende, salvo error u omisión, a 385.000 euros, una cantidad que supera notablemente la indemnización que es concedida de ordinario por esta Audiencia provincial y por otros Tribunales en concepto de daño moral -en cuyo ámbito se encuentran las partidas referidas- derivados de una agresión sexual.

(2) La particularidad la encontramos en la " pérdida de la calidad de vida de familiares", cuyo beneficiario parece ser el hijo de la Sra. María Luisa. Aun siendo conscientes de que el artículo 113 del Código penal comprende a los familiares y a los terceros en el ámbito subjetivo de los perjudicados, lo cierto es que no se ha probado la pérdida de la calidad de vida del Sr. Demetrio más allá de la genérica alusión a ese concepto en el informe forense. De hecho, la víctima ha pasado a vivir a una residencia, en donde lógicamente recibirá la atención de cuidadores profesionales, mientras que, antes de ocurrir los hechos enjuiciados y cuando la Sra. María Luisa vivía sola en su casa con un alto grado de independencia, su hijo la visitaba todos los días y le hacía la compra y las gestiones no domiciliarias que fueran pertinentes, como se especifica en el mismo informe forense. Y si aplicáramos orientativamente el baremo de circulación, nos encontraríamos con que el artículo 100 de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor alude a los familiares de "grandes lesionados" cuando se refiere al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, así como a que trata de compensar la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria. Por todo ello, no procede el reconocimiento de la indemnización ahora analizada.

(3) En cuanto a las demás partidas, debemos reconocer, como en otros casos, una sola cantidad por daños morales sin aplicar el baremo de tráfico. Concretamente, debemos reconocer no solo el daño moral ínsito a la clase de delito cometido por los padecimientos psicológicos padecidos, y cuya prueba es innecesaria, sino también el especial daño psíquico propio causado a una víctima de tan avanzada edad, cuya sintomatología es descrita en el informe del médico forense: " Estrés postraumático grave. / [...] Estado actual. Resultado de la exploración física y psíquica (en su caso): / Se encuentra postrada en la cama. Consciente y orientada. Presenta un cuadro afectivo caracterizado por altos niveles de ansiedad y angustia, verbalizado constantemente episodios del hecho traumático sufrido acompañados de intensa vivencia afectiva que afectan a su capacidad de procesamiento cognitivo de los estímulos normales que le rodean, con consiguiente deterioro de su funcionamiento mental general, dando lugar a una afectación grave de su autoconfianza y autocompetencia que tiene como resultado la pérdida de su independencia. / [...] María Luisa presenta un Estrés postraumático muy grave con graves alteraciones de tipo afectivo con altos niveles de ansiedad y angustia y recuerdos recurrentes de episodios del hecho traumático mencionado, acompañados de intensa vivencia afectiva aversiva, lo cual afecta a la capacidad de procesamiento de información ordinaria del día a día, dando lugar a un deterioro de su capacidad y rendimiento cognitivo y a una afectación grave a sus sentimientos de autoconfianza y autocompetencia con el resultado de una pérdida de la autonomía previa. / Entiendo que la gravedad del hecho sufrido es tal que ha desbordado su capacidad de afrontamiento y procesamiento (ya limitada por su edad avanzada), con el agravante de no poder encajar los mismos en sus esquemas cognitivos, produciéndose una ruptura en su devenir diario que, lamentablemente, por su edad avanzada, no va a tener tiempo de reajustar para obtener un nuevo equilibrio mínimamente satisfactorio, optando por la solución más efectiva a corto plazo para evitar el dolor psicológico que es la huida (del mundo y de la realidad)". A la vista de todo ello, entendemos oportuno conceder la cantidad de 35.000 euros por daño moral, a fin de compensar el sufrimiento psíquico de la víctima, y de acuerdo con los precedentes mantenidos por esta Audiencia provincial.

5. Asimismo, debemos reconocer la suma de 230,08 euros por los desperfectos causados en su vivienda.

6. De este modo, la total indemnización ascenderá a 35.830,08 euros [600 + 35.000 + 230,08].

SÉPTIMO: COSTAS.

1. Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

2. En el pago de las costas, deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Últimamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 (658/2019) defiende la inclusión de las costas de la acusación particular " por estimación "sustancial" de las peticiones del escrito acusatorio, dada la singularidad y circunstancias del caso". Además, en el presente caso la acusación particular ha sido relevante para apreciar el delito de allanamiento de morada.

3. No obstante, la absolución por dos de los cuatro delitos graves o menos graves objeto de acusación, el delito de robo y el delito de lesiones psíquicas, conlleva la declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

4. Con arreglo a todo lo argumentado, no hay razones para incluir en las costas las producidas por la acusación popular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.