Sentencia Penal 69/2024 A...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Penal 69/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 30/2021 de 29 de enero del 2024

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Enero de 2024

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO

Nº de sentencia: 69/2024

Núm. Cendoj: 08019370202024100047

Núm. Ecli: ES:APB:2024:2563

Núm. Roj: SAP B 2563:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION VEINTE

Procedimiento Sumario Ordinario 30/2021

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer

Núm. 6 de Vilanova i la Geltrú

Diligencias Previas

Sumario 1/2020

SENTENCIA nº 69/2024

Tribunal

D. José Emilio Pirla Gómez

Dª. Elena Iturmendi Ortega

Dª. Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 29 de enero de 2024

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial, el presente procedimiento Sumario procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 6 de Vilanova i la Geltrú, celebrado el pasado día 16 de enero de 2024, seguido por delito de Agresión sexual con acceso carnal; amenazas graves; dos delitos de maltrato de género; y violencia de género habitual, contra el acusado, D. Jesús Manuel, con NIE NUM000, nacional de Perú, residente legal en España, con antecedentes penales vigentes no computables a los efectos de reincidencia. Comparece el procesado bajo la dirección letrada de D. Adel Beni Mohssen El Kajal y representado por el Procurador D. Óscar Martínez Vega.

Es parte el Ministerio Fiscal, que viene representado por la Ilma. Sra. Adriana Lacueva Bertolacci. Comparece como acusación particular, Dª. Salome, representada por la Procuradora Dª. Estefanía Martínez García, y bajo la dirección letrada de D. Diego De Haro Martos.

Es magistrada ponente Dª. Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Las acusaciones, pública y particular, en su escrito de conclusiones provisionales, que elevaron a definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de:

A) Delito de malos tratos habituales previsto penado en el artículo 173.2 Código Penal.

B) Dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar previstos y penados en el artículo 153.1 y 153.1.3 del Código Penal.

C) Un delito agresión sexual con acceso carnal previsto y penado en el art. 179 CP.

D) Un delito amenazas previsto y penado en el artículo 169 segundo del Código Penal.

Solicitaron las acusaciones la concurrencia de las modificativas agravantes siguientes:

Respecto al delito C) (violación) la circunstancia agravante de discriminación basada en razones de género prevista y penada en el artículo 22.4 del Código penal, y la circunstancia agravante de parentesco prevista y penada en el artículo 23 del Código Penal.

Respecto al delito D) (amenazas del 169 CP) la circunstancia agravante de discriminación basada en razones de género prevista y penada en el artículo 22.4 del Código penal, y la circunstancia agravante de parentesco prevista y penada en el artículo 23 del Código Penal.

Así mismo, interesaron la imposición de las siguientes penas, medidas y consecuencias:

A) Por el delito del 173.2 CP, la pena 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición del derecho a la tenencia porte de armas por un periodo de 4 años, prohibición de aproximarse a la SRA. Salome y a su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o a cualquier lugar frecuentado por ésta, a una distancia inferior de 1000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en un año a la pena de prisión que se imponga. A tenor del último párrafo del artículo 173.2 CP, se imponga al acusado una medida de libertad vigilada de 1 año.

Por cada uno de los B) DOS delitos (153.1 CP) la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo ce la condena, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años, prohibición de aproximarse a la SRA. Salome y a su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o a cualquier lugar frecuentado por ésta, a una distancia inferior de 1000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio de superior en un año a la de prisión se imponga.

Por el cielito C) (violación), la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros a la SRA. Salome, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o, cualquier otro en que se encuentre por tiempo en 10 años superior a la pena de prisión impuesta, así como, la prohibición de comunicarse con la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal por cualquier medio de comunicación, verbal, escrito o visual por tiempo de 10 años superior a la pena de prisión impuesto, y ello de conformidad con lo previsto artículo 57 del Código Penal, en relación con el artículo 48 del mismo cuerpo legal.

La medida de libertad vigilada con una duración de 10 años para su ejecución con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal

Por el delito D) (amenazas del 169 CP) la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a la SRA. Salome a su domicilio, lugar de trabajo o de estudios o a cualquier lugar frecuentado por ésta, a una distancia inferior de 1000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en tres años a la pena de prisión que se imponga.

Costas Procesales ( artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LEC)

En concepto de Responsabilidad civil, las acusaciones solicitaron en sus conclusiones provisionales, la cantidad de 16.000 euros, en concepto de daños morales y en la cuantía de 600 euros correspondientes a las lesiones causadas. No obstante, la Sra. Salome, renunció de manera expresa en el acto de juicio a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle. Por lo que, en atención al principio de rogación del derecho civil, la petición por responsabilidad civil quedó sin efecto.

SEGUNDO. - La defensa del acusado solicitó en sede de conclusiones provisionales, la libre absolución de su patrocinado por considerar que no se pudo acreditar la conducta típica atribuida, al elevar las mismas a definitivas interesó del Tribunal, interesó la defensa, como petición subsidiaria a la absolución, 1) la aplicación de la atenuante de "intoxicación alcohólica" del 21.1 en relación al 20.2 CP y 2) la de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, ha resultado acreditado que:

1.- El procesado, Sr. Jesús Manuel, mantuvo una relación matrimonial con convivencia con la Sra. Salome, aproximadamente desde el año 2002 hasta el año 2019. Durante todo ese tiempo y hasta 2018 la relación entre ambos, al margen de alguna disputa puntual, se mantuvo dentro de la normalidad. Fruto de su matrimonio tienen un hijo. A partir del año 2018, la relación comenzó a deteriorarse con peleas en las que ambos se faltaban al respeto y se insultaban. Por ese motivo, se plantearon separarse

2.- a) En la noche del 21 al 22 de junio de 2018, en el domicilio común sito en DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001, se desencadenó una pelea sobre las 23:00, cuando el procesado regresó al hogar, afectado levemente por una previa ingesta alcohólica. En el transcurso de la misma ambos se insultaron y el procesado, con ánimo de menoscabar la integridad física de la Sra. Salome, empezó a golpearla con las manos y con la correa de su cinturón.

b) Esa misma noche, la condujo violentamente hasta la habitación y la arrojó en la cama, cogiéndola por el cuello y presionándole el pecho con una mano. En esa situación y con ánimo de atentar contra la libertad sexual de su esposa, pese a la insistente negativa de esta a mantener relaciones, el procesado, hizo caso omiso, se bajó los pantalones e introdujo su miembro viril en la vagina de la Sra. Salome, llegando a eyacular dentro.

El día 22 a primera hora de la mañana, ambos acudieron a una farmacia de guardia en la que suministraron a la Sra. Salome la pastilla "del día después".

3.- a) El 23 Junio de 2019, verbena de Sant Joan, el procesado se hallaba en el salón-terraza del domicilio familiar, sobre las 20 horas, afectado levemente por la previa ingesta alcohólica, inició una fuerte discusión con la Sra. Salome, mientras el hijo común menor de edad, se encontraba en su habitación del mismo domicilio, lo que no le impedía escuchar los gritos. Esa noche, el procesado portando un cuchillo en la mano, pero sin blandirlo, ni acercárselo al cuerpo de su esposa, y, con ánimo de amedrentarla, le dijo: "ERES UNA PERRA, QUE SÉ QUE ESTÁS CON ALGUIEN, OS voy A MATAR A ÉL Y A Tl", causándole con esa conducta temor a la mujer.

c) Como consecuencia de ese episodio y los hechos descritos en el hecho 2 a) y b), la Sra. Salome, fue visitada de urgencias en el Hospital DIRECCION002 esa misma noche de 23 de junio de 2018, a las 1:48 horas de la madrugada, presentando lesiones consistentes en: equimosis en la región torácico abdominal izquierda, así como en el brazo y en el muslo derecho y una elevación en región superior de hemitórax derecho, que precisaron para sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, invirtiendo en su curación 10 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que queden secuelas. Las lesiones se recogieron en el informe de sanidad emitido por los médicos forenses en fecha 10 de septiembre de 2019.

4.- a) En fecha 8 de septiembre de 2019, sobre las 02:00 horas de la madrugada, en un lugar no determinado de la localidad de DIRECCION001, cuando la SRA. Salome se disponía a abandonar la fiesta de la Vendimia de dicha localidad, el procesado, afectado levemente por una previa ingestión alcohólica, con ánimo de menoscabar la integridad física de su exmujer, se dirigió a ella en su vehículo e inició una discusión con ella. Durante la misma, la cogió y empujó contra la pared, marchando después del lugar.

b) Como consecuencia de estos hechos la SRA. Salome sufrió lesiones. Tras ser explorada, se emitió informe por el Hospital de DIRECCION003, ese mismo día a las 13:22 horas, en el que se consignaron las siguientes: equimosis en ambos laterales del cuello, contractura paravertebral y dolor en la zona parietal posterior, que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, invirtiendo en su curación 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin que queden secuelas.

La Sra. Salome, explicó a su hermana y a los médicos que la atendieron en su primera asistencia lo sucedido en los tres episodios descritos anteriormente en los apartados 2 a 4.

5.- Iter procesal: El 9 de septiembre de 2019, se inició la instrucción preprocesal con el atestado policial a raíz de denuncia interpuesta por parte de la Sra. Salome ante los Mossos d' Esquadra de DIRECCION004. Remitido atestado al Juzgado de guardia, se incoaron diligencias urgentes e inició la fase sumarial.

El día 10 de septiembre de 2019, se dictó resolución en la que adoptaron medidas cautelares contra el procesado por su presunta participación en la comisión de delitos de violencia de género y agresión sexual. Concretamente, el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Vilanova i a Geltrú, dictó auto en el que se impuso al procesado la prohibición de aproximarse a la Sra. Salome a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio o procedimiento, considerando la resolución que existían indicios suficientes de criminalidad contra su persona y riesgo para la denunciante.

El 22 de noviembre de 2021, se declaró concluso el Sumario, previa acumulación de procedimientos y su devolución para la subsanación de determinadas diligencias. Tras ello, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial que tuvieron nuevamente entrada en esta sección especializada el 13 de diciembre de 2021.

El 10 de febrero de 2022, se dictó auto por esta Sección de apertura de juicio oral y se dio traslado al Ministerio Fiscal para su calificación. El 5 de abril de 2022, tuvo entrada en esta sección el escrito de la acusación pública y se confirió traslado a la acusación particular y posteriormente a la defensa. Evacuados los trámites, se dictó diligencia el 5 de julio de 2022 en el que quedaron los autos para su señalamiento previa admisión de las pruebas pertinentes. El 19 de julio de 2022, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas por las partes. Por diligencia de ordenación del mismo día, se señaló la celebración del acto de juicio, atendiendo a la agenda de señalamientos de esta Sección, los días 16 y 17 de enero de 2024.

5.- La Sra. Salome, renunció en el acto de juicio oral, tanto a que se practicase su declaración mediante mampara o videoconferencia desde otra sala, como a cualquier indemnización que pudiera legalmente corresponderle derivada de las lesiones o del daño moral. La Sra. Salome, ha superado cualquier secuela psicológica o psíquica derivada de lo sucedido.

Fundamentos

PRIMERO. - 1.1 Los hechos probados, son el resultado de la valoración de la prueba practicada con todas las garantías ante este tribunal y son constitutivos -por orden del relato histórico- de:

2.a.) Un delito de maltrato de género del art. 153.1 y 3 CP en domicilio familiar;

2.b) Un delito de violación a la esposa del art. 178; 179; y 180.1º y 4º CP en la redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, más favorable;

3.a) Un delito de amenazas de género en el domicilio familiar y a presencia del hijo menor del art. 171.4º y 5º CP.

4.) Un delito de maltrato de género del art. 153.1 CP.

En todos los episodios violentos, el procesado se encontraba levemente afectado en su voluntad y comprensión, por la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Consta así mismo, una demora injustificada, no atribuible al procesado en la tramitación del procedimiento de casi cinco años.

1.2 Tal como desarrollaremos, no ha podido acreditarse por parte de las acusaciones la comisión por el procesado de un delito adicional de violencia de género habitual; y tampoco que esgrimiese el cuchillo a la Sra. Salome o que se lo acercase al cuello. No se ha practicado prueba bastante para determinar la gravedad exigida en el art. 169 CP en las amenazas proferidas en el hecho probado 3.a) que se degradarán, como veremos, a las amenazas leves de género previstas en el art. 171.4 y 5 CP.

Tampoco se ha acreditado, la concurrencia de la agravante de género del art. 22.4º CP , concretamente en el delito de violación del hecho 2b. No se aplicará la modificativa mixta de parentesco por venir integrada en las agravaciones previstas para la agresión sexual por el art. 180.1. 4ª CP (LO 10-22, de 6 de septiembre)

1.3 Sentada la anterior introducción en aras a una mayor claridad, la valoración probatoria que nos conduce a esa convicción, ha sido alcanzada por el tribunal, mediante la práctica de la siguiente prueba:

a) Declaración de la Sra. Salome, denunciante y personada como acusación particular; b) Partes médicos de lesiones inmediatos y periciales posteriores de los médicos forenses; c) Testificales de referencia de la hermana de la denunciante y de la trabajadora social del Ajuntament de DIRECCION001. d) Declaración del acusado.

Exponemos a continuación el andamiaje argumental probatorio que nos conduce a plasmar y alcanzar ese relato histórico incriminatorio.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba.

2.1 Declaración de la Sra. Salome.

En el análisis y valoración de la prueba ha de tenerse en cuenta que, en delitos que se cometen en la intimidad, como los de violencia de género y contra la libertad sexual, es frecuente que, como prueba nuclear, que se disponga de un único testimonio directo, el de la víctima, cuando además no existe confesión del procesado como ocurre en el presente caso. Y decimos prueba esencial o nuclear, porque pese a que constan los partes médicos inmediatos a suceder los hechos, además del pericial médico forenses, lo cierto es que la declaración de la testigo-víctima Sra. Salome resulta determinante, tomada y valorada en su integridad, es decir, tanto en lo que perjudica, como en lo que beneficia al procesado (21. 7º CP embriaguez; falta de apreciación del 169 CP; 173.2 CP; y 22.4 CP).

La testigo y ya podemos afirmarlo tras nuestra valoración, a su vez, víctima de los hechos, declaró con total seguridad y con, una más que evidente intención de minimizar lo sucedido para poder "pasar página" (sic) , aunque atendiendo a la obligación legal de decir verdad que le alcanza.

Es cierto que este tipo de delitos, merecen por su gravedad un especial reproche moral y social que impone por ese motivo una contundente reacción penal, atendiendo además a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atenta. Sin embargo, esto no quiere decir que la existencia de la declaración de la testigo-víctima se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues, como todas las pruebas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador, exigiéndose además en estos casos una reforzada motivación.

2.2 Respecto a las declaraciones emitidas por víctimas de este tipo de delitos, el Tribunal Supremo ( SSTS 458/2023 ; 389/2023 ; 569/2022 ; 569/2022 ; o 68/2020 entre otras muchas) ha venido afirmando que pueden ser actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia la declaración de la víctima; si bien ha delimitado los elementos que deben conjugarse en dichos testimonios para enervar por sí dicho principio constitucional y lo hace, en su doble vertiente de derecho fundamental y principio informador del proceso penal. Incluso la viene admitiendo ante la ausencia de cualquier corroboración "declaración contra declaración" pero exigiéndose una reforzada motivación por parte del órgano enjuiciador.

La testifical de la víctima, así pues, "puede ser prueba suficiente para condenar, pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio" ( STS 389/2023, de 24 de mayo ) .

En el caso que hoy enjuiciamos, contamos además con circunstancias corroboradoras que se examinarán, en primer lugar, de manera general y después se desgranarán una a una, siempre a partir de la testifical de la víctima, ponderando el "triple test" o los archiconocidos parámetros de contraste (que no requisitos) que sirven de herramienta al órgano de enjuiciamiento para esa valoración y que son:

2.3 a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de la relación previa acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza, más allá del legítimo derivado de los hechos, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando una incertidumbre incompatible con la formación de un estado de convicción inculpatorio asentado sobre bases firmes.

En el caso concreto, no hay ningún móvil en la testigo que encubra un deseo de venganza o resentimiento. Más bien al contrario, tal como reconoció incluso el letrado de la defensa en su cuidado informe, es evidente que no concurre en la Sra. Salome ningún tipo de animadversión frente al que fue su marido. Ha sido precisamente el testimonio de la víctima el que ha llevado a excluir tanto el delito de violencia de género habitual, como la amenaza del 169 CP, la agravante de género y a apreciar la atenuante analógica de embriaguez.

Sentado lo anterior, la Sra. Salome, no quiso, por no encontrarlo necesario, declarar evitando confrontación visual, renunció a la mampara o a la declarar en estancia distinta por videoconferencia. Se mostró tranquila en Sala, sentada a pocos metros del procesado. Nos explicó, que lo único que quería era pasar página, que no le deseaba nada malo y que ambos habían rehecho su vida, que el trauma de entonces (no negado y afectada recordándolo), lo tenía totalmente superado tras el paso de los años.

De hecho, el propio acusado, ante su negativa a reconocer los hechos y a preguntas de la representante del Ministerio Fiscal sobre las razones de la denuncia, se limitó a decir que "no lo sabía", no se mostró contrariado y tampoco le atribuyó algún móvil espurio o la tildó de mentirosa. Ambos mostraron en sede de plenario, como hemos señalado, una conducta tranquila y de respeto mutuo. Circunstancia que no se produce en todos los casos.

De otro lado, es cierto, como puso de manifiesto la defensa, que la interposición formal de denuncia se produjo tras haber transcurrido un año desde el primero de los episodios violentos, concretamente tras el episodio ocurrido en septiembre de 2019 cuando ya estaban separados. Sin embargo, esa tardanza resulta inane en este tipo de delitos según doctrina jurisprudencial ( SSTS 98/2020 y 125/2021 ), a lo que se añade que la Sra. Salome ofreció una fácil explicación. Relató, que no recordaba bien (hace casi cinco años y quería olvidar) pero se comprueba que, a las pocas horas de salir del hospital por la última agresión, interpuso denuncia. Insistió la testigo que nunca guardó silencio sobre los cuatro episodios violentos, acudió siempre uno o dos días después de ser agredida física y sexualmente, cuanto menos a recibir asistencia médica de urgencia, verbalizando el origen de las lesiones al facultativo, relatando lo sucedido inmediatamente a su hermana y después a la trabajadora social del Departament de Violència de Gènere de l'Ajuntament.

En otro orden de cosas, aunque no sea relevante por pertenecer por derecho a cualquier víctima, lo cierto es que la denunciante renunció a cualquier resarcimiento económico que pudiere derivarse de los hechos delictivos. Rechazó en plenario, de manera expresa a los 16.600 euros que se solicitaban en sede de conclusiones provisionales por las acusaciones. De modo que no es objeto de discusión (tampoco por la defensa) la ausencia de algún móvil de resentimiento previo;

b) Verosimilitud, el testimonio, con mayor razón al tratarse de la víctima-perjudicada, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido de la pura manifestación subjetiva. En este caso, como en la mayoría de delitos contra la libertad sexual o en el ámbito de la violencia de género, que se cometen en la más estricta clandestinidad, los datos corroboradores suelen consistir en testificales de referencia y periciales médicas o psicológicas, si bien, como hemos señalado, la presunción de inocencia puede enervarse con la sola declaración de la víctima, redoblándose el esfuerzo de motivación fáctica ( STS 68/2020, de 24 de febrero ).

Para colmar este parámetro de contraste, que no requisito, contamos con la pericial médico forense (fol.64; 125 a 127) habiendo ratificado su informe los tres médicos que la suscribieron. También obra en las actuaciones la documental de la que se sirvieron los peritos-forenses, consistentes en los informes médicos de asistencia inmediatos a las dos agresiones que se declaran probadas en los hechos 2.a y b y 4.a. de nuestro relato histórico (fol. 36 y 37) que después veremos con detalle.

En nada afecta a su relato, en lo referido a la agresión sexual, que esta no fuese visitada por el ginecólogo como apuntó la defensa. No siempre se objetivan lesiones en la zona vaginal en adultos, salvo que se haya producido una violencia desmesurada que se prevé además como subtipo agravado e incluso como delito independiente del resto.

En cualquier caso, en el nada desdeñable elenco de lesiones de junio de 2018, se objetivan entre otras, equimosis en brazo y muslo derecho, también en la zona del tórax (fol. 37).

Abriendo un necesario paréntesis, resulta evidente que la víctima, pese a la insistencia por la defensa en preguntas que se sitúan al límite del 709 Lecrim., no ha de mostrar resistencia física a la agresión sexual, la mera sumisión se produce en la mayoría de ocasiones por intimidación directa o ambiental o porque la grave situación la paraliza o bloquea.

Huelga señalar que, ni siquiera en tiempos remotos, se exigía a la víctima que arriesgase su integridad o su vida para acreditar su negativa a mantener una relación sexual que, como es sobradamente conocido, exige su previo consentimiento. Cerramos el paréntesis para poner de manifiesto que la corroboración objetiva de la declaración incriminatoria, se extrae en nuestro caso de los partes médicos de asistencia de urgencia inmediatos a los hechos (fol. 36 y 37) que recogen lesiones sufridas y que se corresponden con la mecánica de las agresiones denunciadas. A lo anterior se aúna la pericial forense, la testifical de referencia de la hermana de la víctima, y el seguimiento por los servicios sociales por Violencia de Género de l'Ajuntament de DIRECCION001, que también analizaremos seguidamente.

c) Persistencia en la incriminación. Al hilo de lo anterior, ya hemos señalado que, tanto en los delitos sexuales, como en los de violencia de género o doméstica, el Tribunal Supremo concluye con dos importantes afirmaciones: 1ª) Que la tardanza en interponer la denuncia (o verbalizar lo ocurrido) en nada desmerece la veracidad de la víctima, resultando habitual esa tardanza o incluso intento de ocultación de lo vivido. Así la SSTS 98/2020, de 5 de marzo y 125/2021, de 11 de febrero , señala que no puede interpretarse el mero retraso en denunciar como un elemento distorsionador cuando se enmarca el delito en un marco de convivencia conyugal o familiar con el agresor especialmente "los que alcanzan sustantividad propia como el ser compelida a mantener una relación sexual no deseada y finalmente impuesta (...) En suma, cuesta mucho denunciar, como para que el simple retraso en hacerlo prive de credibilidad su declaración".

La 2ª) doctrina del alto tribunal referida a este tipo de delitos se circunscribe a las exigencias, que en ocasiones y en términos de defensa, se plantea que el testimonio de la víctima deba ser idéntico -o mimético- desde la primera denuncia. Frente a ello, acude el alto tribunal a la denominada " declaración progresiva de la víctima". En su STS 695/2020, de 16 de diciembre , recuerda que la existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima, no pueden entenderse determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio. Progresividad en la declaración que puede ir avanzando en su explicación "conforme se le vayan haciendo nuevos interrogatorios y nuevas preguntas ante los hechos vividos. Ello no puede conllevar a que existan contradicciones que le haga al tribunal dudar de la veracidad de su testimonio". En el mismo sentido ya se había pronunciado en la STS 349/2019, de 4 de julio : "Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas (...) con la existencia de contradicciones relevantes y puras".

2.5 Extrapolando esas dos afirmaciones jurisprudenciales a nuestro supuesto, ninguna credibilidad resta a la declaración de la testigo-víctima, el hecho de que, tras acudir en todas las ocasiones al médico e incluso a la asistenta social, no se viese con fuerzas de verbalizar ante un juez hasta el último episodio sufrido en, tuve miedo, le manifestó a la asistenta social (fol. 141 a 144, ratificado en Sala). La testigo no cambió su versión, sino que finalmente y ante la última agresión decidió acudir a la policía, eso sí, portando los partes médicos de las agresiones anteriores. No resulta baladí la circunstancia clara de que, además de haber transcurrido casi seis años del primer hecho que "quería olvidar", lo cierto es que la víctima intentó exculpar en lo posible a su ex marido y omitió algunos detalles que agravarían la responsabilidad en los cuatro episodios violentos, intentando, como hemos señalado ut supra, evitándole mayores consecuencias penales.

En el análisis general de la declaración de la Sra. Salome, se comprueba que los anteriores criterios de valoración concurren, si bien, como señala nuestra jurisprudencia, ni siquiera pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias. Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal, así lo recuerda el Tribunal Supremo en sus, ya clásicas, resoluciones STS 964/2013, de 17 de diciembre , Auto TS 6/10/00 , STS 31/5/99 , 13/5/96 , STS 119/2019, de 6 de marzo y STS 68/2020, de 24 de febrero , entre otras y se mantiene en las más recientes ( SSTS 927/22 ; 389/23 y 458/23 ).

En este sentido, y en lo que se refiere a la pretendida comisión del delito de violencia habitual, la Sra. Salome, minimizó lo sucedido. Explicó que su relación de convivencia durante dieciséis años fue "normal", que no tenían problemas, más allá de algún conflicto puntual. Dijo que su exmarido antes de 2018 y durante todo el matrimonio "no era así". Es más, explicó que en todas las ocasiones en las que fue agredida o amenazada (en los hechos objeto de acusación), el procesado había bebido. Llegó a manifestar, en el intento de excusar tan graves conductas, que su exmarido de no haber ingerido alcohol probablemente "no le hubiese hecho lo que le hizo". Afirmación que, ya adelantamos, nos servirá para apreciar de manera generosa, la atenuante analógica de embriaguez, que, no obstante, vino huérfana de prueba por parte de la defensa a quién correspondía su acreditación

En síntesis, la testigo nos dijo "en losúltimos años no nos llevábamos bien y pensábamos separarnos. Las discusiones eran normales. Al final (de la convivencia) nos faltábamos al respeto los dos. Sobre la agresión física y sexual del 21 y 22 de junio de 2018, explicó "fue (la agresión) a más, zarandeos (...) sí me dio algún golpe. Después yo no quería tener relaciones y le dije que me dejara que no, que yo no quiero, pero me penetró (...) yo no quería, pero me forzó. Me tenía sujeta así (gesticula), del cuello y me presionaba el pecho (...) sí me golpeó con el cinturón, no con la hebilla. Es que (el procesado) después lloraba y me pedía perdón. Sí ya venía bebido (...) fuimos a buscar la pastilla del día después (no pedí auxilio en la farmacia, era una de guardia y tenía una ventanilla, pero se lo expliqué al médico que me visitó y a mi hermana"

Sobre los hechos de la noche de Sant Joan, 23 de junio de 2019, la Sra. Salome nos relató que "era cierto que tenía el cuchillo en la mano, pero no me amenazó con él. Bueno... no recuerdo que el cuchillo lo tuviese en el cuello. Mi hijo estaba en casa, pero no estaba viendo la escena. Nosotros estábamos en la terraza y -también- en el comedor, el niño en su habitación. Quería saber si yo estaba con alguien. Sentí miedo, no a que me hiriese porque no me apuntó con el cuchillo, pero sí porque ese comportamiento no era normal. Creo que vino mi cuñado"

Finalmente, sobre la última agresión el 8 de septiembre 2019 en la vía pública, señaló en síntesis que pasó una pareja y le llamaron la atención. Pasó con su coche y me insultó, me echó un poco contra la pared. No sé si fui al médico, no lo recuerdo.

No vamos a incidir en el impacto que le produjeron a la víctima los hechos declarados probados, sobretodo el más grave de agresión sexual, en primer lugar porque la testigo renunció a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle, en segundo lugar por la pericial psiquiátrico-forense (fol. 125 a 127) de 11 de noviembre de 2019, ratificada en el acto de juicio, en la que se concluye por el psiquiatra Dr. Martin que la Sra. Salome, le explico lo sucedido desde el primer episodio (coincidente por cierto con el verbalizado en plenario por la testigo) y que finalmente le manifestó que había acudido a alguna sesión con el psicólogo pero que dejó de ir, descartando secuelas de índole psiquiátrico.

En este sentido, la Sra. Salome, dijo que las consecuencias psicológicas de entonces, ya las había superado. Ojalá no hubiera pasado, he rehecho mi vida y sé que él también con su nueva pareja, con su trabajo. Para mí está superado y perdonado. En su momento fue un trauma porque fueron 16 años con él y nunca lo había visto así. No quiero nada, no reclamo (...) sí bebía, sino hubiera estado bebido no hubiese llegado a eso".

En definitiva, la declaración de la Sra. Salome, nos mereció total veracidad para todos y cada uno de los hechos que hemos declarado probados. Así lo hemos razonado y percibido, con el privilegio de la inmediación y sobre la base de los argumentos que acabamos de analizar.

TERCERO. - Veamos por su orden el resto de prueba periférica, que refuerza la declaración incriminatoria de la testigo-víctima, a la que ya hemos hecho mención tangencial.

3.1 Testificales de referencia.

3.1.1. Con las testificales de referencia de la hermana y de la trabajadora social se corrobora que la Sra. Salome verbalizó lo sucedido a terceras personas. La Sra. María Rosa, declaró en el mismo sentido que su hermana, es decir sin faltar a la verdad, pero intentando minimizar lo sucedido: tenían peleas y demás, pero yo no he estado presente ... sí en alguna discusión conjunta (estuve presente), me dijo que habían tenido relaciones y que no habían sido consentidas. La vi al día siguiente. Sí le vi alguna rojez en la cara (...).

La trabajadora social del Ajuntament de DIRECCION001, Sra. Susana, realizó el seguimiento de la familia. Inicialmente por problemas económicos y en 2019 intervino por "violencia de género urgente". La testigo se ratificó en su informe (fol. 141 a 144) en el que se integran referencias a partes médicos, mensajes y se relatan los episodios sucedidos que, coinciden con el relato de hechos probados de lo que le explicó la Sra. Salome cuando fue a pedir ayuda.

El hermano del procesado, se acogió a su derecho legal a no declarar.

3.2 Las periciales médico-forenses

Los médicos Forenses Angelica; Felicisimo; y Belinda, se ratificaron en sus respectivos informes obrantes en los folios 64, 65, y 125, ratificados en sede de plenario.

El médico Forense y Psiquiatra, Dr. Felicisimo, tal como hemos señalado ut supra, es el autor del informe obrante en los folios 125 a 127. Se ratificó en el mismo y refirió que la víctima le explicó que fue inicialmente atendida por psicólogo pero que después logró superarlo y no fue más. Descartó afectación psiquiátrica en la Sra. Salome.

En lo que se refiere a los partes objetivando lesiones físicas que, sin duda y tal como se extrae de su mera lectura (equimosis en ambos laterales del cuello, contracturas, policontusiones etc), se corresponden, incluso exceden, con la mecánica de las agresiones verbalizadas en juicio. Los informes forenses recogen los de urgencias de la primera asistencia de junio de 2018 (de los dos días anteriores) y los de septiembre de 2019, fol. 37 y 36, respectivamente

Comprobamos que a folio 36 obra el informe de urgencias del Consorci Sanitari DIRECCION005 (Hospital DIRECCION003), emitido el 8 de septiembre de 2019 a las 13:22 horas (Dr. Luis Antonio), se objetiva equimosis en ambos laterales del cuello, contractura cervical, y contusiones múltiples. Este parte facultativo se refiere al último de los episodios violentos (hecho 4a) ocurrido en la vía pública. El folio 37, Informe de urgencias del Hospital de DIRECCION002, se corresponde con los dos primeros hechos ocurridos en junio de 2018. Se emite la misma madrugada del día 23 de junio de 2018, recogiendo también lo que ocurrió el día 21 y 22 de junio de 2018 del maltrato y la agresión sexual (hecho 2ª, 2b y 4c). Tras la exploración se hace constar que la víctima presentaba contusiones múltiples por diferentes zonas del cuerpo y equimosis en brazo y muslo derecho, lesiones detalladas en ambos casos en nuestro relato histórico y que evidencian la violencia desplegada por el procesado del día 21 a 22 de junio de 2018 y también la del día 8 de septiembre de 2019.

De una mera lectura de los partes facultativos de asistencia, comprobamos que la víctima acudió a urgencias lesionada y lo hizo pocas horas después de haber sido agredida, concretamente la misma madrugada del día 23 de junio 2018 y el mismo día 8 de septiembre de 2019 (13:22 horas). En ambos se recogen las lesiones que se objetivaron en sendas exploraciones. La etiología de las lesiones se corresponde con las dos agresiones físicas y también con la agresión sexual puesto que se sitúan hematomas en brazo, muslo cuello y tórax.

3.3. La declaración del acusado.

El acusado declaró en último lugar, orden de práctica solicitada por la defensa, al que no se opusieron las acusaciones y validada obiter dicta en la STS 714-23.

Sus breves manifestaciones vinieron provistas de una legítima memoria episódica. Se limitó a negar, lógicamente, los hechos objeto de acusación. No dio justificación a las posibles razones de que su exmujer denunciase en aquel momento y tampoco a las lesiones objetivadas en los partes médicos emitidos horas después de cada hecho. El procesado manifestó, en el derecho de defensa que le alcanza, que nunca hubo agresión, solo discusiones verbales (...) el sexo fue consentido (hecho 2b) . Yo no sé porque denunció, (tampoco) sé porque (ella) tenía lesiones (hecho 2ª y 4a) . Discutimos ese día sí, pero no cogí ningún cuchillo (hecho 3a) . Sí la vi y fui dónde estaba, discutimos solo, no forcejeé. No la agarré, discutí y me marché (hecho 4a) .

En definitiva, la prueba antes analizada, ha sido de cargo y suficiente para enervar la presunción de inocencia de la que era tributario el procesado.

CUARTO. - Calificación.

En lo que se refiere al delito de agresión sexual con penetración y siendo el sujeto pasivo esposa (hecho 2.b), comprobamos que la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (ya ley intermedia), resulta más favorable que la vigente al momento de los hechos.

4.1. Los hechos probados, por su orden, son constitutivos de:

A) Un delito de maltrato de género del art. 153. 1 y 3 CP . (hechos probados 2 a y 4b), que concurre en concurso real con el de agresión sexual puesto que se produjo en el primer episodio temporal de la noche del día 21 de junio al 22 de junio de 2018.

Además, los golpes no eran medio necesario para cometer la violación, desbordaron la fuerza desplegada para su consecución. Nos explicó la testigo que tras los golpes y al margen de ellos, una vez en la habitación, la tiró en la cama, los actos para conseguir la relación no consentida, se infieren de su testimonio la tenía sujeta con una mano por cuello y pecho. Versión que, por lo extensamente razonado, no ponemos en duda, menos aún si es en beneficioso, como en este caso para el procesado. Ello es así porque para el caso de concurrir dos circunstancias agravatorias del art. 180.1 (relación matrimonial y violencia), la pena imponible no sería la de 7 a 15 años de prisión, sino la de 11 a 15 años (180.2 CP). Penas y calificaciones abarcadas por las acusaciones.

Hemos separado, tal como hicieron las acusaciones, ambos episodios en dos delitos en concurso real (73 CP). El maltrato se desencadenó al inicio de la discusión y fue de una relevante duración en el tiempo pese a que la víctima en su versión exculpatoria no pudo o no quiso recordar detalles. Además de lo anterior, para el caso de considerar la agresión física inicial con golpes y cinturón como episodio concurrente con la violación, podría ser objeto de calificación por una segunda circunstancia de agravación del art. 180.1.1ª CP lo que conduciría inexorablemente a un importante salto punitivo en contra del procesado, tal como hemos señalado en el párrafo anterior y que quedaría cubierto por la pena solicitada por las acusaciones.

En cualquier caso, la testigo, explicó que su marido llegó a casa muy bebido y comenzaron una discusión que culminó con la agresión física. La Sra. Salome, separó un episodio de otro (dolo renovado), si bien, no puede desconocerse que la agresión previa coadyuvó sin duda a vencer la inicial resistencia al acto sexual de la mujer, la voluntad se doblegó posteriormente por parte del marido con la sujeción por el cuello y pecho para lograr la penetración.

En suma, no puede considerarse que la violación absorbe (8.3 CP) las lesiones iniciales (golpes y cinturón) por tener sustantividad propia y exceder de las necesarias para la comisión de la agresión sexual (presión cuello y pecho); tampoco medio necesario para el segundo delito (77.3 CP), descartándose así mismo, que constituyan la grave violencia a la que alude la circunstancia agravatoria del 180.1º-1ª CP que perjudicaría al reo. Son, por tanto, constitutivas de un delito de maltrato de género (en domicilio familiar) relacionado en concurso real (73 CP) con el delito de agresión sexual.

En referencia a la agravación prevista en el apartado 3º del 153.1 CP (hecho 4ª), el maltrato se produjo en el domicilio familiar, sin embargo, no se especifica por las acusaciones en sus escritos una segunda agravación (a presencia de menores). Además de no incluirse en el escrito de acusación (que ya sería suficiente para descartarla), tampoco explicó la mujer si, el hijo menor, al menos en este concreto episodio (21 a 22 de junio de 2018), se encontraba en el mismo domicilio. Debe concluirse y resolverse esa duda en beneficio del procesado, ya que no es descartable que el hijo habido en común pudiese pernoctar esa noche casa de algún amigo o con sus familiares en un domicilio distinto. En suma, nada se dijo sobre la presencia del menor para los hechos 2 a y b que se han declarado probados, si bien concurre la circunstancia agravatoria en el maltrato del art. 153 CP puesto que los hechos ocurrieron en el domicilio familiar.

B) Un delito de agresión sexual con acceso carnal a la esposadel 178; 179; y 180.1 y 4º del CP. Hecho probado 2.b. y 4b

La circunstancia 4ª del art. 180.1º CP (LO 10-2022, de 6 de septiembre), excluye la mixta de parentesco como agravante del art. 23 CP., lo contrario conduciría a un bis in ídem prohibido (67 CP).

De acuerdo con lo razonado, el hecho 2.b es constitutivo de un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178 y 179 CP.

No hubo consentimiento, es más fue forzado y se doblegó por la sujeción del procesado a su esposa por el cuello y pecho, además de la intimidación que en ese momento sufría. Recordar que el concepto de intimidación en la agresión sexual, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado, y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( STS 593/2023). La aquiescencia a la relación sexual nunca fue consentida, ni tácita, ni expresamente por la Sra. Salome, sino rotundamente negada por la mujer.

El tipo agravado del art. 180.1. 4ª del Código Penal contempla la mayor antijuridicidad del hecho por la relación objetiva entre sujeto activo y pasivo.

C) Un delito de amenazas de género del art. 171.4 º y 5º CP . Hecho probado 3.a

Si bien es cierto que el hecho ocurrido el día 23 de junio de 2018, sería constitutivo de un delito de amenazas del art. 169 CP, tal como se describe en los escritos de acusación, nuevamente, el hecho de que la víctima no negase que portaba cuchillo, pero sí que se lo acercase, o al menos, se lo esgrimiese, ya que dice no recordar que la amenazase con él, nos obliga a degradar la conducta a un escalón inferior en su gravedad, por lo que se descarta la clasificación del art. 169 CP que se reconduce a calificar los hechos que nos han quedado probados al art. 171. 4 y 5 CP. El delito de amenazas, es quizá, el delito más circunstanciado del Código penal, en este contexto hay que diferenciarlo del de amenaza grave con armas por el que se acusó, atendiendo como hemos señalado, a la explicación (u olvido) de la testigo referida a este episodio. La Sra. Salome fue clara en el sentido de ratificar lo que denunció, si bien dulcificó su alcance. Declaró que la amenaza se profirió puesto que su exmarido, del que ya se estaba separando, sintió celos y afirmaba que andaba con otros hombres, el contenido de las frases que le vociferó "ERES UNA PERRA, QUE SÉ QUE ESTÁS CON ALGUIEN, OS voy A MATAR A ÉL Y A Tl", son lo suficientemente claras para subsumir su conducta en el art. 171.4 y 5 CP. En este sentido la STS de 8 de junio de 2022 , analiza la diferencia entre el delito del art. 169 y el 171 CP.

Las amenazas leves a la esposa del 171.4º CP, se produjeron en el domicilio familiar apartado 5º CP, en el que, además, se encontraba el hijo en común por mucho que, según la víctima, se hallase en otra habitación. Es extrapolable aquí la jurisprudencia que excluye la necesidad de que la "presencia" del menor sea directa. La agravación se extiende a situaciones -como la aquí examinada- en las que el hijo, aunque se encuentre en otra habitación pueda percibir los gritos de la disputa. Se ha acreditado que el procesado llegó muy bebido, que sujetaba el cuchillo y que le gritó pidiendo explicaciones, lo que lleva a concluir, que esa violencia ambiental fue percibida por el menor, cuanto menos los fuertes gritos en los que se profirieron los insultos y amenazas. El Tribunal Supremo, en su sentencia 188/2018, de 18 de abril , ya descartaba la exigencia de que la "presencia" del menor sea directa: "la expresión "en presencia de menores" no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas".

En cualquier caso, y, pese a que impondremos todas las penas en su grado mínimo, lo cierto es que la agravación ya concurre al haberse amedrentado a la mujer en el domicilio familiar. Consideramos así mismo, en el concreto supuesto enjuiciado, que las injurias quedan absorbidas en la amenaza (8.3 CP).

D) Un delito de maltrato de género del 153.1 CP. Hecho probado 4.a y b.

El hecho descrito en nuestro apartado 4.a del relato fáctico se incardina en el maltrato de género básico, no se acreditó que el procesado intentase introducir a la mujer en su vehículo, tampoco el alcance de las lesiones objeto de acusación (si bien bastaría con el mero maltrato sin lesión). Quedó probado por la declaración de la mujer, y corroborado por el parte médico de asistencia de ese mismo día que, cuanto menos, la Sra. Salome fue agarrada y tirada contra la pared en el contexto de una agresión en la que el procesado -así lo reconoció- fue el que acudió a su encuentro, iniciándose la disputa.

4.2 No ha quedado suficientemente probada la comisión de un delito de violencia de género habitual del art. 173.2 CP y tampoco la agravante de género del 22. 4º CP., objeto de acusación.

Con respecto al primero, la Sra. Salome fue clara y rotunda cuando manifestó que durante toda la convivencia (más de 16 años), habían mantenido una relación "normal", con discusiones propias de cualquier matrimonio. Reconoció que ambos se faltaban a veces al respeto y esa misma versión, que sin duda favorece al procesado, también fue mantenida por su hermana, Sra. María Rosa y por supuesto por el procesado. Es cierto que se declaran probados cuatro episodios violentos, pero no puede concluirse con la verdadera esencia y exigencia de este delito que se circunscribe a una violencia psíquica o física continuada, con un clima de terror o atmósfera irrespirable e inherente menoscabo de la integridad moral.

En este sentido, la sentencia número 351/2021, de 28 de abril , citando la doctrina contenida en los números 765/2011, de 19 de julio y 663/2015, de 28 de octubre señala que <>.

Tampoco se acredita la agravante de discriminación de género, así se interpreta por ejemplo en STS 982/2022 . No se acreditó, es más, ninguna actividad probatoria se desplegó para este punto concreto. No se realizó pregunta alguna al respecto, ni fue objeto de debate que la amenaza (degradada ahora al 171 CP) o la agresión sexual, se produjo por el hecho de ser mujer la Sra. Salome o atendiendo a la relación de discriminación derivada de esa condición. Exclusión que desarrollaremos en el apartado referido a las modificativas de la responsabilidad criminal (FJ 5.2).

QUINTO. - 5.1 De los expresados y ya descritos delitos: A) Maltrato de género en el domicilio familiar; B) Agresión sexual con acceso carnal a la esposa; C) Amenazas de género en domicilio y a presencia de menores; y D) Maltrato de género, es responsable criminalmente, en concepto de autor del número primero del art. 28 del Código Penal el Sr. Jesús Manuel, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

5.2 En la realización de los anteriores delitos, han concurrido dos circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad criminal.

5.2.1. Circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

La defensa, en fase de conclusiones definitivas, postuló como petición subsidiaria a la absolución, la aplicación de la atenuante de "intoxicación alcohólica" (sic). Si bien, se invocó erróneamente el art. 21.2 CP en relación al 20.2 CP.

Más allá de que el encuadre normativo solicitado que debe reconducirse a la atenuante analógica del art. 21. 7º CP en relación al 20.1 CP, lo cierto es que vamos a acoger la petición.

Es claro, sin embargo, que no se desplegó por la defensa actividad alguna para su apreciación, sin embargo, la declaración de la testigo (de cargo) reiteró que el procesado, en todos y cada uno de los hechos descritos, había bebido mucho, incluso reconoció que de no haber bebido "quizá no le hubiese hecho eso". Entendemos de relevancia esa manifestación por parte de la testigo-víctima, en coherencia con lo que hemos determinado como probado.

La concurrencia de previa ingesta de alcohol no atenúa sin más la responsabilidad, más si tuviésemos en cuenta la doctrina de la actio libera in causa. Sin embargo, hemos acogido, lógicamente en su integridad, por veraz, la declaración íntegra de la víctima y es evidente -a partir de la misma- que en el momento de las agresiones y de la amenaza, el Sr. Jesús Manuel tenía levemente afectada su capacidad para darse cuenta plenamente de lo que hacía o al menos de su grave alcance, pese a que era consciente de sus actos. Leve afectación de sus ordinarias aptitudes psicofísicas para autodeterminarse libremente que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo 379/2011, de 19 de mayo, permite la aplicación de la circunstancia atenuante simple.

5.2.2. Dilaciones indebidas

Es doctrina jurisprudencial que la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas descansa con frecuencia en la producción de injustificadas paralizaciones en la tramitación de la causa ajenas a la conducta del propio inculpado. Sin embargo, aun en ausencia de dichas segmentarias paralizaciones, la idea del derecho al juicio debido se vincula también con la duración global del procedimiento, comprendiéndose como uno de los factores hábiles para valorar su razonabilidad, que aquélla guarde o no proporción con la complejidad de la causa.

Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias, indica la STS número 801/2022, de 5 de octubre , que: < artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia". En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial, tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización, como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( SSTS 784/2022 y 788/2022, de 28 de septiembre )

Consideramos, por esto, que existen méritos bastantes para, proceder a la aplicación de la atenuante demandada, aunque en su modalidad simple, hemos considerado para ello, de manera no poco generosa en su aplicación, 1) como plazo de inicio del cómputo desde que se dictaron medidas cautelares frente al procesado. 2) El tiempo establecido para su consideración en acuerdo de esta audiencia provincial de 2012 que lo sitúa en tres años, y 3) principalmente, en el hecho evidente y reconocido por la propia víctima que tras el transcurso de casi seis años desde que ocurrieron los hechos ambos han rehecho su vida y ha logrado superar los episodios sufridos.

5.2.3 Se excluye la agravante de parentesco del art. 23 CP (esposa) al venir prevista en el subtipo agravado del 180.1. 4ª CP.

5.2.4 No concurre la agravante de discriminación de género del art. 22. 4 CP .

Más allá del atentado contra la libertad sexual de la Sra. Salome, no se ha practicado actividad probatoria por las acusaciones para acreditar la agravante por discriminación de género para el delito de violación. No ha sido objeto de debate, ni se ha acreditado que fuese la condición de mujer de la víctima, asociada a los estereotipos prejuiciosos de género, los que determinaron la agresión sexual. Tampoco se reconoció por la propia víctima que cuando la obligó a mantener sexo lo hiciese "para que quedase embarazada y así nadie la quisiera" (no lo recordaba) y ello, pese a la insistencia por parte de la representante del Ministerio Fiscal en su interrogatorio. No se probó la cosificación a la víctima por el hecho concreto de ser mujer. No se debatió, ni preguntó, ni se afirmó ninguna circunstancia, ni siquiera mínima tendente a la agravación de la conducta por ese concreto motivo.

Lo relevante para concluir con la agravación del art. 22. 4º CP, tal como está redactado, es que la conducta (agresión sexual), hubiese obedecido a "una censurable atribución a dicho sexo (femenino) de unos determinados atributos, de un conjunto de prejuicios o estereotipos, en la actualidad felizmente inaceptables". En este sentido la STS 980/2022, de 21 de diciembre : <. (...) Cuando la violencia se proyecta sobre una mujer por el hecho de serlo o preponderantemente afecta más a las mujeres estamos, tal como se precisa en el artículo 3 c ) y d) del Convenio de Estambul , delante de indicadores claros de discriminación por género que convierten a la acción en más grave y, además, a la conducta del autor en más reprochable".

En definitiva, ninguna prueba se practicó para declarar probada esta agravante solicitada, de manera genérica, por las acusaciones.

SEXTO. - Individualización de la consecuencia punitiva y dosimetría.

6.1 Atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a los hechos declarados probados, en los que se evidencia que la actual relación entre las partes es pacífica, más allá de la gravedad de lo sucedido, se produjo durante la ruptura matrimonial, añadiendo como principal que la víctima manifestó que quería "pasar página" y además que ha superado la violencia entonces sufrida, no encontramos razones que hagan al acusado tributario de una pena superior a la mínima establecida y ya prevista por el legislador para castigar la conducta declarada probada en los cuatro episodios de violencia.

6.2 En orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal. Señala al respecto dicho precepto en su apartado 1. que: "2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Ahora bien, pese a que vamos a partir de la pena mínima imponible par cada uno de los delitos, la rebaja de la resultante lo será en un solo grado, tras la aplicación de las reglas dosimétricas.

En primer lugar, porque es la regla general, también porque ambas atenuantes se han apreciado, lógicamente dentro de la legalidad, pero con flexibilización en sus requisitos, y, en finalmente, porque no concurre en las mencionadas modificativas elemento relevante para aplicar la excepcional rebaja en dos grados. Ninguna prueba pericial se ha practicado para objetivar que, en el momento de los hechos, el procesado tenía afectada su capacidad volitiva o intelectiva. La única acreditación, que no es poca, es la declaración de la denunciante.

La dilación indebida y extraordinaria ya se contempla para la aplicación de la atenuante como simple y el plazo transcurrido para la tramitación del sumario se encuentra al límite para su no apreciación. Lo cierto es que la tramitación no era especialmente compleja. La denunciante acudió a la policía con los dos partes médicos y las declaraciones necesarias para el dictado del auto de procesamiento, se concretaban en las que hoy se han practicado en sede de plenario (las partes y la hermana de la denunciante). Esa aparente sencillez en la tramitación, pese a tratarse de un procedimiento ordinario sumario, se vio en parte ralentizada por causas ajenas al procesado. A saber, tuvieron que acumularse ya en una fase avanzada, la incoación de dos procedimientos penales, las periciales forenses tuvieron que ser subsanadas y la fase intermedia también sufrió paralizaciones con la presentación de escritos y el transcurso del mes de agosto, a lo que se suma el colapso en la agenda de esta sección especializada y la consecuente demora en la celebración del acto de juicio. Lo anterior, no excluye, como hemos dicho, que se ha flexibilizado su apreciación.

Sentado lo anterior, la pena se rebajará en un grado. De ese modo las penas a imponer serán, por su orden:

A) Por el delito 153.1 y 3 CP, se prevé una pena de 9 meses a 1 año de prisión (básico, en mitad superior) o trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) de 56 a 90 días.

Rebajada en un grado, la pena a imponer es la de 4 meses y 15 días de prisión a 1 año menos 1 día o TBC de 28 a 55 días.

Consideramos adecuada la imposición de la pena de 28 días de TBC. No obstante, el procesado no manifestó en el acto de juicio su consentimiento a prestarlos para el caso de condena (49 CP) por lo que, para el caso de no ser aceptados, antes de incoarse la ejecutoria y por escrito expreso, se impondrá la pena subsidiaria de 4 meses y 15 días de prisión.

A tenor de dispuesto en los arts. 48.2 y 57.2 del Código Penal procede imponerle, la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses, atendiendo a que la pena de TBC por la que se condena, para el caso de no aceptar el procesado dichos TBC y optar por la pena de prisión, la prohibición de acercamiento se establece, en los mismos términos pero por plazo de 1 año, 4 meses y 15 días (57.1 CP) que se cumplirá de manera simultánea a la de prisión.

No se impone la prohibición de comunicarse con la misma por resultar potestativa y no concurrir razones para ello, más en el caso concreto en el que las partes tienen un hijo en común. Procederá, así mismo la pena de prohibición a la obtención, tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

B) Por el delito 178, 179 y 180.1 y 4º CP (LO 10/2022, de 6 de octubre)

En aplicación de la ley penal más favorable atendiendo a su pena mínima, se prevé para la agresión sexual con acceso carnal (179.1 CP), una pena de 4 a 12 años de prisión. Concurriendo la circunstancia 4ª del apartado 1 del art. 180 CP en atención a la relación matrimonial entre las partes, la pena básica se incrementa hasta su mitad superior, lo que nos lleva a una horquilla de 7 a 15 años de prisión.

Reduciendo la anterior pena en un grado, el resultado punitivo irá de 3 años y 6 meses a 7 años menos 1 día de prisión. Procederá imponer la pena mínima legal de 3 años y 6 meses de prisión.

A tenor de dispuesto en los arts. 48.2 y 57.2 del Código Penal procederá imponerle, la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 4 años y 6 meses (57.1 CP) que se cumplirá de manera simultánea a la de prisión.

No se impondrá la prohibición de comunicarse con la misma por resultar potestativa y no concurrir razones para ello.

En aplicación en bloque de lo previsto en la LO 10-2022, de 6 de septiembre, procede la imposición de medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP por 5 años y la inhabilitación especial prevista en el art. 192.3 CP por plazo de 8 años y 6 meses.

C) Por el delito171.4 y 5 del CP.

Para el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, se prevé una pena de 9 meses a 1 año de prisión (171.4º en mitad superior 171.5º) o trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) de 56 a 90 días.

Rebajada en un grado, la pena a imponer es la de 4 meses y 15 días de prisión a 1 año menos 1 día o TBC de 28 a 55 días.

Consideramos adecuada la imposición de la pena mínima de 28 días de TBC. No obstante, el procesado no manifestó en el acto de juicio su consentimiento a prestarlos para el caso de condena (49 CP) por lo que, para el caso de no ser aceptados, antes de incoarse la ejecutoria y por escrito expreso, se impondrá la pena subsidiaria de 4 meses y 15 días de prisión.

A tenor de dispuesto en los arts. 48.2 y 57.2 del Código Penal procede imponerle, la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses, atendiendo a que la pena alternativa de TBC por la que se condena, para el caso de no aceptar el procesado dichos TBC y optar por la pena de prisión, la prohibición de acercamiento se establece, en los mismos términos pero por plazo de 1 año, 4 meses y 15 días (57.1 CP) que se cumplirá de manera simultánea a la de prisión.

No se va a imponer la prohibición de comunicarse con la misma por resultar potestativa y no concurrir razones para ello, más en el caso concreto en el que las partes tienen un hijo en común. Procederá, así mismo la pena de prohibición a la obtención, tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

D) Por el delito 153.1 CP.

Para el delito básico de maltrato de género, se prevé una pena de 6 meses a 1 año de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) de 31 a 80 días.

Rebajada en un grado, la pena a imponer es la de 3 meses a 6 meses menos 1 día de prisión o TBC de 15 a 30 días.

Consideramos adecuada la imposición de la pena mínima de 15 días de TBC. No obstante, el procesado no manifestó en el acto de juicio su consentimiento a prestarlos para el caso de condena (49 CP) por lo que, para el caso de no ser aceptados, antes de incoarse la ejecutoria y por escrito expreso, se impondrá la pena subsidiaria de 3 meses de prisión.

A tenor de dispuesto en los arts. 48.2 y 57.2 del Código Penal procede imponerle, la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses, atendiendo a la pena alternativa de TBC. Para el caso de no aceptar el procesado dichos TBC, se impondrá la pena de prisión subsidiaria, en ese caso, la prohibición de acercamiento se establece, en los mismos términos, pero por plazo de 1 año y 3 meses (57.1 CP) que se cumplirá de manera simultánea a la de prisión.

No se va a imponer la prohibición de comunicarse con la misma por resultar potestativa y no concurrir razones para ello, más en el caso concreto en el que las partes tienen un hijo en común. Procederá, así mismo la pena de prohibición a la obtención, tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

Por último, se deberá imponer para cada uno de los delitos la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de las respectivas condenas.

OCTAVO. - Las costas.

Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha formulado acusación por 5 delitos y se condenará por 4 de ellos, puesto que el delito de amenazas del 169 CP ha sido degradado al previsto en el art. 171 CP. De ese modo, la condena en costas deberá serlo por 4/5 partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a D. Jesús Manuel, como autor criminalmente responsable, en concepto de autor, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de embriaguez, de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

A) De un delito de maltrato de género en el domicilio familiar (153.1 y 3 CP.) a la pena de 28 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad o a la pena subsidiaria de 4 meses y 15 días de prisión para el caso de no prestar su consentimiento previo y expreso antes de la incoación de la ejecutoria.

Imponemos la pena accesoria de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses (si opta por los TBC). Imponiendo la prohibición de acercamiento, en los mismos términos, pero por plazo de 1 año, 4 meses y 15 días (57.1 CP) para el caso de optar por la pena de prisión, que se cumplirán de manera simultánea.

Imponemos la pena de prohibición a la obtención, tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día.

B) De un delito de agresión sexual con acceso carnal a la esposa (178, 179 y 180.1 y 4º CP (LO 10/2022, de 6 de octubre)

Imponemos la pena de 3 años y 6 meses de prisión, más la pena de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 4 años y 6 meses (57.1 CP) que se cumplirá de manera simultánea a la de prisión.

Imponemos la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192.1 CP por 5 años a la que se dará cumplimiento una vez finalizado el cumplimiento de la pena de prisión, determinándose su contenido en ese momento (98 y 106.2 CP).

Imponemos la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 192.3 CP por plazo de 8 años y 6 meses.

C) Por el delito de amenazas de género (171.4 y 5 del CP).

Imponemos la pena mínima de 28 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad o a la pena subsidiaria de 4 meses y 15 días de prisión para el caso de no prestar su consentimiento previo y expreso antes de la incoación de la ejecutoria.

Imponemos la pena accesoria de prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses o por tiempo de 1 año 4 meses y 15 días si opta por la pena de prisión que se cumplirá de manera simultánea.

D) De un delito de maltrato de género (153.1 CP.)

Le imponemos la pena de 15 días de TBC o subsidiariamente para el caso de no prestar consentimiento a los TBC, le condenamos a la pena de 3 meses de prisión.

Imponemos la prohibición de aproximación a la Sra. Salome, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 500 metros (en línea recta) por el plazo de 6 meses si opta por los TBC y de 1 año y 3 meses si opta por la pena de prisión que se cumplirá de manera simultánea.

Se impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por cada uno de los anteriores delitos por el tiempo de las respectivas condenas.

Absolvemos a D. Jesús Manuel del delito de violencia de género habitual por el que venía acusado.

Condenamos al procesado al pago de 4/5 partes de las costas procesales devengadas, declarándose de oficio 1/5 parte de ellas.

Abónense al procesado las medidas cautelares sufridas durante la tramitación de la presente causa ( art. 58 y 59 CP), manteniéndose las de prohibición de acercamiento por el tiempo que resten, en su caso, hasta que la firmeza de la presente sentencia (art. 69 LOPIVG), dejándose sin efecto las prohibiciones de comunicación en su día decretadas.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, informándole que frente a la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, conforme al Artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los diez días siguientes a aquél a que se hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 8 de febrero de 2024, por la magistrada ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.

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