Sentencia Penal 574/2022 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 25/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Al Jurado se le ha explicado, que partiendo de la presunción de inocencia que ampara al acusado, si después de lo que han visto o escuchado lo lógico es que la acusada dio muerte al recién nacido, su veredicto había de ser de culpabilidad. Si después de lo que han visto o escuchado lo lógico es que no lo haya matado la acusada, su veredicto había de ser de inculpabilidad. Y si después de lo que han visto o escuchado, tan lógico es que la acusada lo haya matado como que no la haya matado, su veredicto había de ser de inculpabilidad, porque si ambas versiones son lógicas, ello constituye la duda razonable, que en nuestro derecho lleva a la absolución.

Igualmente se les ha informado que para motivar las respuestas a las preguntas formulas en el objeto del veredicto, además de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral pueden auxiliarse de los testimonios aportados, pues, pese a lo que dice el artículo 46.5 de la Ley del jurado en el sentido de que no tendrán valor probatorio las declaraciones efectuadas en sede de instrucción salvo las resultantes de prueba anticipada, el T.S. ha establecido:

"Sobre el último apartado del art. 46.5 LOPJ la jurisprudencia ha venido a dejar sentado (véanse las sentencias de 4.12.2002 y 28.01.2004) que aquel apartado ha de ser armonizado con los demás preceptos de la misma Ley. Específicamente no puede dejarse de tener en cuenta el art. 34.3, que establece cómo las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral, y el inciso primero del art. 46.5 , el cual establece que: " El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá el acta del testimonio que quien interroga debe presentar en el acto". En consecuencia, estima la última jurisprudencia mayoritaria que es posible contrastar las declaraciones previas al juicio, vertidas en fase de instrucción con las en él prestadas a fin de valorar la credibilidad. ( STS 1122/2004, de 15 de octubre).

En esa explicación previa han sido informados de que el hecho de que si la mayoría de las cuestiones han sido planteadas como hechos desfavorables a la acusada ello no significa que sea culpable, sino que ello obedece a que se les pregunta por los hechos que alega la acusación, que es la que tiene que probar, porque rige el principio de presunción de inocencia.

De igual manera se les ha explicado de forma resumida lo que constituía el objeto del veredicto, las cuestiones controvertidas, la diferencia entre la prueba directa e indirecta, así como las preguntas destinadas a tener por acreditadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal(integradas por el consumo de sustancias estupefacientes y por las circunstancias en la que se produjo el alumbramiento), y los posibles grados de afectación a su capacidad intelecto-volitiva.

SEGUNDO.- El art. 120.3 de la Constitución establece que las resoluciones judiciales han de ser motivadas; y ello con el fin de evitar que quienes hayan de dictarlas puedan incurrir en arbitrariedad, proscrita por el art. 9 de nuestra

Carta Magna. Ese mandato constitucional lo puso en práctica el Legislador cuando decidió introducir el Tribunal del Jurado, como forma para que los ciudadanos participaran en la Administración de Justicia, recogiendo en el punto d) del apartado 1 del art. 61 de la Ley Orgánica, que se realice una sucinta explicación de las razones por las que han declarado probado, o no probado, alguno o algunos de los hechos que forman parte del objeto del veredicto.

En cuanto a la materialización de ese deber de motivación, el Tribunal Supremo ha establecido, por ejemplo, en Sentencia de 21.01.2005, que se trata de una tarea personalísima, que es preciso que la asuma directamente el Jurado y que la exprese de manera que pueda ser conocido por todos; y en particular por el Magistrado-Presidente, que necesita conocerlo para, a su vez, dotar al fallo del necesario fundamento.

Por consiguiente, en los Procedimientos con Jurado corresponde a los miembros del Tribunal del Jurado la expresión de los elementos de convicción y la sucinta explicación de las razones por las que consideraron o rechazaron determinados hechos como probados, debiendo el Magistrado Presidente redactar la sentencia, expresar el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado y hacer explícita la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos (SSTS de 29 de mayo, 26 de Junio y 11 de septiembre y 2000).

En el presente caso, se estima que el Jurado ha cumplido adecuadamente con ese mandato, pues la relación de hechos probados es el resultado de la convicción alcanzada por el Tribunal del Jurado desde una racional valoración conjunta de la prueba, explicada en el acta como fundamento del veredicto, que cumple suficiente y razonablemente la exigencia de motivación ( SSTS de 8 de octubre de 1998 y 23 de diciembre de 1998) , configurándose esa prueba a través de las declaraciones de la acusada, de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y de los peritos que ratificaron sus respectivos informes obrantes en la causa, así como de la prueba documental, como seguidamente explicaremos. Sin que sea exigible a los jurados el mismo razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez Profesional, por lo que la L.J. solo exige que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que impone el artículo 70.2 de la Ley, complementando aquellos aspectos que se precise a tal fin S.S.T.S. de fecha 11 -9-200; 11-6-2001; 4 -2-2004.

Así pues, se considera que el Jurado con la fundamentación expuesta en su veredicto, respeta el principio de presunción de inocencia y satisface la tutela judicial efectiva al expresar y analizar las pruebas tenidas en cuenta para el pronunciamiento de culpabilidad de la acusada.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1.1ª del C.P.

CUARTO.- La relación fáctica que antecede resulta de la valoración de la prueba efectuada por los Jurados, que pasamos a examinar, concretada por la Magistrada Presidenta dicha prueba de cargo que ha desvirtuado la presunción de inocencia, artículo 70.2 de la L.J.

Lo primero que debemos decir es que el acervo probatorio, sobre la que se asienta el veredicto, es, fundamentalmente, de carácter indiciario. Y conviene comenzar por señalar que la prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia puede ser tanto prueba directa como prueba indirecta o indiciaria. A este respecto el Tribunal Constitucional ya resolvió desde el principio de su andadura, en sus sentencias 174 y 175/1985, sobre la validez y eficacia de esta prueba declarando que, el derecho a la presunción de inocencia es compatible con que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria porque "es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria, conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos, y especialmente los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social"; así mismo define a la prueba indiciaria como "aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar" ( STC 174/1985 ).

La virtualidad de la prueba indirecta para destruir la presunción de inocencia fue reafirmada por el Tribunal Constitucional en Sentencias 229 y 256/1998, 107/1989, 111/1990, 384/1993, 124/1990, 206/1994 y 24/1997, entre otras muchas siempre que 1º ) consten unos hechos básicos, que han de estar completamente acreditados, es decir, justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia, 2º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquellos se infieren; y 3º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias". Así pues, partiendo de la afirmación de aquellos, puede también afirmarse la realidad de estos últimos, pero no por mero criterio de valoración subjetiva, sino porque objetivamente cualquiera pueda comprenderlo así, simplemente porque ningún observador objetivo pueda dudar de que aquel o aquellos hechos indiciarios han de inferirse necesariamente la certeza de este último.

El Tribunal Supremo exige, además de la concurrencia de una pluralidad de indicios, que éstos sean periféricos respecto del dato fáctico a probar, pues no en balde esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como "circunstancial" que semánticamente significa "estar alrededor" y esto supone no ser la misma cosa, pero sí estar relacionado con la proximidad de aquella ( STS 3 de abril de 1998), y todos ellos viertan en el hecho nuclear precisado de prueba ( STS 21 de febrero de 1998), y estén bien acreditados mediante prueba directa, y que la inferencia realizada a partir de aquellos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables y cuente con motivación suficiente ( STS 13-12- 2004).

En el mismo sentido se pronuncian sentencias más recientes como, por ejemplo, la STS de fecha 1 de febrero de 2019:

"... la prueba indiciaria, no ha de albergar necesariamente menor poder o fuerza convictiva que la prueba directa. La prueba indiciaria puede ser, en abstracto, fuente de certezas muy superiores a las que brindaría una pluralidad de pruebas directas unidireccionales y concordantes.

La fiscalización de una sentencia condenatoria basada en prueba indiciaria desde la perspectiva de la presunción de inocencia ha dado lugar a unos protocolos pergeñados en el ámbito constitucional y trasplantados a esta jurisdicción que vienen inspirados en buena parte en el art. 386 LEC () (y en el precepto que constituye su inmediato antecedente insertado en el Código Civil y que fue derogado en la reforma de 2000: art. 1253 CCiv ()).

Acudimos a uno de los últimos pronunciamientos del TC sobre la prueba indiciaria o indirecta como guía para evocar esa doctrina: la STC 133/2014, de 22 de julio () , -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre () -. A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre ()"una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes"(- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 4 () ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 () ; 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 () ; 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3 ()-).

Leemos en la reseñada sentencia:

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) , si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4)" (FJ 23)" (

Pues bien, sentado lo anterior, pasemos a fijar lo que ha constituido el objeto del juicio, habiendo versado, fundamentalmente , sobre las siguientes cuestiones:

1. Si la criatura hallada en la madrugada del día 11 de octubre de 2020, en el bar DIRECCION000 de Albacete, era hijo de la acusada.

2. Si dicha criatura nació con vida.

3. En caso de ser así, si fue la acusada quién le dio muerte.

4. Y, finalmente, de resultar probadas las anteriores cuestiones, si cuando lo hizo conservaba plenamente sus capacidades intelectivas y volitivas o las tenía afectas en mayor o menor medida(circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal).

QUINTO.- En lo que a la primera se refiere, hay una prueba objetiva y fiable casi al 100% que determina la relación materno filial entre la acusada y la referida criatura, cual es la del perfil genético, ADN, como han señalado los Jurados al contestar la pregunta nº 19 del objeto del veredicto: " testimonio del técnico 151-T, que realizó la prueba de ADN" habiendo afirmado el referido perito que así lo arroja el resultado de dicha prueba en una proporción muy alta, de 99,999...% puesto que nunca se puede determinar al 100%, concluyéndose en el informe que "tras el análisis estadístico, el índice de parentesco resultó ser de 2.605983, lo que significa que es algo más de dos millones seiscientos cinco mil veces más probable que el perfil genético de varón obtenido en el subvestigio indubitado del cadáver del recién nacido y el perfil genético de Juana, sean los evidenciados si suponemos que el cadáver pertenece a un hijo de Juana, que si suponemos que ambos no están relacionados genéticamente entre sí.

No obstante, amén de la contundencia y objetividad de dicha prueba, también resulta de forma indiciaria de varios hechos acreditados:

1º. la acusada trabajaba como camarera en el bar DIRECCION000, hecho que no ha sido controvertido, porque así lo reconoció ella, y lo afirmaron los testigos, dueños del establecimiento, Pura y Severino, como han concluido los jurados en la pregunta nº 6, y como también se colige del testimonio de la madre de aquellos, cocinera de dicho establecimiento, Angelica.

2º la acusada estuvo trabajando esa tarde en el referido establecimiento, habiéndose encontrado mal a lo largo de dicha jornada, como resultó acreditado, afirman los jurados al contestar a la pregunta nº 8, con los videos de grabación de las cámaras de seguridad del referido establecimiento ( se le ve agacharse en varias ocasiones) y el testimonio de la cocinera quién afirma "que la vio porque pasó a la cocina y la vio agacharse y le preguntó si le dolía el grano y no le contestó y no la vio más. Y como también lo expresó Severino, uno de los dueños del establecimiento, " que el día NUM009 estaba trabajando y le pidió permiso para ausentarse un rato, era por la tarde, no sabe si eran las 9 o que hora, le dijo que se encontraba mal porque tenía un bulto o un grano ..., entendió en la ingle, le dio permiso para irse al local de al lado y se ausentó."

3º. Son más que reveladoras las grabaciones de las cámaras de seguridad donde puede observarse que ella se ausenta desde las 21:24:13 h que se le ve salir de la cocina y dirigirse por el pasillo al baño sujetándose el vientre, hasta las 21:42 que se ve pasar a su amigo Ismael ( alias Botines), posteriormente también se observa a Alexander(alias Alberto), para finalmente llegar la ambulancia a las 21:53:18 h.

4º.la propia Rosalia reconoce que sangró y que expulsó algo por la vagina, una bola con pelo como un erizo y tripas. Concretamente verbaliza que " viendo que se desangraba cogió la papelera y se la puso entre las piernas, era como un grifo abierto, no paraba y no había nadie, cuando se llenó la papelera del pasillo, se pasó al de los chicos y llenó también la papelera, no sabía lo que le pasaba. Al llenar la tercera papelera vio el bulto de pelo y las tripas... en el baño de los hombres expulsó la bola de pelo, cuajarones y pensó que se no salía, entonces llamó a su amigo Botines y al momento vino. Conforme vio la sangre se asustó y le dijo llama al 112 que me muero... Ella le dijo que estaba en el baño y él vino, ella estaba en el baño de hombres con sangre y la papelera entre las piernas.

Ella estaba agobiada, sofocada, sin pantalones. Le preguntó que qué le había pasado y le dijo que se le había reventado el acceso, ella sufre mucho de accesos, el bulto lo tenía en la vagina y otro en la ingle, el de la ingle ha llegado a estar como un bote de coca cola." " Al echar las tripas no se agachó a ver lo que había en la bolsa, estaba muy mal. No recuerda que tuviera que desprender una tripa de su cuerpo. Entre el calor, el frío, la sudoración, solo vio las tripas, por eso pensó que no salía del bar, que se moría.

Todo era oscuro, espeso, la bola de pelo era como un erizo. La tripas eran oscuras, grises, marrones, lo único que vio en la papelera eran las tripas. Ella no cogió la bola o las tripas, se estaba muriendo, no se pudo a mirarlo. La bola de pelo era irregular. Ella no vio salir de su vagina un niño. A la bola no sabe si iba unido algo, no lo vio, ni arrancó nada, ninguna tripa. Al caer todo eso en la papelera notó que se vació."

5º Los amigos, Botines y Alberto, han afirmado que estaba manchada de sangre y que la limpiaron, ( Alberto le limpió la piernas). Al igual que afirman que había sangre en el pasillo, en el suelo, que limpió Ismael ( Botines)

5º. Una vez en el hospital, y realizada una exploración ginecológica, la doctora que la examinó, Soledad, concluyó "que presentaba signos evidentes de un puerperio, que el útero estaba dilatado, dilatación cervical, y demás órganos genitales, y evidenciaban signos de un parto, y que era a término o tercer trimestre por el tamaño del útero". La doctora Adriana afirma "que vieron el resultado del test de embarazo que era positivo, ella también la volvió a explorar para tener dos valoraciones antes de darle el alta, y aparecían signos de un puerperio inmediato. Lo más destacado era la dilatación del cuello del útero, la exploración decía que acababa de parir." Hechos que los jurados han tenido por probados en la pregunta nº 16 por el testimonio de las referidas doctoras que le asistieron, Soledad y Adriana, así como por el informe de urgencias: " Exploración física: GB y vagina normal, con sangrado similar a regla. Cx dilatado, de aspecto puerperal reciente. Abdomen By D , útero globuloso , aumentado de tamaño, hasta el ombligo, duro como puerperal. Exploración complementaria, Eco abd. útero aumentado de tamaño, de 161 mm( diámetro longitudinal) con endometrio lineal. Impresiona de útero puerperal. TGI positivo..".

6º Pocas horas después, antes de las 04:27h, en el almacén del bar donde estos hechos habían acontecido, fue hallada una criatura a término, varón, como resulta probado, según exponen los jurados en la respuesta a la pregunta 18, por los testimonios de los agentes con nº de identificación NUM003, NUM004 y NUM005, de los dueños del bar Severino y Luis Angel. Y según consta también en el acta de Inspección Técnico Policial levantada a tal efecto y ratificada en el acto del juicio por los agentes actuantes, así como del acta de levantamiento de cadáver. El agente con nº de identificación NUM006 afirma que "fue mirando centímetro a centímetro , hizo la vuelta y buscó centímetro a centímetro, y al terminarla llegó a la caja, vio gotas de sangre, y lo encontró . Había una bolsa de basura con otra dentro de la caja, no estaba cerrada.

Una bolsa estaba muy cerrada, la primera, la segunda menos cerrada y la caja no lo estaba, al ver gotas de sangre y restos biológicos, al abrir la segunda bolsa ya vio la espalda..." "la primera bolsa no había problemas para abrirla, la segunda sí estaba apretada, encima de esa bolsa había sangre y restos biológicos, la abrió que estaba apretada y vio la espalda y el brazo y ya no abrió más y llamó a Comisaría." " el veía que era un bebé perfectamente formado."

Pues bien, de la concatenación o enlace de todos estos hechos cabe inferir, según las reglas de la lógica, la experiencia y la razón, que esa criatura allí hallada la había parido poco tiempo antes Juana. Resultado que fluye de forma lógica de la interrelación de los anteriores hechos acreditados, pues, si Rosalia había estado en el referido establecimiento, donde se puso indispuesta, sí allí expulsó sangre y lo que ella llama una bola con pelo y tripas, si al ser reconocida por los médicos al ser trasladada la hospital por la hemorragia que presentaba se observaron en ella signos evidentes de puerperio reciente, y en ese lugar se encontró un feto poco tiempo después, no cabe sino concluir que esa criatura era la que había dado a luz la acusada.

SEXTO.- la siguiente cuestión a examinar es si el feto hallado en el establecimiento DIRECCION000 nació vivo o no.

Clara y contundente ha sido la prueba practicada, pues, como afirman los Jurados al responder a la pregunta nº 10 y 21, tanto las forenses como el radiólogo afirmaron que nació vivo y la muerte le sobrevino después por varias causas.

En efecto, si bien el informe de autopsia de fecha 14-4-2021 concluye afirmando "que se trata de un recién nacido a término, que muy probablemente nació vivo y llegó a respirar", por lo que dejaba duda sobre este extremo, en el plenario las forenses fueron contundentes, desvaneciendo esa probabilidad y afirmando la certeza de que esa criatura había nacido viva, que no murió en el útero materno, aseverando que han tenido en cuenta varios factores para llegar a esa conclusión.

Así, afirman que se trata de un feto a término, viable, que no presenta ningún tipo de malformación letal, con desarrollo histológico compatible con feto maduro, sin signos de trauma en el parto, solo presenta una fractura de cráneo a nivel parietal izquierdo compatible con trauma de parto, los pulmones estaban aireados y hay imágenes de aire en los primeros segmentos del tubo digestivo. Y no solo se practicó la prueba de la inmersión de los pulmones en formol observando su flotación, que solo puede ser considerada como un marcador sugestivo, pero nunca una prueba definitiva por sí misma, sino que el estudio histopatológico muestra un patrón que sugiere aireación pulmonar, pues se observa que los alveolos pulmonares estaban distendidos con presencia de células escamosas ( aspiración de líquido amniótico), y en la radiografía se observa una imagen de aireación en los pulmones y aire en los primeros segmentos del tubo digestivo, y para que llegue hasta ahí tiene que haberlo ingerido. Todos estos factores son indicadores, unidos a que no se ha encontrado ningún hallazgo excluyente de que naciera vivo, según las forenses, de que la criatura nació con vida.

Y si atendemos al informe del radiólogo y a su declaración en juicio, se llega a la misma conclusión, pues entiende que la imagen de los pulmones lo que evidencia es que hay aire en los mismos, como también lo había en las primeros segmentos del tubo digestivo, y ello significa que vivió algún minuto fuera del seno materno. Dentro del seno materno no respira, ni los pulmones hubieran presentado esa morfología, ni habrían tenido esa densidad. Respiró y deglutió el aire porque llegó al estómago.

Además, aclararon dichos peritos, que ese aire no es achacable a putrefacción del cadáver, que conlleva la formación de gas, o a técnicas de reanimación cardiopulmonar, que introducen gas en la vía aérea, que podrían explicar la existencia de aire en los pulmones por una causa distinta a haber respirado, puesto que ninguno de estos dos supuestos tuvieron lugar en el presente caso.

Por consiguiente, ha resultado acreditado que la criatura hallada nació viva, que su muerte tuvo lugar tras su nacimiento por varios factores: hipotermia, asfixia por sofocación y hemorragia por no ligadura del cordón umbilical, como resulta del informe de autopsia, según recogen los jurados al contestar a la pregunta nº 21.

Aclarando las forenses en el acto del juicio, que dos son las causas principales: la asfixia al introducirlo en una bolsa que cerró con un nudo, y a su vez introdujo en otra, y la hemorragia al no ligar el cordón umbilical. Siendo causas secundarias o no principales: el no poder descartar un grado de hipotermia, que haya podido también contribuir a la muerte, y la exposición a la cocaína, pudiendo ser éste un factor contribuyente. Descartando que la muerte le sobreviniera por causas naturales, atribuyéndole una etiología homicida.

SÉPTIMO.- Sentadas las premisas anteriores, la siguiente cuestión es si Juana fue quién dio muerte a su hijo recién nacido.

La respuesta a la pregunta es afirmativa, como se colige de varios hechos.

1. Rosalia ocultó el nacimiento a la gente que tuvo cerca en el bar cuando le sobrevino el parto; también al 112 en conversación telefónica y a la técnico de la ambulancia cuando se personaron en el local; de igual modo se lo ocultó a las ginecólogas que le asistieron en el hospital; a los policías que le interrogaron sobre el particular, como afirman los Jurados al contesta a la pregunta nº 22. Habiendo resultado acreditado este extremo de la grabación de la conversación mantenida con el personal del servicio del 112; por el testimonio de sus amigos Ismael quién verbaliza "que estaba el Alberto jugando a la diana y ella se pasó para adentro, y como tardaba, le envió un DIRECCION001 preguntándole si se había ido, y el dijo que estaba en el Mambo, después le llamó y le dijo que llamara a una ambulancia.... No le dijo nada de haber tenido un bebé, ni tampoco de haber salido un bulto con pelo y pinchos." Y Alexander manifiesta "que le preguntó que qué le había pasado ( porque sabía que habían llamado a una ambulancia) y le dijo lo del grano." A su jefe Severino también se lo ocultó, refiere "que el pidió permiso para ausentarse un rato, .. Ismael venía del almacén cuando dijo lo de la ambulancia, por eso pasó y vio el suelo con mucha sangre, que no llevaba pantalones y el Alberto la tapó con una chaqueta o algo, le preguntó que qué le pasaba y le dijo algo del grano y le pareció mucha sangre.." Benedicto dice "que le manifestaba que tenía un grano o un bulto en la ingle, que conversó con ella cuando estaba en el hospital, que no sabía que estaba embarazada."

Martin, dice "que se enteró que había parido al día siguiente de los hechos, cuando estuvo en el hospital tuvo una conversación con ella vía DIRECCION001 decía que tenía un bulto en sus partes y tenía sangre por eso."

De igual modo a la técnico de la ambulancia, Agustina también se lo ocultó diciéndole "que se le había reventado un golondrino en a ingle.. No le dijo que estuviera embarazada o que hubiera dado a luz."

A la ginecóloga Soledad le dijo "que le había venido la regla y que estaba sangrando mucho. La exploró y vio que no era la regla... le contó antecedentes de golondrinos que se le reventaban, tenía un sangrado vaginal y le preguntó que qué más había expulsado y le dijo que nada. Decía que no había bebé y que no iban a encontrar nada." En los mismos términos se pronuncia la otra ginecóloga que la exploró, Adriana, " les decía que no había parido." Y lo mismo hizo con los policías que le preguntaron al respecto, solo el agente con nº de identificación NUM007 afirmó que tras decirle que habían encontrado al bebé le dijo "que no sabía que estaba embarazada, pero que se sintió mal, fue al baño, palpó una cabeza y le estiró y era un bebé que metió en una bolsa y lo dejó en una caja, no sabía si estaba vivo o muerto."

2. De igual modo ocultó el embarazo, así lo han manifestados los amigos ya citados, solo se lo refirió a su amigo Heraclio, como resulta de la trascripción de la conversación mantenida con él vía DIRECCION001 en fecha 11-3-2020 y del testimonio prestado en juicio por este, "diciéndole que está embarazada, le pide dinero y que la llevara a Murcia". Obrando en autos otra conversación de la que se infiere que le dice que ya no lo está, conversación de fecha 6 de mayo, aunque él dijo en juicio que en esa conversación él no entendió que le dijera no estarlo.

3. Y aunque dice la acusada "que ella pensaba que había abortado porque, como no pudo ir a abortar porque entró el estado de Alarma y ya no pudo hacer nada, se tomó unas pastillas abortivas que había cambiado a una muchacha por cocaína, y cuando se las tomó se levantó con un gran sangrado y pensó que ya no estaba embarazada porque ha tenido otros abortos y pasa eso. No fue al médico para comprobar que había abortado, pero en abril tuvo un pequeño sangrado de 15 o 20 días, después tuvo otro pequeño manchado abundante, en septiembre tuvo otro, no ha tenido la regla todos estos meses, pero es que es así, porque la regla nunca la ha tenido regular". Sin embargo, pese a ello, como dicen los forenses, debía saber los síntomas de un aborto, dado que ya había abortado con anterioridad, al menos en tres ocasiones, una de forma natural, como se acredita con la documentación médica, informe ginecológico del SESCAM de fecha 11-10-2020 y otras dos voluntarias, documentación aportada por la CLINICA000 ( uno en 2016 y otro en 2018), como exponen los Jurados en la respuesta a la pregunta nº 3.

4. De igual modo, e íntimamente ligada a la anterior, debía conocer y saber la sintomatología de un embarazo, porque ya había estado embarazada en otras ocasiones, como acabamos de ver, y porque es de sentido común que un embarazo no pasa desapercibido a quién se encuentra en tal estado, aunque externamente tenga apariencia de normalidad, ni es posible que la menstruación le faltara durante tanto tiempo y ella no lo advirtiera, por muy irregular que la tuviera, cuestión discutible porque consta documentación donde obra, porque ella lo debió referir, que la tenía regular. Además, debió tener molestias como resulta del hecho de haber sido asistida en fecha 19 de septiembre. Y como exponen los Jurados al contestar de forma positiva a la pregunta nº 5, hay que descartar un embarazo críptico, según declara el psiquiatra Laureano, y aunque los psicólogos Maribel y Maximo afirman la posibilidad de la existencia de embarazos crípticos, lo descartan en este caso.

5. Pero es más, ante la inminencia del parto y las contracciones que estaba sufriendo, como resulta del visionado de las grabaciones, y como también lo afirma la testigo, cocinera del establecimiento, como recogen los Jurados en su respuesta a la pregunta nº 8, lejos de pedir ayuda, pide permiso a su jefe para ausentarse, como lo declaró este testigo Severino, marchándose al baño, enfrentándose ella sola a esa situación de parto, sin pedir ayuda tampoco en ese momento, como han expuestos los amigos citados anteriormente. Así, Ismael dice que le llamó cuando estaba sangrando, es decir, cuando los hechos ya se habían producido, ante la angustia que tenía al temer por su vida. En el mismo sentido se pronunció Alexander, o el propio dueño del bar, Severino, y su madre Angelica, que la vio agacharse y le preguntó si le dolía el grano pero no le contestó. Es decir, cuando el parto ya era inminente, no pidió ayuda, auxilio ni consejo a las personas que más cerca tenía y que le podían haber ayudado, ni siquiera a Angelica, la cocinera, que es a la última persona que ve, según las grabaciones, antes de producirse el alumbramiento. Ni mucho menos les pidió que la llevaran a un centro sanitario donde poder dar a luz asistida de profesionales, como es lo habitual y lógico.

6. Poco tiempo antes del alumbramiento volvió a ingerir una sustancia abortiva, misoprostol, como resulta del informe de autopsia y del informe de histopatología, donde consta " el material birrefringene observado en las membranas es semejante al identificado en placentas de gestaciones en las que se ha utilizado misoprostol vaginalmente, ya sea para inducir el parto o como abortivo. Este material se interpreta como microcristales de celulosa utilizados en la preparación de las tabletas del fármaco. Dada su inespecifidad del material no podemos descartar que pueda tratarse de algún elemento extraño de otro origen". Aclarando las peritos del servicio de histopatología que era sugestivo de misoprostol, que encontraron microcristales de celulosa, que se introduce vía oral o vaginal, no pueden determinar que sea por un fármaco concreto, pusieron misoprostol porque es un abortivo que se utiliza frecuentemente.

7. Cuando se produjo el alumbramiento estaba sola, de las 21:24:13h a las 21:42h, según resulta del visionado de la cámara de seguridad existente en el lugar.

8. El bebé apareció con el cordón umbilical cortado (parte con un corte recto y otra parte desflecado) como ha resultado acreditado con la autopsia practicada, acta de levantamiento de cadáver, informe de histopatología, sin tener anudado el cordón umbilical, metido en una bolsa atada, a su vez introducida en otra, y oculta en una caja. Hechos que los Jurados han determinado acreditados en la pregunta 11 y 12, a tenor del acta de levantamiento de cadáver, reportaje fotográfico, testimonio de la forense y de los policías NUM006 y NUM008.

Pues bien, de todo ello cabe colegir que desde un principio la acusada no quería tener ese hijo, y que cuando nació acabó con su vida, llevando a término su idea inicial. Puesto que si ocultó su embarazo a todo el mundo, si no recibió ningún tipo de asistencia médica durante el mismo, si poco tiempo antes del parto pudo tomar una sustancia abortiva, si cuando le sobrevino el parto tampoco acudió a ningún centro ni solicitó ayuda, si ella estaba sola cuando dio a luz, y si esa criatura ha sido encontrada en el almacén de ese lugar metida en una bolsa sin sellar el cordón umbilical, bolsa que estaba cerrrada con un nudo y a su vez introducida en otra, y todo ello en una caja, la lógica la experiencia y la razón nos dicen que ella fue quién dio muerte al hijo que nunca quiso tener. Otras hipótesis son posibles pero, en palabras del T.S en la sentencia ya citada de 2019, no más probable que la alcanzada, por lo que la misma tiene potencialidad suficiente para derrotar la presunción de inocencia, alcanzando las cotas de carácter concluyente que reclama una sentencia condenatoria.

Si los amigos hubieran sido quienes le hubieran dado muerte, o incluso hubieran colaborado con ella, no hubieran dejado la caja en ese lugar a sabiendas de que la Policía iba a ir allí a buscar a la criatura, como resulta de las conversaciones telefónicas mantenidas con su amigo Ismael y Benedicto.

Además, a diferencia de lo que sostiene la defensa, no hay hechos o datos para atribuir la muerte a estos o a otros terceros, pues en el momento del parto las cámaras revelan que ella estaba sola. Así resulta del visionado de las cámaras y de los testimonios de Severino, Botines y Alberto.

Los Jurados no han tenido por probados los hechos contenidos en las preguntas 36 y 38 donde se hacía constar "que alguien movió y manipuló las bolsas y la caja que contenían el bebé, pero no fue Dª. Rosalia porque siempre estuvo rodeada de testigos. En todo momento estuvo rodeada de testigos que se encontraban cerca y preocupados al ver a Dª. Rosalia indispuesta".

Esta conclusión descarta que el recién nacido muriera por la imprudencia de alguna persona que no se ha podido determinar, como sostiene la defensa, por cuanto, como hemos dicho, ella estaba sola cuando se produjo el alumbramiento y la ocultación del bebé. Y, además, si la muerte hubiera sido por imprudencia, no habría razón para ocultarla, ni mucho menos los hechos previos, coetáneos y posteriores hubieran acaecido en la forma que sucedieron y que se han expuesto anteriormente.

En definitiva, si ella ocultó su embarazo a todo el mundo, si nadie estuvo con ella en el alumbramiento y si luego apareció el cuerpo del bebé muerto y en ese estado, la lógica la razón y la experiencia nos dicen que fue ella la quién dio muerte a su hijo a propósito.

OCTAVO.- En lo que respecta a la tipificación de los hechos, como ya adelantábamos, los mismos son constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1. 1ª del C.P.

Lo primero que debemos decir es que el delito de asesinato no es sino un homicidio agravado por la concurrencia de las circunstancias que expresamente tipifica el Código Penal.

El homicidio se castiga en el artículo 138 del CP en los siguientes términos " el que matare a otro será castigado como reo de homicidio con la pena de prisión de diez a quince años."

El artículo 139.1.1ª dispone: " Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Con alevosía".

El delito de homicidio requiere de dos requisitos:

El elemento objetivo, consistente en la realización de actos tendentes a dar muerte o poner fin a la vida de otra persona.

El elemento subjetivo, que es el ánimo, intención o voluntad de matar.

De la prueba examinada cabe concluir que concurren ambos requisitos:

El objetivo, materializado en la conducta protagonizada por la acusada al no anudar el cordón umbilical del recién nacido para evitar que se desangrara, al introducirlo en una bolsa de basura cerrada con un nudo para a su vez introducirla en otra y todo ello en una caja, abandonándolo a su suerte en el almacén del bar donde trabajaba, junto con otros productos y basura, para que tuviera el mismo destino que esta. Hecho declarado probado por los Jurados en la respuesta a la pregunta nº 11 del Objeto del Veredicto,

El elemento subjetivo o dolo de matar. El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, pertenece a la conciencia, a lo arcano o interno de las personas, por lo que solo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados a través de un juicio de inferencia.

La jurisprudencia ha señalado que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia a través de la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. En cualquier caso, esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles.

Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 "que la prueba de los denominados hechos psicológicos, es decir, de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones".

En cuanto al dolo concreto en el delito de homicidio, la jurisprudencia tiene declarado, sirva de ejemplo la sentencia del T.S. de 20 de Mayo de 2014, que " el dolo propio del delito de homicidio puede ser directo o eventual.

El primero existe cuando el sujeto pretende directamente causar la muerte de la persona atacada, o cuando, pretendiendo otro objetivo, considera que la muerte es un resultado que acompañará a aquel ineludiblemente. En cuanto al dolo eventual se ha considerado, con distintos términos, que concurre cuando el sujeto conoce el peligro concreto, jurídicamente desaprobado, que crea con su conducta para el bien jurídico, con una alta probabilidad del resultado, a pesar de lo cual la ejecuta. Se entiende que en esos casos, si, a pesar de todo, actúa, asume el probable resultado de su acción, o, al menos, se muestra indiferente ante aquel".

En el presente caso los hechos acreditados consistentes en no anudar el cordón umbilical una vez cortado de la placenta, en introducirlo en una bolsa y cerrarla con un nudo, para posteriormente introducirla en otra y todo ello en una caja, abandonándolo a su suerte en un almacén junto con otros productos y con basura, no deja lugar a ninguna duda que la intención que tiene quién comete tales actos no es otra que acabar con la vida del recién nacido, así concluyen los Jurados al contestar afirmativamente al hecho nº 13 del Objeto del Veredicto. Y todo ello porque, es notorio y de sentido común, sin que se haya acreditado que la acusada estuviera afectada por alguna enfermedad que le impidiera tenerlo, que si a un recién nacido no se le anuda el cordón umbilical se desangra, al igual que si se le introduce en una bolsa y se cierra se va a asfixiar, o que si se deja abandonado a su suerte nada más nacer, va a morir. Todo ello precedido de actos que también revelan tal intención: ocultar el nacimiento a la gente que tiene cerca en el bar, también al 112 en conversación telefónica, a la técnico de la ambulancia cuando la atiende en el local, ginecólogas que la examinan en el hospital, a los policías que le preguntan, que le podrían haber ayudado si su intención hubiera sido no acabar con la vida del recién nacido, como entienden los Jurados en la pregunta nº 22 del objeto del veredicto.

Por consiguiente, también concurre el elemento subjetivo del tipo penal, puesto que la acusada cometió los referidos actos con la intención y voluntad de acabar con la vida de su hijo recién nacido.

Determinado el dolo de matar, la siguiente cuestión a examinar es si concurre alevosía, lo que determina la calificación como asesinato, a tenor de lo que dispone el artículo 139.1.1ª en relación al artículo 22.1 del citado Cuerpo Legal.

Dice el artículo 22.1ª "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Reza en la sentencia del T.S de fecha 1 de julio de 2014. La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

La sentencia de fecha 10 de febrero de 2017 se pronuncia en este sentido: "Las SSTS 1890/2001, de 19 de octubre () y 178/2001, de 13 de febrero (), sitúan el núcleo de la alevosía en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyo origen es indiferente".

Igualmente, la jurisprudencia ha distinguido tres modalidades de alevosía:

1.Proditoria o traicionera cuando concurre trampa, asechanza, insidio emboscada o celada.

2.Súbita o inopinada, en la que el ataque es sorpresivo, imprevisto fulgurante y repentino.

3. Desvalimiento, cuando existe un aprovechamiento de una especial situación inicial de desamparo, como acontece en el caso de los niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves y víctimas ebrias en fase comatosa o letárgica.

En el presente caso, no hay duda que nos encontramos ante un supuesto de alevosía por desvalimiento de la víctima, caracterizada porque la especial situación en la que esta se encuentra, muy disminuida en sus posibilidades de defensa, niños, ancianos etc, es procurada o aprovechada para ejecutar el delito a salvo de cualquier defensa de la víctima. El agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, o también es pacífica la jurisprudencia al entender que existe igualmente este tipo de alevosía cuando no es buscada esa situación de indefensión, pero per se esa persona es o está indefensa y aun así se actúa. Existiendo una arraigada jurisprudencia, como hemos visto anteriormente, que sitúan el núcleo de la alevosía en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, o bien en el aprovechamiento de esa situación de indefensión que tiene la víctima.

Así, amén de situaciones de personas en estados graves, paraplejias etc, un recién nacido es uno de los seres (personas) más indefensos y desvalidos existentes sobre la faz de la tierra, precisando de actos positivos de terceros para poder tener posibilidades de vivir, como es, en primer lugar, sellarle el cordón umbilical, y siguiendo con el resto de atenciones básicas para no morir de frío, inanición, etc. Y sin que, lógicamente, tenga ninguna posibilidad de defensa, como han considerado los Jurados al contestar de forma positiva a la pregunta nº 23. La concurrencia de alevosía en ataques a niños de corta edad, es pacíficamente proclamada por la jurisprudencia: SSTS 227/2014, de 19 de marzo (recién nacidos); 459/2013 de 28 de mayo ( bebé de 2 meses); 657/2008 de 24 de octubre( niño de 3 meses); 978/2007 de 5 de noviembre( niño de 14 meses).

NOVENO.- Sentado lo anterior, esto es, que se trató de una muerte causada con alevosía, debemos explicar por qué consideramos que los hechos son subsumibles en el artículo 139.1.1ª y no en el artículo 138.2 o 140.1.1ª del C.P.

La ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, reformó los delitos de homicidio y asesinato ( 138 a 141 del C.P), introduciendo importantes modificaciones, recogiéndose en el Preámbulo los motivos de la misma:

"...La reforma preve la imposicion de una pena de prision permanente revisable para los asesinatos especialmente graves, que son ahora definidos en el articulo 140 del Codigo Penal: asesinato de menores de dieciseis anos o de personas especialmente vulnerables; asesinatos subsiguientes a un delito contra la libertad sexual; asesinatos cometidos en el seno de una organizacion criminal; y asesinatos reiterados o cometidos en serie.

Se revisa la definicion de asesinato (no agravado), que pasa a incluir los supuestos en los que se causa la muerte de otro para facilitar la comision de otro delito o evitar su descubrimiento. Y se amplia el marco penal dentro del cual los tribunales deben fijar la pena justa, si bien se mantiene la imposicion de la misma en su mitad superior en los casos de concurrencia de varias de las circunstancias que cualifican el asesinato.

Estas mismas circunstancias, por coherencia, pasan a ser tambien circunstancias que cualifican el delito de homicidio".

El articulo 138 CP recoge la nueva redaccion del delito de homicidio, de manera que cabe distinguir entre:

1) El tipo basico que se regula en el art. 138.1 CP (el que matare a otro) y se castiga con la pena de prision de 10 a 15 anos.

2) los tipos agravados que se recogen en el art. 138.2 CP y son una novedad de la reforma de 2015. La pena prevista es la pena superior en grado (esto es, prision de 15 anos y un dia a 22 anos y 6 meses). Dentro de ellos, nos encontramos, en lo que aquí nos atañe, cuando concurre alguna de las circunstancias del apartado 1 del articulo 140 CP ( art. 138.2 CP, letra a): Que la victima sea menor de dieciseis anos de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razon de su edad, enfermedad o discapacidad.

Los articulos 139 y 140 CP recogen la nueva tipificacion del delito de asesinato.

1) Tipo basico ( articulo 139.1 CP) Consiste en matar a otro concurriendo, entre otras circunstancias, alevosia, y castiga con la pena de prisión de 15 a 25 años.

2) Tipo agravado ( art. 139.2 CP)

Cuando en un asesinato concurran mas de una de las circunstancias previstas anteriormente. En este caso, la pena es la del tipo basico en su mitad superior (prision de 20 anos y 1 dia a 25 anos).

3) Tipos doblemente agravados o hiperagravados. ( art. 140 CP)

Estos son una novedad de la reforma de 2015 y en todos los casos se castigan con la pena de prision permanente revisable y, entre otros supuestos, está cuando la victima sea menor de dieciseis anos de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razon de su edad, enfermedad o discapacidad.

A la vista de lo que antecede, se plantean importantes problemas de interpretación en lo que a la muerte de un menor de 16 años se refiere, en tanto que puede ser encuadrable en el artículo 138.2, en el 139,1.1ª y en el 140.1.1ª.

La jurisprudencia ya se ha pronunciado al respecto, siendo unánime en cuanto a que el artículo 138 solo se aplica cuando se da muerte a un menor de 16 años sin alevosía ( por supuesto que no concurra ninguna otra circunstancia para calificarla como asesinato), pero cuando estamos ante un menor, que su edad implica per se una muerte alevosa, es cuando surgen las mayores dificultades, habiendo descartado ya la jurisprudencia que con esta reforma se haya querido eliminar la alevosía por desvalimiento, alevosía que ha conllevado importantes críticas en la doctrina.

Dice así la sentencia de 10 de febrero de 2017 :

" La regulación de los arts. 138 a 140 CP no arrastra a un cambio en la interpretación. No es acogible la afirmación de la recurrente al señalar que el art. 140.1 CP sería muestra de que el legislador de 2015 ha atendido a las críticas doctrinales antes mencionadas imponiendo una reinterpretación auténtica de la alevosía. Ese entendimiento desborda e hipervalora el alcance de la reforma.

Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía. Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles.

Una gran parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario ciertamente carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP. El homicidio agravado por razón de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía.

Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP. Pensemos en el homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa. O incluso, excepcionalmente, en niños en compañía de personas que las protegen y por tanto revierten la situación de indefensión connatural a la corta edad y complexión física en formación y por ello muy débil, si el menor fuese atracado cuando está solo (aunque este ejemplo se presta a discusión por cuanto el art. 22.1 CP habla de defensa proveniente del ofendido y no de terceros).

En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem. Para ello no hace falta replantear ni alterar los contornos de la alevosía.

Cuando a la alevosía se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor). Es asumible el ejemplo que tomamos prestado del dictamen del Fiscal.

La muerte de un ser desvalido que suponga por sí alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP).

Recapitulando, la redacción conferida a los arts. 138 a 140 por la LO 1/2015 no supone per se un nuevo concepto más estricto que el consagrado por la jurisprudencia de alevosía. Ésta ha de predicarse necesariamente de la muerte de un bebé de meses".

Esta misma doctrina ha sido reiterada por sentencias posteriores STS 520/2018, de 31 de octubre y STS de 27 de mayo de 2021.

Ahora bien, como decíamos, lo que más problemas de interpretación ha generado es si toda muerte de un menor que per se sea alevosa, como la que nos ocupa, de un recién nacido o de corta edad, debe ser subsumible necesariamente en el artículo 140.1.1ª. del C.P. por cuanto ello podría suponer la vulneración del principio non bis in idem. Es decir, la cuestión estriba en la compatibilidad entre el asesinato cualificado por la alevosía del art. 139.1.1ª del CP y el asesinato doblemente agravado al tratarse de un menor de 16 años ( o persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad) art. 140.1.1ª CP.

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en varias resoluciones, debiendo distinguir tres líneas jurisprudenciales:

1) No cabe apreciar la modalidad hiperagravada por ser contraria al non bis in ídem: se valora dos veces la indefensión de la víctima, primero para apreciar el asesinato (tipo básico) y luego para apreciar la especial vulnerabilidad (tipo hiperagravado). La solución es aplicar el asesinato con alevosía, que conlleva pena de prisión.

2) Los dos tipos penales son distintos y cada uno tiene su propio ámbito de aplicación, de manera que la modalidad hiperagravada no vulnera el non bis in ídem.

3) El asesinato cualificado por alevosía y vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad, son compatibles si en el asesinato concurren otras circunstancias no vinculadas a la condición más vulnerable de la víctima (criterio mixto).

En lo atinente a la primera corriente jurisprudencial: la modalidad hiperagravada es contraria al principio de non bis in ídem, según la misma, no cabe apreciar la modalidad hiperagravada por ser contraria a tal principio: se valora dos veces la indefensión de la víctima, primero para apreciar el asesinato (tipo básico) y luego para apreciar la especial vulnerabilidad (tipo hiperagravado). La solución es aplicar el asesinato con alevosía, que conlleva pena de prisión.

Esta solución se aplica incluso aunque concurra otra modalidad de alevosía. Así se entendió, por ejemplo, en la STS 716/2018 de 16 de enero.

En lo que respecta a la segunda corriente, es decir, los dos tipos penales tienen su propio ámbito de aplicación y no se vulnera el principio non bis in idem, ejemplo de esta línea es la STS de fecha 129/2020 de 5 de mayo, en la misma se dice:

"las dificultades surgen cuando la menor edad de la víctima ha sido ya determinante para la calificación del ataque como alevoso. Como ya hemos apuntado en otros precedentes y ha subrayado la doctrina, son perfectamente imaginables ataques a menores de 16 años no alevosos -en cuyo caso sería de aplicación el homicidio agravado del art. 138.2.a) del CP- o en los que la alevosía se construye sin vinculación alguna a esa minoría de edad.

En el presente caso, el juicio histórico evidencia que en la muerte de A. -de 3 años y 10 meses- y B. -de 18 meses-, fue precisamente su edad lo que impidió a ambos «...oponer defensa eficaz alguna». Ni el factum ni la fundamentación jurídica de la sentencia cuestionada dan pie para pensar que la alevosía se vinculó, por ejemplo, a la previa eliminación física de la madre de los niños, la persona que era garante de su integridad física y a la que el acusado había degollado con anterioridad.

Más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio, la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP. 34

Sigue diciendo la citada sentencia: "De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP."

En lo que al tercer criterio se refiere, postura ecléctica o mixta, se afirma que el asesinato cualificado por alevosía y la edad por ser menor de 16 años o vulnerabilidad, son compatibles si en el asesinato concurren otras circunstancias no vinculadas a la condición de la edad de la víctima.

En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental determinan por sí solas la alevosía, se aplica el tipo básico de asesinato y no cabe apreciar el tipo hiperagravado, pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía.

Cuando concurre una circunstancia que se base en otros elementos que no sean la edad o la vulnerabilidad se aplicará la modalidad hiperagravada y esa circunstancia puede ser cualificadora del asesinato distinta de la alevosía, por ejemplo, cuando concurre el ensañamiento ( STS 180/2020, de 19 de mayo). O también puede ser otro tipo de alevosía que se suma a la alevosía por desvalimiento. Por ejemplo, emplear una sustancia tóxica en la comida de un niño de 3 años de edad ( STS 700/2018, de 9 de enero de 2019). Arrojar a una menor de 17 meses de edad por un balcón, de manera sorpresiva y sin que su madre pudiera evitarlo ( STS 367/2019, de 18 de julio). Supuestos similares se contemplan en las STS 678/2020, de 10 de diciembre, 701/2020, de 16 de diciembre y 367/2021, de 30 de abril.

En este sentido dice la STS de fecha 31 de octubre de 2018:

"Concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles.

a) La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.

b) La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.

Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera."

A todo ello debemos añadir que recientemente se ha dictado por el T.S. la sentencia de fecha 14 de junio de 2022, en la que se lee:

"Sobre esa compatibilidad se advierten dos posiciones distintas en la doctrina de este Tribunal, que se decanta, sin duda, recientemente por la segunda de ellas.

3.1. Una primera, que vendría representada por la STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018, proclama que en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía , nos encontramos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1.ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1.ª pues las condiciones de la víctima ya habrían sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem .

Sentencia que también apunta que la muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía , habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP).

Apunta la misma tesis la sentencia 716/2018, de 16 de enero de 2019, en la que tras llevar a cabo un pormenorizado estudio de la prisión permanente revisable, indica que "en el caso de autos, dada la inescindibilidad descrita del ataque sorpresivo con el desvalimiento o vulnerabilidad de la víctima en la causación de la indefensión, al haber sido buscada por el autor para asegurar la ejecución del delito sin riesgo propio, tanto si la indefensión que genera la especial vulnerabilidad de la víctima, autónomamente considerada, resulta subsumible en abuso de superioridad, como en alevosía , una vez apreciada la alevosía que cualifica el asesinato, no puede volver a ponderarse esa vulnerabilidad en evitación de doble ponderación de la situación de indefensión, con quiebra del principio non bis in idem ."

3.2. Una segunda línea jurisprudencial compatibiliza la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP, ya que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo ( bis in idem ) que impida la calificación en el art. 140.1. 1.º del Código Penal ().

Así en la sentencia 701/2020, de 16 de diciembre se destaca el distinto fundamento de la alevosía , para cualificar el delito de asesinato, y la mayor protección que la ley concede a los menores, al establecer la hiper-agravación correspondiente a la prisión permanente revisable, con cita de la sentencia 367/2019, de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal () tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

Sigue diciendo la citada sentencia que "Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado. Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera .".

Posteriormente, se ha seguido la misma línea en la sentencia 814/2020, de 5 de mayo, en la que se razona al respecto que " La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.

Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia.

De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP () no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.(...)" .

En igual línea las SSTS 367/2021, de 30 de abril, y 704/2021, de 19 de septiembre y 719/2021, de 23 de septiembre.

3.3. Sostiene el recurrente, con cita de aquellas sentencias que consideran aplicable, que el art. 140.1.1 cuando la alevosía del art. 139.1.1 recae sobre niños de corta edad, que no existe bis in idem , y que procede imponer la pena de prisión permanente revisable. Invoca las SSTS 520/2018, 31 de octubre (); 5 de mayo de 2020; 701/2020, de 15 de diciembre; y 678/2020, de 11 de diciembre (EDJ 2020/743317). Sostiene que la reforma operada por la LO 1/2015 () prevé la posibilidad de comisión de un homicidio del art. 138 respecto las personas previstas en el 140.1, aplicando a este supuesto un mayor reproche penal, siendo sancionada esta conducta con la pena superior en grado.

En el caso actual, como resulta del relato fáctico antes transcrito, la sentencia ha estimado que concurre la modalidad de alevosía por desvalimiento al recaer la acción homicida sobre un niño de dos años y seis meses de edad, siendo por tanto, plenamente aplicable la doctrina actual y mayoritaria de esta Sala, recogida en la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, en la que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal (), tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato, y ello por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, pues en definitiva nos encontramos con una regla de punición especial.

La reforma que incorpora la prisión permanente revisable es consecuencia de una decisión de política criminal, así como, está basada en principios de oportunidad, siendo la principal razón de la introducción de esta pena de considerable gravedad, la percepción social de la existencia de una delincuencia especialmente grave por razón de las víctimas del delito, personas desvalidas, como son los niños y los ancianos, lo que sin duda implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes más esenciales -vida, salud, libertad, dignidad, integridad corporal- siendo los niños, ancianos y demás personas vulnerables por razón de enfermedad o discapacidad, ese tipo de víctimas que justifican esa punición especialmente grave acordada por el legislador.

Además, se ha buscado una finalidad de prevención especial positiva, como decía el Anteproyecto de 2012 de reforma del Código Penal, que justificaba la revisión de las penas en que la "necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas".

No obstante, esta Sala ha discrepado sobre la necesidad, pertinencia y legalidad de la regla de punición especial analizada, en las sentencias 716/2018, de 16 de enero de 2019, FD 4.1, y 678/2020, de 11 de diciembre, FD 4.2, pero lo cierto es que, actualmente, la misma ha sido declarada constitucional - STC de 6 de octubre de 2021, Número Recurso: 3866/2015-, reforma del art. 140.1 que ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá, entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem , ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato".

Ahora bien, hay que tener en cuenta que con posterioridad a las distintas líneas interpretativas existentes, solo se ha dictado esta sentencia, que por sí sola no hace jurisprudencia, como resulta del artículo 1.6 del C.C., a lo que hay que añadir que cuenta con la discrepancia de cuatro de los magistrados que formaban parte de la Sala. Dice así el voto particular:

" La complejidad de la cuestión objeto de nuestra decisión es de tal intensidad que en la corta vigencia del precepto se han producido diversos pronunciamientos de la Sala sobre la interpretación que ha de darse al precepto que analizamos. Constatamos al respecto la existencia de tres líneas jurisprudenciales...

Esta pluralidad de líneas interpretativas exigía de la Sala un pronunciamiento unificador que clarifique la interpretación de la norma y permita afirmar el cumplimiento de la función unificadora que como Sala de casación nos corresponde. Tras dejar constancia de nuestra discrepancia con la decisión adoptada a través del presente voto, nos sujetaremos en lo sucesivo los firmantes a la decisión mayoritaria".

Sique diciendo el voto particular "Consideramos, por eso, que a la vista de la nueva regulación de los delitos previstos en los artículos 138 y siguientes del Código Penal (), debió aprovechar este Tribunal para abandonar definitivamente la controvertida figura de la alevosía por desvalimiento construida exclusivamente en atención a las características personales del sujeto pasivo (menor de 16 años o persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad). Al no hacerlo, consideramos también que se produce una doble valoración peyorativa de un mismo y solo hecho (la condición de la víctima) que, por una parte, ha servido para configurar el asesinato (139.1, alevosía ) y, por otra, para agravarlo (artículo 140.1.1ª). Se trata, creemos, del mismo hecho, del mismo sujeto activo y también del mismo fundamento, vulnerándose así la prohibición del ne bis in ídem , no proclamada expresamente en nuestro texto constitucional, pero que, como su máximo intérprete ha explicado repetidamente, resulta ineludible consecuencia de los principios de legalidad y proporcionalidad.

En definitiva, la interpretación de la norma que nos ocupa exigía, consideramos, revisar nuestra doctrina sobre la alevosía para evitar ese solapamiento, y no mantener un criterio jurisprudencial, que el legislador ha querido corregir, y que produce, además, los indeseables efectos referidos.

En el caso, el hecho probado relata que el acusado ejerció fuerza física sobre el menor (que contaba con dos años de edad) propinándole una paliza con golpes por todas partes llegando a oprimir el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño entonces respirara hasta que el menor se desvaneció perdiendo la consciencia. El hecho es atroz. Mas, a nuestro parecer, debió ser calificado como un delito de homicidio agravado, de los previstos en el artículo 138.2 a) del Código Penal () (pena de quince años y un día a veintidós años y seis meses, que, en gran parte se solapa con la prevista para el delito de asesinato). No se trató, por lo explicado, de un ataque alevoso. En cualquier caso, la aplicación de la alevosía , circunstancia única que conforma el asesinato y que la sentencia respalda, debió haber impedido la conjunta consideración de la circunstancia prevista en el artículo 140.1.1ª del Código Penal (), so pena de incurrir en una prohibida doble valoración peyorativa.

Se afirma en la sentencia que no hay vulneración del bis in ídem porque el hecho agrede dos bienes jurídicos distintos, uno la cualificación de la acción, la muerte de un desvalido, y otro que afecta al resultado, es un menor o una persona desvalida, argumentación que no desvirtúa el fundamento de nuestra oposición: la doble consideración del desvalimiento. Cuando se alude a la cualificación de la acción, la misma se fundamenta en que se atacó a quien no podía defenderse, asegurada la ejecución sin defensa alguna que pudiera proceder del ofendido en cuanto, fuera cualquiera el modo en el que hubiera sido atacado, dicha defensa no resultaría posible por la especial condición de la víctima (menor de dos años). Y el mayor disvalor del resultado se sitúa, creemos que aquí con razón, en esa misma condición del menor, como persona esencialmente desvalida, incapaz de toda defensa. En ambos casos, aunque bajo distintas etiquetas, es el mismo hecho el que se valora dos veces, frente al mismo sujeto activo y con idéntico fundamento...

Recapitulando: consideramos preciso reformular la interpretación jurisprudencial de la norma, de conformidad con la modificación del tipo penal, recordando que la alevosía exige una precisión en el relato fáctico, exigiendo la descripción de una conducta del sujeto activo dirigida a procurar la indefensión de la víctima, asegurando la producción del resultado, con efectiva concurrencia del elemento objetivo, medios, modos y formas para asegurar el resultado e impedir la defensa, y el subjetivo, que son buscados por el autor, evitando la doble consideración del desvalimiento de la víctima en la subsunción de los hechos".

En definitiva, a la luz de la jurisprudencia expuesta llegamos a las siguientes conclusiones:

1. No estamos en el supuesto del tipo agravado de homicidio del artículo 138.2, porque no es solo un menor de 16 años al que se le ha dado muerte pero con posibilidades de defensa, sino que la muerte de un recién nacido es per se alevosa, como ha venido entendiendo la jurisprudencia desde antiguo y se reitera en jurisprudencia más reciente, por ejemplo en la STS 80/2017 de 10 de febrero.

2. Partiendo de este hecho, esto es, que concurre alevosía por desvalimiento, y sin que concurra ninguna otra circunstancia determinante de otra modalidad de alevosía que no sea la indefensión del menor por su edad, ni ninguna otra circunstancia que cualifique al asesinato, a juicio de esta Magistrada, los hechos deben ser calificados conforme al artículo 139.1.1ª Del C.P.

3. Todo ello porque, castigar la conducta por el artículo 140.1.1ª del C.P., que no olvidemos su redacción, se parte de un delito de asesinato, por lo que la conducta previamente debe constituir ya tal delito, vulneraría el principio non bis in ídem, pues una única circunstancia, el desvalimiento del menor, que es la que ha servido para conformar y calificar los hechos como asesinato, es la que también se tiene en cuenta para castigarlo por el tipo hiperagravado del del artículo 140.1.1ª.

Con ello se produce una doble valoración de un mismo hecho (la condición de la víctima) que, por una parte, ha servido para configurar el asesinato (139.1,1ª alevosía ) y, por otra, para agravarlo (artículo 140.1.1ª), como decimos. Se trata, por tanto, del mismo hecho, del mismo sujeto activo y también del mismo fundamento, vulnerándose así la prohibición del non bis in ídem, principio inherente al de legalidad y proporcionalidad.

DÉCIMO.- Del referido delito es responsable en concepto de autora Juana, por su participación material y directa en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del C.P.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre la circunstancia mixta de parentesco, que en este caso opera como agravante, y no concurre, según han concluido los Jurados, ninguna otra de las circunstancias atenuantes sometidas a su consideración.

A.) En lo atinente a la circunstancia mixta de parentesco, dice el artículo 23 del C.P. "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Pues bien, los Jurados han determinado su aplicación, al contestar afirmativamente al hecho objeto de veredicto nº 19, en el que se les preguntaba si el recién nacido ( hallado en el almacén del bar DIRECCION000 en la madrugada del día 11 de noviembre de 2020) era hijo de la acusada. Remitiéndonos al Fundamento Jurídico Quinto en lo que a la prueba sobre este particular se refiere.

Como es sabido, y ha venido señalando la jurisprudencia desde antiguo, dicha circunstancia, de carácter mixto, actúa como atenuante en los delitos patrimoniales y como agravante en los delitos contra las personas en atención al mayor desvalor que supone atentar contra una persona, con la que, además, se está unido con lazos de sangre o afinidad.

Por consiguiente, habiendo dado muerte la acusada al recién nacido que era su hijo, procede la aplicación de la referida circunstancia como agravante de parentesco.

B.) En lo que respecta a la eximente completa del artículo 20.1 del C.P., la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20. 1 y 2. o a la circunstancia analógica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.2 del C.P. que entendemos es lo que la defensa ha querido alegar de los hechos que expone, aunque no las enuncie exactamente así, los Jurados han considerado que si bien era consumidora de cannabis y de cocaína de forma habitual y también speed en periodos festivos: cannabis desde los 14 años, cocaína desde dos años antes de los hechos enjuiciados y speed de forma ocasional (contestación a la respuesta nº 51), dicha adicción no afectó a sus facultades intelectivas y volitivas, entendiendo que las conservaba íntegramente cuando cometió los hechos.

En efecto, los jurados han estimado al contestar a la pregunta 51 que Rosalia era consumidora de cannabis desde los 14 años, cocaína desde dos años antes de los hechos y speed de forma ocasional, al igual que han contestado de forma afirmativa a la pregunta nº 26 teniendo por probado que Rosalia era consumidora en la fechas en las que se encontraba embarazada de cannabis, cocaína, también luminaletas junto con alcohol, a lo que sumaba speed en periodos festivos. Lo que iba más allá de un consumo esporádico en momentos de ocio, los jurados no han contestado a la pregunta nº 48 prevista solo para el caso de no haber contestado de forma afirmativa a aquella.

Ahora bien, dicho consumo tampoco puede estimarse en las cantidades que pretende la defensa, una media diaria de 13 o 14 porros de cannabis y 2 o 3 gramos de cocaína, luminaletas junto con bebidas alcohólicas, incrementando las dosis y añadiendo speed en periodos festivos, por cuanto, como razonan los Jurados, ni los compañeros, ni los padres ni amigos, si bien sabían que consumía, incluso los amigos lo hacían con ella, así lo expuso Ismael, pero no la vieron afectada por dicho consumo, ni ir bajo los efectos de las drogas, solo uno de los dueños del local, Carlos Antonio, afirma que en un par de ocasiones la vio mal, que no estaba en condiciones de trabajar, pero tanto su hermano como su madre han afirmado que era buena trabajadora y cumplía con su obligación, por lo que dichas cantidades no pudieron ser tan elevadas, la propia afirma al final de su declaración de 8 o 9 porros y 3 gramos de cocaína. En todo caso, tolerante al consumo, porque el mismo no le afectaba a los quehaceres de su vida diaria.

Una prueba objetiva de dicho consumo es la pericial practicada respecto del cabello, ya que los resultados obtenidos indicaban consumo repetido de cocaína y cannabis en, al menos, los 3-4 meses anteriores al corte de mechón enviado, lo que significa que había tenido un consumo repetido en los tres meses anteriores a los hechos, pero no puede saberse cuánto fue ese consumo y si mantenía esporádicos de otras sustancias. Al igual que se indica en dicho informe que los análisis de droga del cabello no permiten extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del DIRECCION003. Tampoco permiten determinar el grado de drogodependencia, al ser un diagnóstico clínico no analítico.

Un hecho que resulta revelador de que dicho consumo no era tan elevado como el que se invoca, es que si así hubiera sido al ingresar en prisión hubiera sufrido el DIRECCION003 en mayor o menor medida, sin embargo, ello fue descartado por la psicóloga y educadora social del Centro penitenciario de la Torrecica donde ingresó, afirmando que si bien solicitó atención por parte del Equipo de Intervención en Drogodependencia y causó alta en el programa de deshabituación, al tener que estar días aislada por el Covid, pasados los mismos ya se había adaptado al centro y no precisó de tratamiento específico. Señalándose también en el informe emitido por dichas profesionales en fecha 22 de septiembre de 2022, " tras varias intervenciones puntuales, la interna deja de hacer demanda manteniéndose no obstante eutímica y ajustada a la dinámica de funcionamiento del centro. Causa baja en el programa en mayo de 2022 tras haber pasado más de un año sin realizar demanda y sin objetivarse sintomatología que justificase su inclusión por el momento.

Durante el tiempo que estuvo en el programase realizó una primera valoración de su historia toxicológica no realizándose un plan de intervención específico debido a que la informada estaba estabilizada en todos los niveles desarrollando actividades diversas en el centro penitenciario y no se objetivó una problemática de drogas de intensidad al que requiriese intervención intensiva en ese momento. La intervención por parte de este programa se ciñó a supervisar su estado, ofrecerle atención, mostrar disponibilidad para cuando hiciese demanda y realizar breves intervenciones de counselling ante sus peticiones..... reconoce deseos de consumo de cocaína y speed sobre todo por las noches. En cuanto a los tratamientos realizados la informada refiere que nunca ha estado en tratamiento para su problemática de consumo, probablemente porque este no ha llegado a afectar significativamente a las relaciones familiares ni a su trayectoria laboral. No obstante, es importante destacar que a nivel social ha marcado una relaciones que prácticamente se circunscriben al ámbito del consumo.

Pues bien, con dicha prueba también se revela que si bien consumía, dicho consumo no era tan alto como el se pretende mostrar por la defensa, porque de lo contrario al contar de forma radical el mismo, hubiera sufrido el DIRECCION003 o, al menos, hubiera presentado sintomatología propia de haber tenido un consumo anterior con efectos psicofísicos importantes sobre ella, precisando de algún tratamiento específico para paliarlo.

De igual forma, ha quedado probado que ese día consumió, así resulta, no solo de su declaración, sino del testimonio de su amigo Ismael que dice que en el descanso de la comida consumió dos porros con ella. De igual modo, también resulta acreditado por el hecho de que en el recién nacido se hallaran restos de cocaína así como elementos propios de la metabolización de la misma, lo que significa que había consumido ese mismo día y también con anterioridad. Ahora bien, no en la cantidad tan elevada de 2 gramos de cocaína esnifada y fumada, mezclada con marihuana, aproximadamente 6 porros, por cuanto las personas que esa noche tuvieron contacto con ella, policías con los que habló, ginecólogas que la atendieron, no apreciaron en ella ninguna anormalidad que les hiciera pensar que esta persona había consumido drogas, lo que significa que no debió hacerlo en tal cantidad, porque algún síntoma, signo o efecto debía presentar, y, sin embargo, nada extraño advirtieron en ella.

Ahora bien, aun partiendo de que se ha acreditado que era consumidora en los términos expuestos, ello no es suficiente para aplicar la eximente invocada o las atenuantes expuestas, por cuanto lo determinante para poder estimar la eximente o las referidas atenuantes no es que sea consumidora, sino si dicho consumo afectó a su capacidad intelecto volitiva, esto es, a su imputabilidad. Dice así la sentencia del T.S de fecha 21 de febrero de 2019:

"Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12 (); 810/2011, de 21-7 (); 942/2011, de 21-9 (); 675/2012, de 24-7 (); y 695/2013, de 9-7, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SST 577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7; y 738/2013, de 4-10)."

Dice también el T.S. en relación a esta circunstancia, sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020:

" Con respecto a la alegación relativa a la eximente del art. 20.2 CP () señalar que desde el art. 20.2 CP () hasta la atenuante analógica del art. 21.7 CP () nos podemos encontrar varios estados en donde ubicar el consumo de alcohol o drogas en la afectación a la conciencia y voluntad del sujeto autor del delito, existiendo en esa escala el denominado "estado intermedio".

Detalla la S.T.S de 27 de julio de 2021.

"El abuso de drogas tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísica crónicas o agudas, permanentes o temporales, recibe en el vigente Código Penal un tratamiento jurídico vario en consonancia con la diversidad de situaciones y estados que el consumo abusivo de drogas ofrece: desde la consideración como eximente del artículo 20.2ª, sea completa o incompleta ( art. 21.1ª), hasta su estimación como atenuante prevista en el número 2º del artículo 21 del Código Penal ():

A) Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el Código Penal sigue, en el número 2º del artículo 20, una doble exigencia:

a) la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un DIRECCION003 resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y

b) el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, o a la incompleta si es parcial la alteración de la capacidad.

B) Fuera de tales supuestos de intoxicación o de DIRECCION003, previstos en el número 2º del artículo 20, es decir, cuando el sujeto sin estar intoxicado ni sufriendo el DIRECCION003 se encuentra en los llamados "estados intermedios" la relevancia de la adicción en sí misma considerada se subordina a la concurrencia de una de estas dos condiciones:

a) A la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas crónicas, en cuyo caso el problema se reconduce, a partir de ese deterioro mental, a la posible apreciación de la eximente del número 1º del artículo 20 como completa o como incompleta (art. 21.1ª) en función del grado de afectación total o parcial del entendimiento o la voluntad;

b) A su relevancia motivacional, que es lo previsto en el número 2º del artículo 21, donde el nuevo Código Penal, al margen de la intoxicación o del DIRECCION003 -tratados en el nº 2 del art. 20- y sin considerar las patologías mentales permanentes en que la prolongada adicción haya desembocado, menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, -a considerar desde la perspectiva del nº 1 del art. 20-, configura la drogadicción como atenuatoria desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Es para ello preciso que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito ( Sentencias de 19 de octubre de 1998; 27 de septiembre y 28 de octubre de 1999).

Por tanto lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal () es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones (S. 7 de marzo de 2005). Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que, como dicen las Sentencias de 19 de febrero de 1999, y 23 de febrero de 1999, exige la realización de actos o medidas para atender su consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios.

Como atenuante analógica también debe haber una mínima constancia de la afectación intelectiva y volitiva, no su mera cita, o la concurrencia de que ha bebido alcohol. La incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.7 CP. ()Pero debe constar claramente probada esa afectación, más allá del mero consumo."

Pues bien, siendo lo determinante para aplicar la eximente o las atenuantes alegadas, no si era consumidora, sino si dicha adicción afectó a su capacidad mental en el sentido de saber lo que hacía y de poder actuar conforme a dicha comprensión, las mismas no pueden ser estimadas al no haber resultado acreditado que sus facultades intelectivas o volitivas estuvieran ni siquiera levemente afectadas por dicho consumo.

En efecto, los Jurados han contestado de forma negativa a todas las preguntadas tendentes a tal fin, considerando que conservaba sus facultades volitivas e intelectivas, comprendiendo la que hacía y la ilicitud de sus actos, pregunta nº 50. Resultando acreditado por los testimonios del psiquiatra, forenses, ginecólogas que le atendieron ese día y los policías que hablaron en el hospital.

En este sentido, en el informe pericial emitido por las forenses Rebeca y Serafina se hace constar "que cumple criterios para un diagnóstico de un DIRECCION004 ( cannabis, cocaína),cuadro que según los criterios de diagnóstico recogidos en el Manual DSM, consiste en un modelo de consumo de estas sustancias que provoca un deterioro o malestar clínicamente significativo.

Además, según estudios realizados por diversos autores, en la fecha en la que se producen los hechos, los niveles de cocaína detectados en el cabello se podrían relacionar con un tipo de consumo bajo (-4ng/mg).

Siguen diciendo que del relato de hechos se desprende que en esa fecha, mantenía un consumo de las dosis habituales de estas sustancias, alterando periodos de consumo, incluso elevado, con otros de abstinencia, lo que indica que aún mantenía un consumo de carácter lúdico y sujeto al control voluntario de la persona.

Por lo que sin poder precisar las cantidades consumidas el día de los hechos, el desarrollo de la tolerancia progresiva a los efectos de las sustancias no permitiría que se encontrara en situación de intoxicación aguda o de DIRECCION003, manteniendo sus facultades cognitivas y volitivas íntegras en relación con los hechos denunciados".

Sigue diciendo, en relación al relato que mantiene sobre lo acontecido, "que pueden plantearse dos posibilidades:

Que presentara una dificultad para recordar un suceso de naturaleza traumática o estresante como puede ser un parto por sorpresa y sin asistencia médica, lo que se denomina amnesia disociativa. Y otra posibilidad es que persista en el discurso negacionista desde el principio de los hechos de forma consciente, voluntaria, deliberada y racional, intentando obtener un beneficio secundario a nivel judicial.

En cualquiera de las dos situaciones, lo que se puede afirmar es que no presentaba en el momento de producirse el parto ninguna alteración psicopatológica que perturbara sus facultades mentales superiores o que le impidiera reconocer las características del bebé nacido a término, por lo que tendría conservadas su capacidad de comprender la ilicitud de los mismos y dirigir su conducta de acuerdo con dicha comprensión".

Y concluyen las forenses: "que presentaba un cuadro de DIRECCION004, cannabis y cocaína, con un nivel de severidad bajo.

En relación con los hechos investigados sus facultades cognitivas y volitivas se encontrarían conservadas, siendo capaz de comprender la ilicitud de los mismos y actuar de acuerdo con dicha comprensión."

En el mismo sentido se pronuncia el psiquiatra Laureano quién emite un informe médico psiquiátrico respecto se las capacidades volitivas e intelectivas de Rosalia el día de los hechos, en el mismo expone "que no presenta psicopatología compatible con ningún trastorno mental, ni DIRECCION005 o DIRECCION005, ni tampoco estrés por amnesia disociativa. Sobre este último extremo el perito afirma que el hecho de estar embarazada o abortar no supone un suceso traumático, de hecho realizó 3 IVEs previamente y en las entrevistas mantenidas refiere que no habría supuesto ningún problema tener un niño al tener dinero para cuidarlo o poder darlo en adopción". Y afirma "que no se puede determinar desde salud mental la existencia en este caso de amnesia disociativa que justifique el no ser consciente de estar pariendo". Y dice también el perito, "que al ser este el punto más controvertido del peritaje, ha realizado prueba complementaria que corrobora la falta de susceptibilidad de la paciente a sufrir experiencias disociativas". Y concluye "que no presenta ninguna enfermedad base que implique una merma en sus capacidades volitivas e intelectivas. No se encuentran evidencias de intoxicación aguda ni trastorno mental que pueda justificar una reducción de sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de los hechos".

A dichos informes periciales debemos aunar, como pruebas que abundan en el mismo sentido, las declaraciones de los testigos que estuvieron con la acusada el día de los hechos. Así, su amigo Ismael dice que consumió con ella, pero no que estuviera mal, al igual que el dueño del bar o su madre, Sra. Angelica.

Posteriormente, tras el acaecimiento de los hechos, no se advierte en la conversación mantenida con el personal del 112 que no supiera la que decía, mantienen un discurso coherente y con recursos para responder a las preguntas que se le formulaban sin revelar lo que realmente había pasado. Lo mismo ocurre con la técnico de la ambulancia, dice que no observó ninguna patología, incoherencia en su discurso etc, como tampoco lo advirtieron la ginecólogas que le asistieron, ni los policías que hablaron con ella para intentar averiguar los hechos y localizar al bebé, manteniéndose firme en su discurso.

Es cierto que es consumidora desde los 14 años de cannabis y cocaína desde dos años antes de los hechos y ocasionalmente speed, así lo han determinado los Jurados al contestar afirmativamente a la pregunta 51, resultando acreditado de la declaración de la acusada, de la declaración de sus amigos, que si bien no saben desde cuando sí tenían conocimiento de su consumo desde hacía tiempo, así como de las pruebas periciales anteriormente examinadas en los términos allí expuestos. Y que este hecho, ser consumidora habitual de las referidas sustancias durante años, podría haber supuesto, si no una total afectación o grave afectación de sus capacidades intelecto-volitivas, lo que se ha descartado, como acabamos de exponer, sí una leve afectación, pues como se dice en el informe de los psicólogos " la cronicidad del consumo habla de un estado de impregnación de la química cerebral de carácter permanente, sin objetivas oscilaciones de la conducta entre las dosis, que necesariamente afecta al rendimiento de funciones cognitivas de juicio necesarias para afrontar de manera sensata situaciones críticas." Por tanto concluyen: " Que por la toxicidad cerebral propia de un policonsumo de sustancias de larga evolución que implica el momento en el que ocurren los supuestos hechos. Por la fragilidad de una personalidad infantiloide, límite con un DIRECCION002. Por el carácter inmediato, rápido y sorpresivo de la situación, compatible con DIRECCION005. Por la naturaleza subjetivamente incomprensible de las características fisiológicas inherentes a la situación descrita ( hemorragia masiva y descontrolada, distermia y dolor agudo). Y por la presencia de sinceridad psicométrica que aparta a la peritada de una posición simuladora, concluyen que las capacidades naturales de entendimiento y voluntad estuvieron necesaria y al menos parcialmente afectadas".

Ahora bien, la pericial de la médico forense y del psiquiatra anteriormente examinadas, descartan también esta posibilidad, y sin que los Jurados hayan entendido que del informe de los psicólogos y del resto de pruebas pueda tenerse por acreditado, ni siquiera, esta leve limitación de las referidas facultades consecuencia de un prolongado consumo de cannabis y cocaína.

Además, los jurados no han declarado probados los hechos contenidos en las preguntas 53,54,55, entendiendo que si bien el parto supuso una situación estresante para ella, sin embargo, no por ello se tuvieron que ver afectadas sus habilidades hasta el punto de motivar sus actos, motivación de los jurados a la pregunta nº 55, entendiendo también que sus facultades volitivas e intelectivas no solo no resultaron anuladas por el posible agente estresor motivado por la percepción de riesgo vital, sangre, dolor.., sorpresa del parto e incertidumbre de no saber lo que estaba pasando y podía pasar, sino que tampoco se afectaron gravemente ni siquiera levemente, respuestas a las preguntas 57,58 y 59. Y todo ello en atención a las pruebas ya examinadas del informe forense, informe del psiquiatra y testigos que estuvieron con ella esa noche, ginecólogas, policías...

En definitiva, no ha resultado acreditada ninguna patología, circunstancia, hecho o que el referido consumo, determine una afectación, ni siquiera leve, de su capacidad mental que limite su imputabilidad, lo que determina que no es aplicable la eximente completa del artículo 20.1 ni 20.2,ni la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con los dos artículos anteriores, ni tampoco la analógica del artículo 21.7 reservada para el supuesto de que hubiera resultado acreditado que tenía una leve afectación de sus facultades intelectivas o volitivas.

Tampoco es aplicable la atenuante del artículo 21.2 del C.P. en la que no solo se exige actuar bajo una grave dependencia, sino también que el delito se haya cometido "a causa", no "a consecuencia" de esa grave adicción. Es decir, estamos ante una atenuante instrumental o funcional, como dice la jurisprudencia, lo que significa que el delito se comete para procurarse el consumo, sin que ese en modo alguno sea el caso.

C.) También sostiene la defensa que es de aplicación la atenuante de arrebato u obcecación, artículo 21.3 del C.P. Reza en el referido artículo: "La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante".

Son requisitos de esta atenuante, según consolidada jurispudencia, que se recoge entre otras, en la sentencia del T.S. de fecha 6 de noviembre de 2020:

"Sobre la vía del art. 21.3 CP () que se propone de arrebato u obcecación podemos elaborar un análisis sistematizado de las referencias sobre esta atenuante en la sentencia del Tribunal Supremo 170/2011 de 24 Mar. 2011, Rec. 11096/2010, a saber:

"Con respecto a la posible concurrencia de la atenuante referida de las SSTS. 18/2006 de 19.1 () y 487/2008 de 17.7 (), decíamos que "es jurisprudencia de esta Sala, por todas, STS. 19.12.2002, que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto:

1º. Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96). El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94).

2º. Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un DIRECCION006 constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tampoco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90).

3º.- Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo.

4º.- La obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo.

5º.- En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92).

6º.- El estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos.

7º.- Sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad.

En la STS nº 1147/2005 (), se señalaba que "su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre (), radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

8º.- Excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas.

9º.- El fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta.

10º.- Sucesión de hechos previos que explotan un día.

Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

11º.- Existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ()), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad.

12º.- Proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción.

Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ().

13º.- Prueba de la ofuscación de la conciencia o estado emotivo.

Ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

14º.- Debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

15º.- Ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

16º.- Que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ()).

17º.- No cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional.

La STS. 1003/2006 de 19.10 (), comprende la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12.11 (), 1369/2003 de 8.11-, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad.

18º.- Límite superior: DIRECCION006. Límite inferior: Simple acaloramiento.

Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el DIRECCION006 y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional.

Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

19º.- El estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación ".

1.- Arrebato :

Ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor".

2.- Obcecación :

"Un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988);

Otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" ( STS 28-5-1992); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997)".

20º.- Debe practicarse prueba alguna que acredite el estado anímico o psíquico en el que se encontraba el acusado en el momento de cometer los hechos, no siendo válida una simple alegación de parte que ha de desestimarse dada la ausencia de soporte probatorio."

Aplicada la anterior jurisprudencia la caso que nos ocupa, no concurren los referidos requisitos para poder ser aplicada ni como atenuante completa ni como analógica. Los Jurados han entendido, al contestar de forma negativa a la pregunta nº 61, así como a la 54,55 y 56, que la conducta de la acusada en la comisión de estos hechos no fue motivada o tuvo influencia alguna el carácter inmediato, rápido y sorpresivo de la situación del parto, la percepción de un riesgo vital por una hemorragia vaginal descontrolada, acompañada de un cuadro clínico de dolor abdominal agudo, perdida masiva de coágulos y tejido sanguíneo, sofocación, hipotermia, compatible con la percepción de riesgo de muerte o lesión grave, así como la percepción de incertidumbre por la que estaba pasando (no puede olvidarse que aunque sabía lo que era un embarazo, no así el parto al ser la primera vez que se enfrentaba al mismo), así como el resto de hechos y circunstancias descritas en las referidas preguntas, supusieran causas o estímulos tan poderosos que llegaran a ofuscar su mente, sufriendo una afectación emocional que alterara su conciencia y voluntad para realizar los hechos.

En este sentido, no puede entenderse que los estímulos provengan de la víctima( feto recién nacido), ni que las circunstancias expuestas supusieran arrebato u obcecación, por cuanto a pesar de todo ello, sabiendo que estaba embarazada, como hemos expuesto anteriormente, era consciente que tenía que dar a luz, y que en un momento u otro le iba a sobrevenir el parto, habiendo intentado ya anteriormente acabar con la vida de la criatura antes de nacer, como lo demuestra su intento de aborto y los resultados del análisis de histopatología al haber hallado en las membranas de la placenta sustancias sugestivas de haber ingerido el abortivo misoprostrol, lo que es revelador de que la idea de darle muerte no sobrevino en el momento del parto, desbordada por la situación, sino que previamente ya la había fraguado e intentado ejecutar, pues, como hemos visto, nunca quiso tener ese hijo. Además, se enfrentó al parto ella sola, sin pedir ayuda y ocultándolo a todo el mundo, lo que abunda en la conclusión de que la idea de acabar con la vida de su hijo no le surgió de forma súbita ante el desarrollo de los acontecimientos, sino que la había pensado con anterioridad y llegado el momento la ejecutó.

DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a la pena a imponer, habiendo descartado que los hechos sean subsumibles en el artículo 140.1.1ª del C.P. y, por tanto, no siendo aplicable la prisión permanente revisable, la pena tipo va de 15 a 25 años de prisión.

Partiendo de este marco, y concurriendo una circunstancia agravante y ninguna atenuante, la pena debe imponerse en su mitad superior, artículo 66.1.3ª del C.P., esto es, de 20 años y 1 día a 25 años de prisión.

Y dentro de esta horquilla penológica, para fijar la dosimetría concreta de la pena a imponer debemos estar a la mayor o menor gravedad de los hechos y las circunstancias personales del delincuente, artículo 66.1.6ª.

Por consiguiente, aun partiendo de la gravedad del delito que nos ocupa, de la atroz y cruel acción, pero que ya ha tenido respuesta en la tipificación como delito de asesinato, no puede desconocerse las circunstancias personales de la acusada: consumo habitual de drogas, cannabis y cocaína, consumo que también llevó a cabo ese día; vida desordena que le acompañaba, como ella misma expuso y se corrobora con la declaración de los testigos, sobre todo Luis Angel, que vino a decir que últimamente casi todas las noches estaba de fiesta, consumiendo sustancias estupefacientes y bebiendo; y, corolario de todo ello, y, posiblemente, desencadenante del hecho que nos ocupa, fue la declaración del Estado de Alarma en España, lo que le impidió abortar, como había hecho en otras ocasiones, debido a las limitaciones estrictas de movilidad y a la grave crisis sanitaria a la que estuvimos sometidos, sobre todo en los meses de abril y mayo, meses en los que todavía podía aborta de forma lícita.

Pues bien, todas estas circunstancias, sin restarle importancia a su cruel conducta, sí determinan un menor reproche de su acción, que debe tener respuesta en la individualización de la pena, razón por la que consideramos que debe ser impuesta en el mínimo posible, esto es, 20 años y 1 día de prisión.

DÉCIMO TERCERO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P.) que pudiera haberse irrogado.

En el presente caso no ha lugar a fijar indemnización al no haberse solicitado.

DÉCIMO CUARTO.- Por mandato del artículo 123 del C.Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de un delito, por lo que procede la imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la acusada.

DÉCIMO QUINTO.- No procede la suspensión de la pena impuesta al no cumplirse los requisitos de ninguna de las modalidades de suspensión recogidas en el artículo 80 del C.P.

En efecto, la pena impuesta es superior a 2 años de prisión, por lo que no procede la suspensión ordinaria ni tampoco extraordinaria de los artículos 80,2 y 80.3 del C.P., respectivamente. Tampoco procede la suspensión de la pena prevista en el artículo 80.5, porque, entre otras cosas, la pena también es superior a 5 años. Y, finalmente, tampoco la del artículo 80.4 del C.P. al no haberse acreditado que esté aquejada de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables.

Dado el criterio expresado en el Veredicto por los miembros del Jurado, no procede solicitud de indulto para la acusada.

Por todo lo expuesto, e nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.