Sentencia Penal 468/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 114/2021 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO: Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741, constituyen delito de apropiación indebida en concurso con un delito de simulación de delito en grado de tentativa. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de ambos acusados, los agentes de la policía que llevaron la investigación y diversos testigos: trabajadores del supermercado donde trabajaba Justiniano y representante legal de Pardomi SL, así como el propietario de la pizzería donde trabajaba el acusado Sr. Leandro, junto con la testigo Guillerma.

Contamos con elementos de prueba incriminatoria directa e indiciaria que la complementa.

La versión de los acusados no fue coincidente. Así, Leandro hizo un reconocimiento parcial de los hechos. Explicó que eran amigos, que salían juntos por la noche y que la idea de quedarse con la recaudación partió de Justiniano. Sostuvo que solo tenía que estar en un punto, esperar a que llegara Justiniano y hacer como que le quitaba el dinero de la recaudación, que tenían que representar o fingir un robo. Explicó que el plan era que Justiniano después llamaría a la policía y que era la forma de cubrirse. Indicó que la noche anterior fueron dando un paseo hasta la tienda Apel y que hicieron el recorrido desde el supermercado a la tienda Apel. Sobre la cantidad que le entregó afirmó que le dio dos sobres marrones grapados (4.000 y 2.000 euros) y un monedero con 47 euros. Dijo que no abrió los sobres pero que cuando se juntaron en torno a las 11 o 12 de la noche en el portal donde vivía Justiniano se repartió el dinero entre tres y que Justiniano le entregó en torno a 3.000 euros, que creía que Justiniano recibió una cantidad mayor y la tercera persona unos 300 euros, que esta persona no hizo nada pero era amigo y necesitaba el dinero.

El acusado describió la ropa que llevaba el día de los hechos y se reconoció en determinados fotogramas de los vídeos que se pusieron en el acto del juicio, no en todos ellos. También creyó reconocer a su amigo Justiniano. Negó tener, a fecha de los hechos, problemas de drogadicción o deudas y explicó que el dinero que se encontró en su casa, 500 o 550 euros procedía de su sueldo porque le habían pagado ese mismo día.

El otro acusado, Justiniano, negó cualquier participación en los hechos e incluso la relación de amistad con el otro encausado. Afirmó que lo conocía de tan solo dos meses. Se puso de manifiesto la contradicción con lo declarado en instrucción, ac 7, y dijo que vino al trabajo como comercial de huevos que no tenían amistad y que no salía a menudo con él, que en concreto en los dos meses referidos debieron salir como 1 o 2 veces a la semana "pero fue para que él se enterara de cosas de mi trabajo". Sobre el día de antes de los hechos, dijo que quedaron para ir a una discoteca pero que a mitad de camino se dieron la vuelta porque estaba cerrada y que solo estuvieron una medida hora juntos. Negó haberle propuesto simular el robo a Leandro, que no se repartió el dinero con Leandro. Se reconoció en algunos fotogramas, en del supermercado Veritas, el de la tienda Pull and Bear y expresó que la policía no le exhibió nunca esos vídeos, que solo le enseñaron un fotograma de alguien, pero de cintura para abajo "dos fotos de cintura para abajo". Explicó que denunció en el mismo momento, que no se puso de acuerdo con el otro acusado, que no le pudo reconocer porque iba encapuchado y que los fotogramas que le mostraron en la policía no se veía la cara del individuo que le quitó el dinero. Se le mostró el folio 57 y negó que le exhibieran la foto de arriba, solo la de abajo. Negó que le mostraran la foto al folio 58 y 56 del atestado.

Dijo que era el encargado del supermercado, que le encargaron que no llevara la recaudación siempre a la misma hora y que fuera cuando el trabajo ya estaba hecho.

A preguntas de la defensa de Leandro contestó que no era cierto que le hubiera bloqueado en las redes y WhatsApp. A la pregunta de si había seguido teniendo contacto con Leandro - hasta que la policía le dijo que había sido Leandro el autor- primero dijo que no, luego dijo que sí que tuvo contacto durante 2 o 3 semanas, pero porque no sabía que había sido él.

Dijo que le acometió por detrás y que no lo pudo ver y que la policía le enseñó en el móvil, estando él en la calle, una foto de medio cuerpo de alguien y que no pudo identificar a Leandro.

Declaró que no era el único empleado que llevaba la recaudación al Banco. Recordaba haber comentado con Ruth que unos días antes detectaron a Leandro vigilando desde su negocio y " como que estaba drogado"; que cambiaron de hora el ingreso y que él acompañó a Ruth a hacer el ingreso como 3 o 4 veces ese mes.

Respecto de la denuncia, dijo que dio todos los datos que sabía a la policía. Explicó que él no tenía problemas económicos, que Leandro sí tenía.

Se mantuvo esquivo en algunas preguntas. Así, cuestionado por qué motivo siguió saliendo con Leandro si veía que le estaba vigilando no fue capaz de contestar. Dijo que les pareció (a Ruth y a él) verle en el negocio por la mañana, refiriendo al día de los hechos, lo que les extraño porque por las mañanas estaba cerrado; que Leandro estaba observando y que eso les pareció raro, que no hablaron de eso ni nada pero que les pareció raro. Negó que fueran amigos y dijo que la noche de antes quedaron a una discoteca. En definitiva, el acusado no quiso contestar.

Ruth no confirmó las alegadas sospechas. Declaró que desde que Leandro empezó en la pizzería congenió con Justiniano y se hicieron amigos, que " eran amigos porque salían de fiesta". Lo mismo declaró María Consuelo quien afirmó que no sabía qué relación tenían entre ellos pero que salían juntos de fiesta.

Acerca del día de los hechos contó que Justiniano la llamó porque le habían robado, que le dijo que fuera a cerrar la tienda, que le extrañó porque Justiniano es un tipo grande y corpulento, le extrañó que le cogiesen por detrás y a plena luz del día que le dijo que le habían hecho "una mata león".

Se le preguntó si vio a Leandro vigilando desde la pizzería o si le comentó algo de esto a Justiniano y dijo que en ningún momento notó nada de eso y que no comentó nada con Justiniano porque no vio nada sospechoso antes de los hechos. Concretó que no vio nunca nada sospechoso si bien una vez que fue ella a hacer el ingreso en el Banco vio a Leandro que pasaba al lado con la moto.

La testigo que vio el supuesto robo, Guillerma, fue muy clara y tenía en la cabeza los datos. Dijo que ella iba por la calle Carlos V y ellos venían " en contra mía", que ambos venían caminando hacia ella, que vio a un hombre caminando y otro hombre encima de él, " como en una posición de abrazo", que pensó que eran pareja y que se estaban dando un abrazo y que siguió adelante por Pere Francesc y escuchó "ladrón, ladrón" y uno salió corriendo. Literalmente dijo "nunca pensé que fuera un robo" y que la persona que se quedó en el lugar le dijo " no se vaya, Vd. es la persona que lo ha visto"; que esta persona le dijo que le estaba poniendo un cuchillo cuando ella le reconoció que la pareció un abrazo; que esta persona llevaba una camiseta del trabajo que le contó que llevaba al Banco la caja del viernes, sábado y domingo, 10.000 euros y que salieron a la esquina del Banco y en ese momento pasó un señor que le prestó el móvil y él mismo llamó a la policía.

Dijo que no vio ningún cuchillo y especificó que la persona que salió corriendo llevaba un abrigo con capucha y que no le pudo ver la cara.

El propietario de la pizzería donde trabaja Leandro declaró que Justiniano era cliente y que Leandro y él eran "colegas". Explicó que cuando fue a la policía le enseñaron una foto y reconoció a Leandro, que llevaba precisamente una chaqueta roja reversible (roja y azul) que le regaló para Navidad.

El representante legal de Pardomi dijo que se sustrajeron alrededor de 9.000 euros y que eso queda reflejado en el sistema informático, por el formulario que debe llevarse con la cantidad que se ingresa.

Expresó que el día que supuestamente ocurrió el incidente Justiniano le contó que le habían puesto un cuchillo en el estómago.

Higinio ratificó los folios 39 a 43 del Ac 1 que son los informes de cierre de caja. Indicó que por la mañana le llamó Justiniano y le dijo que le habían atracado y que le habían robado el dinero que tenía que ingresar. Expresó que en ese momento no vio nada raro, que le preguntó si había llamado a la policía y que le contó que se había dejado el móvil en la tienda, que le pareció raro pero que podía ser un olvido, que al ser el encargado era la persona que tenía que llevar el móvil por si no funcionada el fijo de la tienda y pasaba algo.

El agente NUM004 declaró que se le mostraron al encargado ( Justiniano) unos fotogramas en los que aparecía el otro acusado ( Leandro) que en uno reconoció la vestimenta de la persona que había realizado el robo con violencia pero que en la otra foto no reconoció a la persona a pesar de que se le veía la cara. Concretó que en esa fotografía a Leandro se le veía de cuerpo entero. Reconoció que la foto no se le exhibió en comisaría sino en el supermercado y con el móvil. Se trata de los dos fotogramas al folio 57 del atestado al ac 1.

El agente NUM005 visualizó las cámaras junto con su compañero NUM006. aseguró que cogieron las imágenes con unos cuantos fotogramas y que se las enseñaron a Justiniano que dijo que no lo conocía, que le enseñaron distintas fotos que tenían de cuerpo entero. Concretó que él personalmente le enseñó fotos a Justiniano y no reconoció a Leandro. Preguntado sobre cómo se dedujo que actuaron de común acuerdo, siguiendo un plan, dijo que fue por los empleados del supermercado que habían reconocido a Leandro que trabajaba en la pizzería que estaba enfrente. Explicó que Justiniano les había dado detalles de la vestimenta, que les dio el recorrido que había hecho y que todo lo pudieron comprobar en las imágenes y que Justiniano les dijo que en la tienda Apel a la derecha del Santander ahí lo perdió, que declaró que le cogió por la espalada y que iba con un cuchillo, que les describió la ropa, que reconoció la ropa de un fotograma pero no a la persona, que luego preguntaron a otros empleados del supermercado y no solo reconocieron a Leandro sino que le dijeron que eran amigos de copas y el dueño de la pizzería reconoció a su empleado. Explicó que lo reconoció todo el mundo menos Justiniano y luego cuando detuvieron a Leandro contó la verdad.

El otro agente que visualizó las cámaras, NUM006, ratificó el folio 50 del atestado que es un mapa con el recorrido de los dos encausados de acuerdo con lo que comprobaron en las cámaras: el camino de ida del autor, el camino de huida. Confirmó que le enseñaron a Justiniano las imágenes para saber si era un cliente habitual del supermercado, en concreto dos imágenes, una para comprobar la vestimenta del autor que él mismo había facilitado y dijo "es esta persona" y una en la que se veía la cara descubierta y dijo "que no conocía a esta persona".

Explicó que Leandro confesó que no era un robo con violencia, sino que era un robo simulado.

La versión del coacusado Justiniano ha quedado totalmente desacreditada en tanto que ha quedado probado que los dos acusados actuaron de común acuerdo y siguiendo un plan. Para ello no solo contamos con la versión del coacusado, Leandro, sino con la propia inconsistencia de la versión de Justiniano quien llegó a negar la mayor, esto es, que eran amigos y que salían habitualmente de fiesta. La noche de antes quedaron para estudiar el recorrido no siendo creíble que fueran a ir a una discoteca y al estar cerrada estuvieran juntos solo 20 minutos. El acusado Justiniano, como iremos señalando, faltó a la verdad en puntos relevantes de su declaración.

Debemos destacar en este punto el valor de la declaración del coacusado. Debemos traer a colación la jurisprudencia aplicable sobre la declaración del coimputado y su valor probatorio, así destacamos entre otras la sentencia número 4/2020 de 16 de enero RJ 2020/931 ( la negrita es nuestra): "Valoración de la declaración del coimputado en el proceso penal.

"..hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 472/2016 de 1 Jun. 2016 (RJ 2016, 2724) , Rec. 1245/2015 ) ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre (RJ 2010 , 708 ) ; 84/2010 de 18 de febrero (RJ 2010 , 3500 ) ; 60/2012 de 8 de febrero (RJ 2012 , 10144 ) ; 129/2014 de 26 de febrero (RJ 2014, 1574 ) o 622/2015 de 23 de octubre (RJ 2015, 4780) ).

Hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.

En orden a superar las reticencias que derivan de la especial posición del coimputado, esta Sala ha establecido una serie de pautas de valoración que se mueven en cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque, en palabras, entre otras, de la STS 513/2015, de 9 de septiembre (RJ 2015, 4342) , en este caso suponen algo más que simples orientaciones. Entre ellas y de manera especial la existencia de motivaciones espurias, lo que enlaza con las ventajas derivadas de la heteroimputación.

Como recuerda la STS 220/2015, de 9 de abril (RJ 2015, 3817) , existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión, acreditan que en nuestro derecho está admitida e incluso alentada en algunas parcelas esa forma de acreditamiento.

El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado, pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno. Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo (RJ 2000, 1112) ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.

En la STC 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 233) , se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas:

1.- Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y

2.- Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Destaca en este punto la doctrina que se considera que existe corroboración objetiva cuando junto a las declaraciones de los coimputados existe un conjunto de hechos o indicios convergentes externos o periféricos de los que el Tribunal sentenciador extrae la conclusión de que tales declaraciones correspondían a la verdad ( Sentencias del TC 68/2001 (RTC 2001 , 68 ) y 69/2001 (RTC 2001, 69) , ambas de 17 de marzo ), es decir, que doten de verosimilitud bastante dicha declaración para hacer razonable su prudencial valoración. Y una vez comprobados estos factores, debe examinarse, desde el punto de vista subjetivo, la ausencia de elementos de incredibilidad en el coimputado-declarante.

Tales elementos son los siguientes:

a) La personalidad del delincuente delator, entendiendo la doctrina, que como de lo que se trata es de determinar la credibilidad de una declaración, las características de la personalidad del coimputado, sirven para elaborar una imagen de quien declara: rasgos de su carácter, patologías psíquicas, antecedentes penales, habitualidad delictiva, edad, formación, propensión a la delincuencia, etc.; convirtiéndose en un factor que apoya la credibilidad de las manifestaciones el hecho de que el coimputado haya tenido, hasta el momento de comisión del delito, una buena conducta personal y profesional (ejemplo citado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2059)).

b) Relaciones que, precedentemente, mantuviese el delator con el coacusado al que incrimina, que pueden ser de carácter contractual, financiero u obligacional, ya que estas relaciones de amistad, enemistad, parentesco, obediencia o relación profesional, como sintetiza Flores Prada, pueden motivar reacciones opuestas como la exculpación o la inculpación, y de ellas pueden deducirse "datos de interés que arrojen cierta luz sobre la motivación que debe ser apreciable en el sentido de la declaración".

c) Declaraciones precisas, claras y contundentes, de modo que una descripción minuciosa de los hechos, la coherencia con otros datos que arrojen las actuaciones y el mantenimiento de una misma línea de manifestaciones desde la instrucción hasta el Juicio Oral, son elementos que conducen al Tribunal de instancia a valorar, de un modo positivo, la credibilidad de la declaración incriminatoria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1986 (RJ 1986 , 2863) , 14 de mayo de 1993 (RJ 1993 , 3913) , 24 de septiembre , 19 de octubre (RJ 1996, 7419 ) y 7 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 8925) ).

d) El examen riguroso de la existencia de móviles turbios o inconfesables, que, impulsando la acusación de un inocente, pudieran tildar el testimonio como de falso o espurio o, al menos, restarle credibilidad, tales como el odio personal, la venganza, obediencia a terceras personas, sobornos, resentimientos, animadversión, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo y 30 de septiembre de 1993 (RJ 1993, 7017) ). Se trata, en definitiva, de juicios de intención, que deben ser valorados por el Tribunal sentenciador que tuvo la inmediación de juzgar de forma extremadamente cuidadosa, pudiendo ser inferidos de la conducta del coimputado mediante el contraste de los diferentes datos que obren en la causa. Pero lo decisivo para considerar o no esa credibilidad es que no aparezcan en las actuaciones extremos, datos o circunstancias que lleven a la conclusión de que dichos móviles existen, siendo el encargado de valorarlos el Tribunal Sentenciador ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7248) ).

e) Y el ánimo de buscar la propia exculpación, que no debe conducir a una pérdida de credibilidad por sí de la declaración incriminatoria del coimputado, configurándose éste como un dato más para valorar la credibilidad de ese testimonio. Si bien no existen apenas dudas de la veracidad de las manifestaciones del coimputado cuando él mismo asume su participación en los hechos al mismo tiempo que incrimina a los demás partícipes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 (RJ 1993 , 7954) , 3 de abril de 1995 (RJ 1995 , 2803) , 24 de septiembre de 1996 (RJ 1996, 6749 ) y 23 de enero de 2002 (RJ 2002, 1847) ), éstas sí pueden plantearse cuando inculpa al coacusado mientras el delator se exculpa, debiendo entonces, en este último caso, acudirse a otras pruebas que obren en las actuaciones para confirmar o negar la culpabilidad de los acusados".

En nuestro caso, el coacusado es amigo de Justiniano y no ha buscado con su declaración su propia exculpación cuando ni siquiera ha pedido la atenuante de confesión y su petición de absolución se basa en la falta de concurrencia de los elementos de los tipos que se le imputan. Su relato ha sido coherente y está fuertemente corroborado y no hemos detectado ni ánimo espurio, ánimo de venganza o enemistad.

La prueba es contundente: los coacusados eran amigos y quedaron la noche de antes para hacer el recorrido, tal y como declaró Leandro y así lo confesó cuando fue detenido. Simularon un robo atendiendo a lo declarado por Leandro que viene corroborado por la declaración de la única testigo que lo vio quien, manera muy descriptiva, dijo que ni siquiera lo identificó como tal pensando que aquello era un abrazo entre una pareja gay. Es más, las propias explicaciones que en ese momento le dio Justiniano a la testigo corroboran que su verdadera intención era apuntalar su coartada: así ante la perplejidad de la testigo quien le dijo que parecía un abrazo, le dijo que le había puesto un cuchillo en el costado ( cuchillo que la testigo nunca vio), que le dolía, le concretó la cantidad sustraída (10.000 euros) e incluso que era la recaudación de 3 días y le dijo que no se podía ir porque era quien lo había visto. Sorprende que solo dijera "ladrón, ladrón", que no corriera detrás o que no hubiera un escándalo mayor a pleno día lo que concuerda con la intención de Justiniano de que su amigo pudiera huir del lugar con el botín de forma controlada y tranquila. También sorprende, sobremanera, que la único testigo que vio el robo con intimidación descrito pudiera confundirlo con un abrazo entre una pareja. La versión del acusado no tiene credibilidad alguna para la Sala.

También se corresponde con el hecho de que el acusado no llevara móvil en ese momento para llamar a la policía, lo que quizá hubiera acelerado el proceso de actuación de esta o quizá pensó en que le podrían geolocalizar. Por último, la declaración del coacusado queda corroborado por el dato incontestable de que Justiniano fue la única persona que no reconoció a Leandro ( su amigo) ante la policía siendo su versión auto exculpatoria totalmente increíble, esto es, que no le enseñaron una foto de cuerpo entero. Lo primero, porque hay numerosos fotogramas en la causa en la que se ve a Leandro de cuerpo entero por lo que ningún sentido tendría que la policía mostrara uoa solo de la ropa, sobre todo, porque estaban buscando a un posible cliente del Spar que pudiera saber las horas en las que se hacían los ingresos y, por tanto, alguien conocido por Justiniano. Segundo, porque a todos los demás testigos les enseñaron fotogramas en los que claramente pudieron identificar a Leandro. Como decimos, ninguna lógica tiene que a la supuesta víctima no se le mostrara los mismos fotogramas que a los demás.

Además, Justiniano en su declaración exculpatoria introdujo detalles no corroborados y que no hicieron más que consolidar lo burdo de su versión. Así dijo que había detectado que Leandro le vigilaba desde la pizzería en mañanas en las que no tenía que trabajar, a pesar de ello siguió saliendo con él de fiesta y parece que no le preguntó nada al respecto. Dijo que Ruth también lo pudo observar y que llegaron a comentarlo y esto ha sido negado con rotundidad por la testigo. Sobre todo, nos llama la atención que en todo momento quisiera quitarle importancia a la relación que tenía con Leandro, queriéndose desvincularse de los hechos, cuando todos los testigos que conocían a ambos dijeron que salían habitualmente de fiesta y esto era algo que contaba el propio Justiniano.

De acuerdo con lo anterior, la declaración del coimputado Leandro, corroborada por el resto de los datos indiciarios suficientemente valorados determinan la convicción del Tribunal respecto a la participación de ambos acusados quienes actuaron de común acuerdo y siguiendo un plan. En el caso de Justiniano responde como autor de un delito de apropiación indebido y como autor de un delito de simulación de delito en grado de tentativa.

Respecto de la posición de la defensa de Leandro en trámite de informe. Sostuvo que Leandro había reconocido solo haber recogido el dinero y haberlo guardado en su domicilio hasta el reparto. Consideraba que los hechos eran atípicos respecto de ambos delitos: en cuanto a la apropiación indebida atendiendo a la inexistencia de título y respecto de la simulación, entendía que no podía ser considerado cooperador necesario porque no acudió a la comisaría sino que fue Justiniano quien acudió a denuncia y sin la conducta de Leandro el resultado hubiera sido el mismo, por cuanto su participación no era necesaria. Como explicaremos Leandro responde como autor de un delito de apropiación indebida y como cómplice de un delito de simulación de delito en grado de tentativa.

Destacamos en este punto sentencia del Tribunal Supremo 241/2019 de 9 May. 2019 (RJ 2019, 1948) , Rec. 10455/2018 que aun cuando refiere a otros tipos delictivos sirve igualmente en nuestro caso ( la negrita es nuestra):

" ;Debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3276) para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

a) Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación."

b) Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

....

En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 (RJ 2001, 8699 ) y de 7 de noviembre de 2001 (RJ 2001 , 9684) , siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000 (RJ 2000, 3479) ):

a) Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

b) Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

c) Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1.- El dolo compartido en la ejecución del delito.

Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 (RJ 1985 , 2577) , 13/5/86 (RJ 1986, 2461) entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2.- No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3.- Asunción de la teoría del dominio del hecho.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 (RJ 1986 , 590) , 24/3/86 , 15/7/88 (RJ 1988 , 6583) , 8/2/91 (RJ 1991, 915 ) y 4/10/94 (RJ 1994, 7612) . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004 (RJ 2004, 5018) , rec. 452/2003 ) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

a) La unidad de acción;

b) La recíproca cooperación, y

c) El mutuo concurso en la ejecución.

Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985 (RJ 1985 , 301) , 12 de abril de 1986 (RJ 1986 , 1964) , 22 de febrero de 1988 , 30 de noviembre de 1989 (RJ 1989 , 9363) , 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7956) , entre muchas)."

En nuestro caso, los dos idearon el plan previo, hicieron el recorrido la noche anterior, eligieron el lugar donde se iba a producir el simulado robo, esperaron a que hubiera una testigo que lo viera, eligieron las horas del día para cubrir la responsabilidad de Justiniano y, además, Leandro, personalmente, huyó con el dinero objeto de la apropiación indebida y, finalmente, sabiendo que su amigo había llamado a la policía y que había denunciado, se repartieron ese dinero previamente apropiado. Por tanto, tenía dominio funcional del hecho desde el momento en que recibe el dinero y lo incorpora a su patrimonio, por mitad con Justiniano. La funcionalidad operativa de la posición de Leandro debe verse como un todo y no de manera segmentada, en tanto que todo respondía a un plan y ese plan fue aceptado por él y ejecutado en su totalidad. Teniendo control y capacidad de decisión pudo desistir de llevarse el dinero consigo. Y tuvo una actividad o participación colaborativa en la apropiación indebida en tanto que llevó a cabo la maniobra concreta para llevarse el dinero de manos de su compañero de plan, siendo un caso en que la apropiación indebida se hizo en beneficio del propio Justiniano y de él mismo. Existe un dolo de apropiación para beneficiarse económicamente de manera ilícita en tanto que se ponen de acuerdo para repartirse dicho dinero y el mecanismo para eludir cualquier responsabilidad es el de simular un delito ( autoencubrimiento), en el caso de Leandro la acción de simular ser responsable de un delito que luego será denunciado por Justiniano, pero formando parte de un plan. Respecto del delito de simulación su posición es de cómplice puesto que en la complicidad se resalta una participación de segundo grado inscrita en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también sería posible, atendido a que fue Justiniano quien interpuso la denuncia.

SEGUN DO: CALIFICACIÓN JURÍDICA E INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Los hechos son constitutivos, para ambos coacusados en virtud de lo anteriormente indicado, de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del CP de los que responden en concepto de autores en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos y de un delito de simulación de delito en grado de tentativa del que Justiniano es autor y Leandro es cómplice, ( artículos 457 y 16 del CP y 29 del CP).

No estamos ante el supuesto del 250.1.6 que pretende la Acusación Particular en tanto que no ha habido abuso de relaciones personales, sino de una ocasión concreta. Por sí solo el cargo de gerente del supermercado no debe llevar a la aplicación del tipo agravado.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el artículo 62, 29 y en la regla 6ª del artículo 66 CP, partiendo de que el delito de simulación de delito es en grado de tentativa la horquilla iría de multa de 3 a 6 meses debiendo imponerse la mínima de 3 meses de multa a razón de 6 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago para Justiniano y para Leandro la multa de 45 días con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP.

Por el delito de apropiación indebida la pena va de 6 meses a 3 años. En el caso de Justiniano entendemos que la pena no puede ubicarse en el mínimo atendiendo a que se trataba de la recaudación de varios días (más de 9.000 euros), a la facilidad que tuvo en la comisión del delito siendo el encargado del supermercado por lo que se aprovechó de la confianza en él depositada por lo que consideramos prudente la imposición de la pena de 1 año y 6 meses de prisión, atendiendo a que no tiene antecedentes penales.

Respecto de Leandro atendiendo al reconocimiento parcial que hizo de los hechos y a que no le constan antecedentes penales consideramos suficiente la imposición de la pena en su mínimo legal: 6 meses de prisión.

Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art.56.2 CP), en ambos casos.

Por vía de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente en la cantidad de 9.478,39 euros (folios 39 a 42 del pdf ac 1) a Pardomi Ibiza SL, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 LEC. La cantidad de 550 euros que fue intervenida en el domicilio del acusado Leandro deberá ser entregada a Pardomi Ibiza Sl al ser parte de la recaudación objeto del presente procedimiento. El acusado Leandro dijo que ese dinero era parte de su sueldo si bien no existe acreditación a este respecto, nada de esto indicó en el acta de registro voluntario de su domicilio, ni la defensa hizo pregunta a tal efecto al dueño de la pizzería por lo que consideramos acreditado, atendiendo además a la disposición del dinero, que era parte de la recaudación a la que se hace referencia en el relato fáctico.

TERCERO: Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.