Sentencia Penal 523/2023 Audiencia Provincial Penal de Tarragona nº 2, Rec. 10/2020 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables, en los términos indicados en el discurso fáctico de esta resolución, que han sido objeto de acusación por la acusación particular.

En particular, el cuadro probatorio practicado en sede plenaria ha venido integrado por la declaración de los testigos Sres. Heraclio Ignacio Ofelia, prueba pericial sobre el valor de los objetos, interrogatorio del acusado y prueba documental.

Así se contó inicialmente con la declaración de D. Ignacio y de su hijo Heraclio que presentan de forma sucinta los siguientes hitos fundamentales.

D. Ignacio explicó que conocía al acusado del oficio, que era relojero, manteniendo una relación comercial porque ellos no disponían de complemento de impermeabilidad de los relojes y esto lo hacía el acusado, sin que trascendiese su relación a una relación de amistad. Refirió sin mucha precisión que las relaciones con el acusado habrían durado unos seis, siete, ocho meses, indicando que "la confianza entre nosotros, los del gremio, el 99% de las veces es buenas, no hay problemas, pero parece que tropezamos (sic)". Explicó que el Sr. Florian les decía que tenía posibilidad de vender relojes a familiares de Barcelona, que habían vendido unos bienes, que habían efectuado una operación de mucha envergadura y tenía esa posibilidad, proponiéndole dejarle en depósito unos relojes, que eran de la marca Tag Heuer y Omega, explicando que otro reloj se lo dejó al acusado para que procediese a su reparación, que era el modelo Speedmaster. Comentó que la persona que había realizado los albaranes había sido Ofelia. Continuó manifestando que se efectuó un cambio en relación con uno de los cinco relojes que se habían entregado al Sr. Florian; que cuando este vio el Omega de acero, dijo que su tío quizá se quedaría, en vez de con el de acero con el de oro y por eso se efectuó dicho cambio, poniendo de relieve que tenía confianza total.

Explicó asimismo que pasó un tiempo prudencial y el "hombre no respiraba (sic)", que les daba excusas, hasta que acudió a su negocio y le comentaron el tema de realizar el reconocimiento de deuda, que fueron al Notario desde la tienda, que el acusado estaba muy tranquilo, que sabía muy bien lo que hacía.

Comentó también que tenía un amigo del sector, el Sr. Santiago y que le dijo que había dejado un reloj al Sr. Florian para arreglar y que tampoco se lo devolvía.

Afirmó que el valor que se hizo constar en la escritura de reconocimiento era lo que el acusado les debía.

Ya a preguntas del Ministerio Fiscal, y a la pregunta referente a en qué consistía el negocio jurídico, contestó que le dejaba un género, él lo vendía al precio que quería y le daba el importe suscrito. Explicó que se propuso que devolviera la cantidad debida en plazos, si bien no recordaba las cifras, sin recordar tampoco el día en concreto que fueron al notario. Indicó que no se había fijado un plazo concreto de venta de los relojes a sus parientes, que el acusado era libre de pedir el importe que quisiera, insistiendo en que las relaciones comerciales habidas entre ellos era que el acusado les hacía un servicio de reparación e impermeabilización de relojes. Explicó también que trataron de contactar con él por teléfono un par de veces o tres, que les daba largas, que hasta el reconocimiento de deuda se habrían puesto en contacto dos o tres veces. Que les deba excusas tales como que se habían ausentado unos días, que esta semana lo tenía mal....

Refirió que no recordaba exactamente si en el Notario se leyó el contenido íntegro de la escritura. Después de suscribir la escritura ya no supieron más del acusado, que ya no contestaba, no teniendo conocimiento de si les había remitido con posterioridad un burofax.

Puso de relieve que la relojería continuó funcionando, que de hecho sigue en activo a día de hoy, explicando que tras la actuación del Sr. Florian tuvieron que reponer el género de nuevo para actualizar el stock.

A preguntas de la defensa indicó que antes no había habido una operación de esta naturaleza con el acusado, insistiendo en que les daba excusas y que no recordaba si el reloj que había entregado en reparación lo devolvió.

Por su parte, el Sr. Heraclio explicó, de la misma forma que en el caso anterior, que el Sr. Florian realizaba reparaciones de relojería para su empresa, desde hacía dos o tres años y que era la primera vez que hacían un negocio (refiriéndose al que es objeto de autos), no recordando si el reloj de conmemoración de la llegada del hombre a la Luna formaba parte de la operación, siendo su hermana Ofelia quien hizo los albaranes. Puso de manifiesto, igual que su padre, el cambio en cuanto al reloj Omega de acero por oro, refiriendo que no les ha devuelto los relojes, que se los reclamaron varias veces y que fue el Sr. Florian quien se ofreció a efectuar el reconocimiento de deuda, yendo a un Notario de la localidad de Cambrils. Que accedieron a que abonara el importe debido en varias entregas por importe aproximado de 10.000 euros en cuatro o cinco veces. Indicó que se trató de una operación en depósito y que a fecha de hoy no ha habido pago ni se ha justificado el impago. Explicó también que no se hizo foto en la tienda cuando se realizó la entrega, tratándose de una práctica habitual en el ramo de la joyería. Insistió en que lo que se hizo fue un depósito de los relojes para enseñarlos a familiares para proceder a su compra posterior, explicando que si se realizaba la venta, después se procedería por parte de la sociedad al cobro, no fijándose fecha en concreto para ello.

Dijo que les daba largas cuando le reclamaron los artículos, tales como que la familia se lo seguía pensando, que se los habían sustraído....

Continuó diciendo que el Notario leyó en voz alta las cantidades fijadas en la escritura, mencionando los pagos aplazados, refiriendo que intentaron después ponerse en contacto con el acusado, pero ya no pudieron, sin que tuviese conocimiento de que este enviara un burofax con posterioridad a la firma de la escritura.

Indicó que continúan ejerciendo a día de hoy.

Por su parte, el acusado Sr. Florian, informado previamente de sus derechos, contestando solo a preguntas de su defensa, refirió que había tenido tratos con la familia Heraclio Ignacio Ofelia desde hacía dos años aproximadamente antes de los hechos, relacionados tanto con reparaciones como con compra de relojes. En relación con los cinco relojes referidos por la acusación, explicó que ellos me daban los relojes para venderlos y tener un margen comercial (que era su beneficio), indicando que él tenía una tienda en donde vendía y reparaba relojes, habiendo realizado con ellos otras operaciones comerciales. Respecto de la operación concreta de autos, insistió en que le dejaron los cinco relojes para que los vendiese y obtener un margen comercial, que en efecto los vendió, sin precisar cuándo y que no entregó el dinero a cambio dado que estaba viviendo una situación de crisis general con deudas contraídas y embargos y no pudo hacer frente a ello, reconociendo que les debe dinero, explicando que fueron ellos los que le manifestaron ir al Notario, afirmando que no podía hacer frente a las cantidades aplazadas que debía abonar fijadas en la escritura (10.000 euros cada tres o cuatro meses). Refirió que tuvo que cerrar la tienda por las deudas contraídas y que ya no se dedica a esto.

Se contó también con prueba pericial sobre el valor de los relojes y prueba documental consistente en la siguiente:

Escritura notarial (folios 12 a 17) de fecha 27 de diciembre de 2012, escritura de reconocimiento de deuda, en la que se hace constar que Florian recibió de la entidad Serrano- Mañé SCP en concepto de DEPÓSITO, cinco relojes debidamente identificados en la escritura, en concreto, un Omega Speedmaster Broad Arrow 1957 Co-Axial Chronograph en acero y oro, referencia NUM000, valorado en seis mil ochocientos sesenta euros con cero céntimos (6.860,00 euros); un Omega Constellation señora en acero y oro, referencia NUM001, valorado en tres mil doscientos treinta euros con cero céntimos (3.230,00 euros); un Omega Seamaster NZL-32 chrono 150 M en acero, referencia NUM002, valorado en tres mil novecientos treinta euros con cero céntimos (3.930,00 euros); un Omega Seamaster Aqua Terra 150 M Co-Axial en oro amarillo, referencia NUM003, valorado en veintidós mil quinientos diez euros, con cero céntimos (22.510,00 euros); y un Tag Heuer Grand Carrera Calibre 17 RS2, cronógrafo automático en titanio, referencia NUM004, valorado en cinco mil setecientos cincuenta euros, con cero céntimos (5.750,00 euros). El importe total de los referidos objetos ascendía a cuarenta y dos mil doscientos ochenta euros con cero céntimos (42.280,00 euros); y que "por razones que no vienen al caso, Sr. Florian se ve ante la imposibilidad de proceder a la devolución de las citas mercancías, por lo que se reconoce deudor del importe de los citados relojes por los importes antes mencionados, considerando que el importe total corresponde a la compraventa de los citados relojes ante la imposibilidad de devolver los mismos. Que para efectuar el reintegro de la mencionada cantidad las partes han convenido la regulación y pago de la deuda, mediante las siguientes estipulaciones: Florian reconoce adeudar a la entidad Serrano Mañé SCP la cantidad de 42.280 euros, por el concepto antes indicado; refiriéndose que el pago de la citada cantidad se efectuará mediante cuatro pagos por igual importe de 10.570 euros cada uno, que se satisfarán el último día de cada uno de los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2013, mediante ingreso en la cuenta corriente de la sociedad con el número indicado".

Albarán y fotos de los relojes a los que se refiere el albarán (folios 32, folios 33 a 37). En el albarán se hace referencia a NUM005 speedmaster 6.860 euros; NUM006 Constellation acer/or 3.230 euros; NUM002 Seamaster por importe de 3.930 euros; y NUM003 Seamaster por importe 12.770 euros.

Burofax enviado por el acusado de fecha 28 de febrero de 2023 (folio 38), en el que se dice que no recibió los relojes a título personal sino para su compañía Laboratorio Relojero S.L., a través de la cual ha actuado en el tráfico mercantil; que recibió los relojes no en concepto de depósito como erróneamente se hace constar en la escritura sino a título de compra, haciendo referencia al albarán y determinando que el importe no coincide el de uno de los relojes 12.770 con el importe de la escritura 22.510 euros; solicitando se expida factura.

Folios 104 y 105 hoja de sistema de registros administrativos de apoyo, de donde se infiere que el acusado carecía de antecedentes penales.

Dicho lo cual, hemos de indicar que buena parte de los hechos que se declaran probados en realidad no son controvertidos en cuanto que se han venido a reconocer por el acusado y han sido acreditados también por vía documental, sirviendo las testificales practicadas para confirmar el sentido y significado de la información objetiva que traslada el núcleo documental propuesto y admitido como medio probatorio.

En efecto, no hay duda de que la Sociedad Serrano Mañé entregó en el año 2012 cinco relojes "de alta gama", cuatro relojes Omega y un reloj de la marca Tag Heuer, con un valor total de 42.280 euros, que el Sr. Florian procedió a su venta a terceras personas, sin que haya abonado importe alguno a la sociedad ni haya procedido a la devolución de los objetos; y que en efecto, en fecha 27 de diciembre de 2012 se suscribió por las partes escritura denominada de reconocimiento de deuda, reconociendo el acusado la recepción de los cinco relojes cuya descripción e importe se fija en el documento, estipulándose el modo de proceder a la devolución del importe por el acusado de forma aplazada.

La parte querellante mantiene que los referidos relojes los entregó en concepto de depósito para que el acusado procediese en su caso a su venta posterior, dado que se había interesado a los efectos de venderlos a familiares suyos, abonando su valor a la sociedad y en caso contrario devolver los objetos. Por el contrario, el acusado mantiene que los recibió en virtud de contrato de venta comisionada, encontrándonos ante un mero incumplimiento contractual, que debiera ventilarse en sede civil.

Pues bien, no cabe duda que nos hallamos ante un depósito, así lo manifestaron de forma rotunda y contundente los testigos Sres. Heraclio Ignacio Ofelia, pero no solo eso, si no que así se especifica, además en mayúsculas, en la escritura notarial de reconocimiento de deuda. Es verdad que como documento se aportó un burofax remitido al parecer por el Sr. Florian a la sociedad, haciendo constar su desacuerdo o discrepancia en torno a la calificación del negocio contenida en la escritura y sobre el valor de uno de los relojes (el omega de oro), mencionando el albarán y el importe establecido en el mismo así como en la fotografía que también se acompaña; pero lo cierto es que el Sr. Florian suscribió la escritura ante Notario y ninguna salvedad se hizo constar en aquel momento, constituyendo, a nuestro parecer, el burofax un mero instrumento de carácter exculpatorio que no tiene virtualidad suficiente para contrarrestar el contenido del documento notarial.

Respecto de valor de los relojes, se contó, como se ha indicado, con prueba pericial en relación con el informe obrante al folio 98 de las actuaciones. No obstante, nos encontramos ante un dictamen, el emitido por el Sr. Leovigildo, respecto del valor de los cinco relojes objeto de la presente causa (y un sexto reloj que no forma parte de los hechos que configuran el objeto del proceso), vacío en realidad de contenido, pues se elaboró exclusivamente a la vista de la documentación obrante en autos, careciendo de tecnicidad y de precisión, habiéndose limitado el perito, según sus propias palabras, a efectuar una búsqueda por internet y dar el visto bueno a los precios de la denuncia, pese a reconocer que podía existir un margen de error y ser el rango de precios muy dispar, llegando a afirmar que lo "aceptó sin más".

En todo caso y respecto del valor de los cinco relojes, contamos, como se ha indicado, con la escritura de reconocimiento de deuda, antes referida, en la que se identifican e individualizan los objetos y se especifica el importe o valor de cada uno de ellos, habiendo sido reconocido por el acusado, al suscribir dicho documento notarial. Elemento este fáctico o material con el que contamos, que por su propio y literosuficiente poder demostrativo, no precisa de la adición en este caso de prueba pericial, que insistimos, en el supuesto de autos, pese haberse practicado carece de cualquier tipo de virtualidad probatoria.

La contundencia de la documental de origen notarial junto con el testimonio de los testigos que aportaron información relevante sobre la intervención del acusado en el negocio que compone el hecho justiciable nuclear, nos lleva al convencimiento de la comisión por parte del Sr. Florian de este, así como de la existencia de la apropiación indebida, en los términos que se precisarán a continuación.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos relatados son constitutivos del tipo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en su tipo básico, (en su redacción vigente a fecha de comisión de los hechos justiciables).

Así el artículo 252 del Código Penal sanciona a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

Los elementos que estructuran el ilícito penal de apropiación indebida, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1º) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2º) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter abierto del precepto, en el que caben, dado dicho carácter, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por el tipo, esto es, que se origine la precitada obligación de entregar o devolver.

3º) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

4º) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 377/2000, de 8 de marzo; 1449/2001, de 19 de julio y 1253/2004, de 2 de noviembre, entre otras muchas.

En efecto, el Tribunal Supremo ha dicho, entre otras, en Sentencia 244/2018 de 26 de septiembre de 2018 , con cita, a su vez, de la Sentencia 588/2014 nº de 25 de julio, "de manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

En el caso de autos, los hechos que se han declarado probados contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida del artículo referido. Al acusado se le habían entregado, en concepto de depósito, cinco relojes, con la obligación de, en caso de proceder a su venta, abonar el valor de los mismos a la sociedad familiar, o, en caso contrario, devolver los objetos, siendo que, una vez procedió a vender a terceros los citados relojes, incorporó el importe de la venta a su patrimonio, sin abonar su valor a la hoy acusación particular y sin que concurriera de ningún modo causa que pudiese justificar su conducta.

La defensa del acusado alegó en juicio que los objetos no fueron entregados en concepto de depósito, relacionándolo con una cuestión referente al principio acusatorio, pues indicó, en fase de informe, que en el escrito de acusación no se hacía referencia a este tipo de negocio jurídico, manteniendo en todo caso que los relojes fueron entregados en virtud de contrato de compraventa comisionada. Nada más lejos de la realidad. Tanto en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal como de la acusación particular se hace referencia expresa al negocio de depósito. En concreto, en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo de la acusación particular, en el apartado primero "hechos", en el párrafo quinto se establece "Fruto de dicha relación de confianza mutua y al ser una práctica habitual entre relojeros para favorecer su venta, el acusado, en septiembre del año 2012, les solicitó que le entregasen cinco relojes en depósito para venderlos", añadiéndose a continuación que "Serrano Mañé entregó al acusado, sin transmitirle su dominio, cinco relojes, valorados en 42.280 euros, para que el acusado pudiera venderlos". Y además, como se ha justificado y razonado en el apartado precedente de esta resolución, resultó probado, sin género de duda alguna, a través de la documentación propuesta y admitida como medio de prueba y las declaraciones testificales de los Sres. Heraclio Ignacio Ofelia que la entrega de los cinco relojes lo fue en concepto de depósito y no de compra comisionada.

Por tanto, todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de apropiación indebida concurren en la conducta atribuida al Sr. Florian, que la Sala considera probada. A nuestro parecer, no se trata tan solo de un incumplimiento de contrato ubicado en el ámbito civil, pues pese a la existencia de un reconocimiento de deuda, lo actuado antes respecto a la venta a terceros de los relojes, sin que se abonase el valor de los mismos a la sociedad Serrano Mañe, no desaparece con la firma del reconocimiento de deuda, en la que, por cierto, y como se ha indicado, se reconoce la operación inter-partes como depósito.

No se trata solo de que se firme un reconocimiento aislado por un tema contractual, sino porque se recibieron los objetos en concepto de depósito y pese a haber procedido a la venta de los mismos a terceros, no se abonó su valor a la sociedad que había procedido a su entrega, incorporando el acusado el importe de la venta a su patrimonio, en perjuicio de la referida sociedad, tratándose de un reconocimiento de corte causal. Los relojes no se transfirieron en propiedad al acusado a título de venta. A ello debe añadirse además que el Sr. Florian llegó a manifestar en sede de plenario que no podía hacer frente a la cantidad de 10.000 euros, cada tres o cuatro meses, en los términos estipulados en el documento notarial y pese a ello lo firmó. Se desprende claramente la distracción e incorporación a su patrimonio del dinero obtenido con la venta de los relojes, sin que ello esté justificado por el hecho de tener otras deudas contraídas o embargos que le habrían impedido hacer frente a la obligación contraída con la sociedad familiar.

Han concurrido, pues, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de apropiación indebida.

No obstante, la Sala entiende que en modo alguno cabe la posibilidad de apreciar la agravación típica pretendida por la acusación particular. El artículo 250.1.4.º CP, vigente en el momento de la comisión de los hechos justiciables (el subtipo referido por la acusación particular en su escrito de acusación), dispone 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

4.º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Aun cuando el valor de los objetos está lejos de la cifra de 400 euros, no puede considerarse como merecedora por sí sola de la norma agravante de "especial gravedad", siendo que, si bien se ocasionó un evidente perjuicio a las víctimas, estas continuaron con el negocio de relojería. En efecto, ambos testigos, los Sres. Heraclio Ignacio Ofelia revelaron que el negocio de joyería siguió funcionando, de hecho, continúa funcionando día de hoy, limitándose el perjuicio, tal como explicó D. Ignacio, a reponer el género de nuevo para actualizar el stock, por lo que no se aprecia que el perjuicio ocasionado en el supuesto de autos revista especiales o excepcionales connotaciones que puedan justificar la aplicación del subtipo agravado pretendido por la acusación particular.

TERCERO.- Autoría.

Del referido delito, en atención a lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, resulta responsable el acusado Florian, en aplicación del artículo 28 del Código Penal, por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia agravante genérica del artículo 22.6 CP.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2023, respecto de la agravante de abuso de confianza en el delito de estafa y apropiación indebida, hay que ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

La doctrina y la jurisprudencia antes indicada se proyecta tanto sobre la agravante específica del artículo 250 como sobre la genérica establecida en el artículo 22.6 CP.

Ni el relato fáctico contenido en la conclusión definitiva primera de la acusación particular refleja qué concretas relaciones existieron, ni tampoco se trasladó dicha información al plenario, donde se constató que sólo medió una relación comercial estándar, nada excepcional, desde hacía unos dos años de los hechos justiciables entre el Sr. Florian y la sociedad Serrano Mañé, no constando qué especial confianza ligaba en su caso a ambas partes, ni qué concreta confianza existió, antes al contrario. D. Ignacio afirmó que mantuvo una relación comercial con el Sr. Florian, realizándoles reparaciones de relojes, dado que ellos no disponían del complemento de impermeabilidad, sin que transcendiese a una relación de amistad y el también testigo D. Heraclio explicó que mantenían una relación comercial con el acusado desde hacía unos dos o tres años, realizando el Sr. Florian reparaciones de relojería para su empresa, constituyendo el negocio por el que trae causa este procedimiento una transacción comercial o práctica habitual en el ramo de la joyería.

Consecuentemente, el carácter excepcionalísimo de la agravación pretendida que no tuvo reflejo ni en el núcleo fáctico sometido a enjuiciamiento ni en el marco probatorio ofrecido excluye la posible apreciación de la circunstancia.

Sí concurre en el caso de autos la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal, con el carácter de privilegiada, cuya aplicación fue propugnada no solo por la defensa, sino que también fue apuntada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, por cuanto el lapso de tiempo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, se presenta excesivo.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos en el año 2012 y su enjuiciamiento -19 de diciembre de 2023- supone una injustificada dilación indebida, observándose paralizaciones relevantes, no imputables al acusado, en la tramitación de una causa no especialmente compleja.

Así, se aprecia durante la instrucción, los siguientes hitos procesales: el atestado que dio origen a la formación de la causa fue presentado ante el órgano judicial en fecha 23 de febrero de 2023, dictándose auto de incoación de diligencias previas en fecha 27 de febrero de 2023 y recibiéndose declaración al entonces imputado en fecha 23 de abril de 2013.

En fecha 2 de junio de 2015 se dictó auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado, siendo dejado sin efecto mediante auto de fecha 29 de enero de 2016, al estimar un recurso formulado por el Ministerio Fiscal, ordenándose recibir nueva declaración al Sr. Florian con las debidas garantías, dado que en la primera de las declaraciones no declaró sobre un sexto reloj que era objeto de la denuncia recibiéndose segunda declaración del inculpado en fecha 21 de marzo de 2016.

A continuación, se dictó auto de procedimiento abreviado en fecha 21 de febrero de 2017 y dado que el Ministerio Fiscal pretendió el sobreseimiento, de forma procesalmente anómala, dado que se había preterido a la acusación particular y en contra de lo sostenido en anterior resolución, se dictó auto de sobreseimiento provisional en fecha 2 de junio de 2017, siendo que en fecha 6 de noviembre de 2017 se revocó la anterior decisión, ordenando conferir traslado a las acusaciones particulares a los efectos del artículo 780 LECr.

En fecha 9 de enero de 2018 se decretó la nulidad del auto de 6 de noviembre de 2017, ordenando retrotraer las actuaciones al dictado de la providencia de fecha 30 de junio de 2017, dictándose nueva resolución en fecha 20 de abril de 2018, acordando nuevamente conferir el traslado oportuno a los efectos del artículo 780 LECr.

En fecha 11 de octubre de 2018 se dictó auto decretando otra vez la nulidad del auto de fecha 20 de abril de 2018, retrotrayendo las actuaciones al dictado de la providencia de 30 de junio de 2017, dictándose finalmente auto de fecha 6 de septiembre de 2019, que ordenó el traslado a las acusaciones conforme al artículo 780 LECr.

Tras ello, se dictó auto de apertura de juicio oral, a instancia de la acusación particular, en fecha 24 de septiembre de 2019, siendo presentado el escrito de defensa en 17 de enero de 2020, elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 20 de enero de 2020.

Ya ante el órgano de enjuiciamiento, se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 20 de mayo de 2020, constando dictada diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2021, en la que se establecía que visto el estado de las presentes actuaciones quedaba la causa pendiente de señalar fecha para la celebración de la oportuna vista, señalándose para "una posible conformidad", el día 17 de julio de 2023 y en caso de no alcanzarse acuerdo en fecha 19 de octubre de 2023.

Ni la complejidad de la causa, ni la conducta procesal del acusado, justifican la demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad, pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, actuar como factor reductivo del reproche.

En el caso que nos ocupa, como indicábamos, la conducta procesal del acusado no ha supuesto ninguna incidencia relevante con efectos retardadores, siendo fruto de una tramitación "calamitosa", valga la expresión, en fase de instrucción y de retraso en la celebración del juicio, ya ante el órgano de enjuiciamiento.

La Sala considera que tal dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción ( ex post factum) de la culpabilidad.

Por todo ello, este Tribunal estima de aplicación la atenuante analógica de dilaciones indebidas ex art. 21.6ª del Código Penal, con el valor de privilegiada, que dará lugar al correspondiente efecto en orden al juicio de punibilidad, rebajando la pena del delito en un grado, en los términos que se precisarán en la individualización de la pena.

QUINTO.- Juicio de punibilidad.

EL articulo 252 CP, vigente en el momento de comisión de los hechos, dispone que "Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250 (...); por su parte, el articulo 249 CP establece que "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Atendiendo al marco punitivo previsto en el artículo 252 del Código Penal, que nos sitúa en una pena de entre seis meses a tres años de prisión, y en atención a la regla prevista en el artículo 66.1.2ª, que permite la rebaja de la pena en uno o dos grados, la Sala considera proporcionado y ajustado a Derecho, conforme a los parámetros del antedicho precepto (número y entidad de las circunstancias atenuantes concurrentes), la rebaja en un grado, si se observa que concurren una circunstancia con el carácter de muy cualificada, lo que arroja el marco punitivo de prisión tres a seis meses.

Partiendo de lo anterior, este Tribunal considera adecuada la imposición de la pena de prisión de cinco meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se opta por imponer dicha pena, por entender que, en el presente supuesto, el acusado es merecedor de un mayor reproche penal, en atención fundamentalmente al disvalor, ya no tanto de la acción, que no reviste especiales connotaciones, sino del resultado, dado que el valor de los cinco relojes ascendía a 42.280 euros, suma muy lejana al límite de los 400 euros a los que refiere el precepto antes citado.

SEXTO.-Responsabilidad civil.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el mismo causado. En el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, consideramos procedente acordar que el acusado, de acuerdo con los hechos que se han declarado probados, indemnice a la sociedad Serrano Mañé S.C.P. en la cantidad de 42.280 euros por el valor de los cinco relojes, más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC. La pretensión efectuada por la acusación particular en esta sede debe ser reconocida y recogida como condena a la vista de lo declarado como hechos probados conforme a lo razonado en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, se imponen al acusado Florian, todo ello en los términos previstos en el artículo 123 del Código Penal y artículos 239 y 240, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.