Sentencia Penal 348/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 10795/2023 de 29 de abril del 2024

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia núm. 485/2015, de 30 de septiembre, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Rubén como cooperador necesario de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 183.1 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, y como cooperador necesario de un delito de abusos sexuales previsto en el art. 183.1 CP, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Cornelio o comunicar con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo de diez años y de igual manera de hacerlo respecto a Demetrio por tiempo de cinco años.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 9 de marzo de 2023 acordando revisar las penas impuestas a D. Rubén, en el sentido de que los delitos por los que se le condena, al ser norma más favorable en conjunto la edición del Código Penal tras L.O. 10/2022 de 06 de septiembre, son un delito de violación sobre menor de dieciséis años del art. 181.1 y 3 del mismo en concurso real con un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años de su art. 181.1, a las penas siguientes:

a).- La de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de once años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, así como la de diez años de prohibición de acercamiento y comunicación con Cornelio; por el delito del artículo 181.1 y 3.

b).- La de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la de siete años de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, así como la de cinco años de prohibición de acercamiento y comunicación con Demetrio; por el delito del artículo 181.1 .

Contra esta última resolución recurre en casación el Ministerio Fiscal, habiéndose adherido al recurso la Acusación Particular.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 183.1 y 3 CP, según la redacción anterior a la entrada en vigor de la lo 10/2022 cuyas penas no deberían haber sido revisadas y arts. 181. 1, 3, 4 letra a) CP (según redacción LO 10/2022). Subsidiariamente por inaplicación. indebida del artículo 192.3 CP.

Considera que no se ha producido una debida subsunción de los hechos enjuiciados y declarados probados en la sentencia según la tipificación establecida por la LO 10/2022. Razona que todas las violaciones enjuiciadas se han cometido por la actuación conjunta de dos o más personas, circunstancia agravatoria introducida ex novo por la reforma de la LO 10/2022 en la letra a) del ordinal cuarto del art. 181 CP que exige la imposición de la pena de prisión correspondiente en su mitad superior, esto es superior a la que se impuso en la sentencia. Por ello considera que, si hubieran sido cometidos vigente la reforma de 2022, como mínimo, le hubiera correspondido la pena de nueve años de prisión.

En todo caso, estima que la pena de nueve años y un día de prisión impuesta en la sentencia, con la nueva legislación era perfectamente imponible, respetaba los criterios del art. 66 CP con relación a las reglas generales de aplicación de las penas y la proporcionalidad basada en la gravedad del injusto. Por ello, conforme a la disposición transitoria quinta contenida en el Código Penal, la pena no debía haber sido revisada.

Razona que la reiteración de unas mismas disposiciones transitorias durante la entera vigencia de nuestro actual Código Penal ha convertido su dicción en un auténtico criterio interpretativo plenamente consolidado. Así pues, no se trataría de realizar una aplicación directa de las aludidas disposiciones transitorias, sino de interpretar el alcance del art. 2.2 CP desde una perspectiva lógica, histórica y sistemática, que tradicionalmente ha sostenido que, si la pena privativa de libertad impuesta es también susceptible de serlo con arreglo a la nueva norma, no habrá lugar a la revisión de la sentencia firme en ejecución.

Sostiene también que la revisión de la pena efectuada en supuestos como el presente infringe el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

Expone que el ajuste de la pena efectuado por el auto recurrido ha sido meramente aritmético, estereotipado, olvidando las razones de gravedad concurrentes y alejado de todo criterio de proporcionalidad; al margen -por otro lado- de que ha operado con segmentos de la nueva LO 10/22 y no con la aplicación íntegra de la misma. Ha obviado la mecánica omisiva utilizada para lograr el engaño del menor -utilización de redes sociales y actuación conjunta de dos individuos- que determinó la facilitación del acceso carnal.

Igualmente razona que las nuevas horquillas penales de los arts. 178, 179 y 180 contemplan el castigo de conductas no necesariamente violentas o intimidatorias dada la nueva redacción del primero de tales preceptos. Ello implica que la traslación automática de los criterios de determinación de la pena aplicados en su día -en el marco de un espectro penológico pensado para conductas necesariamente violentas o perpetradas bajo intimidación- al nuevo panorama penal generaría una evidente desproporción y agravio comparativo con las conductas no teñidas por tales circunstancias de indudable matiz agravatorio.

Subsidiariamente estima que, de perseverar en la revisión, la ineludible aplicación del art. 192.1 y 3 CP obligaría a la aplicación de la nueva penalidad en bloque sin omitir fracciones o partes de la penalidad de la nueva LO 10/2022. Sin embargo, el auto recurrido omite en su integridad la aplicación del art. 192.3 CP, pues el delito por el que ha sido condenado se encuentra incluido en el Capítulo I del Título VIII CP y resulta obligada la imposición de la pena de privación de la patria potestad.

TERCERO.- Las cuestiones planteadas ahora ante este Tribunal fueron tratadas en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio del presente año.

Así, en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 437/2023, de 8 de junio, en relación a posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta, reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, concluíamos que no era posible jurídicamente que aquellas disposiciones trascendieran a la LO 10/2022. Ello implica que no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

En esta sentencia recordábamos que "El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)"."

Igualmente expresábamos en la indicada sentencia que el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable. Explicábamos que, "al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena".

También fueron debatidas en aquel Pleno las consecuencias que la eliminación por la LO 10/2022 de la distinción entre agresión y abuso sexual y la consiguiente ampliación de los límites de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP podían tener en la determinación de la pena.

En la ya citada sentencia de Pleno núm. 437/2023, de 8 de junio, exponíamos que ello "debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga por racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave".

De forma más clara y extensa en la sentencia de Pleno núm. 523/2023, de 29 de junio, explicábamos que "Aun cuando en el marco de la Academia se hayan escuchado algunas voces, ampliamente minoritarias, que pretenden ignorar la decisión del poder legislativo, expresada en la Ley Orgánica 10/2022, sosteniendo, frente a toda evidencia, que cuando las conductas descritas en el artículo 178 y 179 del Código Penal, se hubieran cometido mediando violencia o intimidación, necesariamente habría de ser impuesta una pena superior a la mínima legalmente establecida (...), al entender que el empleo de dichos medios convierte, necesariamente, en más grave el ataque contra la libertad sexual, lo cierto es que semejante tesis resulta por completo incompatible con la sosegada lectura del texto legal. Por otro lado, faltaría por esclarecer cuál resultaría entonces el (imaginativo) límite mínimo de la pena impuesta al delito de agresión sexual cuando hubiese mediado violencia o intimidación. (...)

El modelo nos dice: el empleo de violencia o intimidación no es necesariamente una conducta más grave en el marco de los delitos contra la libertad sexual. Lo estructuralmente relevante, también desde el punto de vista del injusto, es la imposición de conductas sexuales sin consentimiento o con un consentimiento viciado, cualquiera que sea el medio por el que el mismo se logre o concrete. Pero estas tesis replican, desde la aparente defensa del nuevo paradigma, cuando existe violencia o intimidación el ataque es siempre más grave (y necesariamente ha de asociársele una pena mayor) que es, precisamente, lo que el modelo niega. (...)

No existe, es evidente, un fantasmagórico derecho del acusado a que le resulte impuesta, precisamente, la pena mínima. Ni en este delito, ni en ningún otro. Sin embargo, el mero concurso de uno de los elementos constitutivos de la infracción penal no puede ser, a su vez, razón atendible para incrementar la pena establecida como límite mínimo del segmento punitivo asociado a la conducta típicamente descrita. Se trata de aspectos (en nuestro caso, el empleo de violencia) ya tomados en cuenta por el legislador para determinar la horquilla penal correspondiente, lo mismo en sus límites mínimos que en máximos. Si es posible, en nuestro caso y conforme a la descripción del tipo penal, que una determinada conducta efectuada con violencia o intimidación sea sancionada con la pena mínima de siete años de prisión, no puede ser un motivo suficiente, --pugna incluso con las reglas del mero razonamiento lógico--, la sola existencia de violencia (o intimidación) para impedir, por sí, la imposición de la pena en ese punto mínimo del segmento. (...)

(...) en el modelo legislativo resultante de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, la sola existencia de una conducta violenta no es, necesariamente, más grave que la de que quien propicia el ataque sexual por cualquiera de los otros medios descritos en el artículo 178.2. Este ha sido el juicio de proporcionalidad efectuado por las Cortes Generales, en el mencionado paréntesis legislativo, frente al modelo tradicional, y a éste debemos atenernos, respetando la competencia que les es propia, por mucho que, naturalmente, cada operador jurídico, incluso cada ciudadano, puede tener (y mantener) su propio punto de vista al respecto.

No significa lo anterior, como es evidente, que, concurriendo violencia, intimidación o cualquiera de los otros medios a los que se refiere el artículo 178.2, resulte necesario imponer la pena mínima. No estará justificado incrementarla o reducirla por la sola presencia (existencia) de cualquiera de dichos medios; pero, por descontado, a la hora de individualizar la pena correspondiente al delito cometido en concreto, deberá operarse con las reglas previstas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. Entre ellas, el artículo 66.1.6ª señala que cuando no concurran, como no concurrían aquí, ni circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena establecida se aplicará, dentro del segmento legalmente previsto, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Para determinar esta mayor o menor gravedad del hecho, es obvio una de las circunstancias que deberá ponderarse será, no la existencia, pero si la intensidad de la violencia eventualmente empleada".

En análogo sentido se expresa la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 473/2023, de 15 de junio.

Avala esta tesis el Preámbulo de la LO 4/2023, de 27 de abril, en el que expone que "La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de libertad sexual, ha dado una nueva regulación a los delitos contra la libertad sexual, para unificar los anteriores tipos de abuso y agresión sexual en un solo tipo, el de agresión sexual, que comprende cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento, el cual se define en los siguientes términos: "Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona" ( artículo 178.1 del Código Penal) .

Respetando este modelo, es importante blindar la ley en favor de las víctimas y evitar el efecto no deseado de una posible aplicación de las penas mínimas de los nuevos marcos penales, que son más amplios, para que en casos graves no exista la posibilidad de que se impongan penas bajas, pero sin afectar al corazón de la norma, ya que se mantiene la íntegra definición del consentimiento y, por tanto, la esencia de la regulación de los delitos contra la libertad sexual".

En base a ello, como se indica en el mismo Preámbulo, en la nueva ley "se resuelve el problema que se produce en aquellos casos agravados en los que concurran las mismas circunstancias de las modalidades típicas previstas en los artículos 178 y 179 del Código Penal". De esta forma se ha añadido un apartado a los arts. 178 y 179 CP introducido 178.3 179.2 CP que establece una pena mayor en el supuesto de que la agresión se hubiera cometido empleando violencia o intimidación o sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

CUARTO.- Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en el fundamento anterior procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

1. Conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos, LO 5/2010, de 22 de junio, los hechos cometidos en la persona del menor Cornelio eran constitutivos de un delito de abusos sexuales castigado en el 183.1 y 3 CP, con pena de prisión de 8 a 12 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser recorrida en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

De acuerdo con la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto en el art. 181. 1 y 3 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 6 a 12 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena podía ser recorrida en toda su extensión ( art. 66.1.6ª CP) .

No sería de aplicación el art. 181.4 a) CP como propugna el Ministerio Fiscal, ya que la circunstancia prevista en el citado precepto (Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas) no es novedad introducida por la LO 10/2022, encontrándose recogida ya en la redacción de la LO 5/2010, en idénticos términos, en el art. 183.4 b), y ni las acusaciones ni el Tribunal plantearon la posibilidad de su aplicación.

De esta forma el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la LO 10/2022, de 6 de septiembre al previsto por la LO 5/2010.

2. El razonamiento que incluye la sentencia dictada por el Tribunal de enjuiciamiento es que procedía imponer las penas interesadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas a las que se adhirieron plenamente la acusación particular y la defensa del procesado, resultando que las mismas eran legalmente imponibles.

Se comprueba con ello que el Tribunal no apreció motivos para rebasar el mínimo legal penológico previsto en aquel momento, estimándose adecuado imponer al acusado una pena de ocho años de prisión por este delito, que fue considerada de entidad suficiente y acorde a la gravedad de los hechos enjuiciados. Lógicamente el Tribunal no pudo plantearse la posibilidad de imponer pena menor por no ser posible conforme a la regulación entonces vigente.

Tal pronunciamiento no fue en su día objeto de impugnación.

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos en las dos legislaciones que sometemos a comparación, siendo sancionada en la LO 10/2022 con una pena inferior. No existe circunstancia alguna nueva que valorar.

No hay duda de que se trata de unos hechos muy graves, pero las circunstancias concurrentes ya han sido tomadas en consideración para la calificación de los hechos. De esta forma, el acceso carnal ha determinado la aplicación del art. 183.3 CP ( art. 181.3 CP LO 10/2022). La sentencia de instancia no expresa ningún otro elemento, más allá de la conformidad prestada por el acusado con las penas interesadas por las acusaciones, que pueda o deba ser valorado en la determinación de la pena.

Por ello, como señalábamos en la sentencia de Pleno de esta Sala núm. núm. 566/2023 de 7 de julio, continuar imponiendo una pena de 8 años de prisión, cuando en su día se impuso en su extensión mínima, no puede considerarse un ejercicio de proporcionalidad. Y además, cuando se utiliza la franja mínima, tampoco podemos hacer entrada a este criterio de la proporcionalidad, pues existe otro que es el de acomodación al criterio judicial expresado en su día por los jueces del fallo revisable, que es el que debe prevalecer sobre todo lo demás.

QUINTO.- Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 párrafo segundo CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Como exponíamos en la sentencia de Pleno núm. 437/2023, "La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo".

El art. 192.1 CP dispone que "La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.

Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada."

En nuestro caso no hay duda de que, al encontrarnos ante la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de dieciséis años incluido en el Capítulo II del Título VIII del Libro II del Código Penal, el precepto establece con carácter imperativo, no potestativo, la imposición, además de la penas señaladas en el art. 181.1 y 3 CP, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

Procede por ello estimar el recurso e imponer, además, a D. Rubén la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro años.

Ahora bien, como exponíamos en la sentencia núm. 710/2023, de 28 de septiembre, "No debe obviarse que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3 CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-

Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto."

En consecuencia, con relación a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, si se considera necesario, de los menores que puedan verse afectados (que no consta que los haya), su concreto contenido y alcance a la luz del principio del superior interés de los menores. En el caso de que estos deban ser escuchados, la audiencia deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

SEXTO.- La estimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal conlleva la declaración de oficio de las costas. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.