Sentencia Penal 412/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 4459/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS. Legitimación

El abogado de la defensa expuso en primer lugar la existencia de falta de legitimación. Examinados los autos cabe decir respecto del primer contrato suscito,que la denuncia de los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento se interpuso a titulo individual por los srs Valeriano, Roman y Millán en su cualidad de socios de la mercantil SUMARIOL S.A, siendo el primero de ellos hijo de uno de los acusados, el sr Porfirio ,de modo que por aplicación de lo dispuesto en el articulo 268 del Código penal, concurre excusa absolutoria , al tener los delitos de administración desleal y de estafa naturaleza de delito partrimonial .

A mayor abundamiento y respecto del segundo contrato carecen de legitimación al no acreditar su condición de socios de la mercantil Combustibles Villamanrique .

SEGUNDO.- Son dos los delitos enjuiciados en el presente procedimiento: el delito de administración desleal del que acusa el Ministerio Fiscal y la acusación particular a don Porfirio ,y el delito de estafa respecto del sr Remigio,este sólo por la acusación particular.

Respecto del primer delito citado consideramos que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito como a continuación se expondrá.

En lo que se refiere al mencionado tipo delictivo de administración desleal, éste ha pasado a tipificarse de delito societario a delito contra el patrimonio(actual articulo 252 Código Penal) a raíz de la última reforma del Código Penal con entrada en vigor el 1 de julio de 2015. Y no como expone el Ministerio Fiscal , que consideró en su informe que los hechos , a la fecha de su comisión eran susceptibles de encuadrarse en el art 295 , que pasa a ser el actual 291 del Cogido Penal

Es decir, antes de la reforma el delito de administración desleal estaba regulado en el artículo 295 del Código Penal, con la siguiente redacción:

"Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

Tras la reforma citada,el delito de administración desleal aparece regulado en el articulo 252 del Codigo Penal a cuyo tenor:"1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses."

Como reza en el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 de Reforma del Código Penal:el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona.

La reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas.

Su desplazamiento desde los delitos societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad.

Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su administrado .

La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida.

Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.

En consecuencia en la reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253. Es decir, una cosa es infringir las facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mismas y otra llevar a cabo actos apropiatorios inequívocos con fines de lucro personal con respecto al dinero, acciones o bienes de la entidad en la que se tenga capacidad de administración.

Dicho lo anterior , el sujeto activo del delito de administración desleal lo cometen quienes, teniendo otorgadas facultades para administrar un patrimonio ajeno, causan un perjuicio a dicho patrimonio por infringir las facultades de administración, excediéndose en su ejercicio. Será quien ostente las facultades de administración del patrimonio ajeno de carácter privado emanadas de la Ley, encomendadas por una autoridad o porque así se haya acordado en base a un negocio jurídico. Por tanto, este delito puede cometerlo cualquier administrador de un patrimonio privado ajeno y no solamente los administradores societarios.

La conducta típica castigada por el delito de administración desleal es la causación de un perjuicio al patrimonio administrado por excederse en el ejercicio de las facultades de administración. El exceso en el ejercicio de las facultades de administración se traduce en la infracción de deberes extrapenales que surgen de la normativa civil y societaria, concretamente en las extralimitaciones en el ejercicio de disposición sobre el patrimonio ajeno.

Y no existe un catálogo cerrado de conductas constitutivas del delito de administración desleal, a título de ejemplo pueden establecerse, con carácter no exhaustivo, las siguientes: adquisición de bienes inútiles, contratación de servicios ficticios, contratación de servicios por precio exorbitado, pago de remuneraciones exorbitadas, enajenación a terceros de bienes administrados por precio inferior al real o de mercado, etc. Así expuesto y descendiendo al caso de autos , la celebración de los dos contratos citados , de acreditarse el perjuicio , podría constituir conducta encuadrable en el tipo , pues consideramos que el sr Porfirio, administrador de la mercantil SUMAROIL S.L celebro los referidos contratos descritos en los hechos probados son que tuvieran conocimiento de los mismos el resto de los socios .

Requisito pues fundamental para la apreciación de este delito es la existencia de perjuicio en el patrimonio ajeno .Por perjuicio al patrimonio administrado en el delito de administración desleal debe entenderse el menoscabo en el valor del patrimonio,frustrando el final que estuviera orientado ese patrimonio resultando irrelevante a efectos de tipicidad que la actuación desarrollada por el sujeto activo del delito de administración desleal no suponga un perjuicio en términos monetarios para la sociedad, o que incluso se obtengan beneficios de esa clase, pues el perjuicio a efectos penales subsiste y el delito se habrá consumado.Y la valoración del perjuicio producido por la actuación ilícita del administrador se calculará en base a una comparación entre el patrimonio administrado antes de llevarse a cabo esa conducta, y después de ejecutarse la misma, atendiendo siempre a los fines a los que estaba orientado el patrimonio administrado.

Descendiendo al caso de autos resulta especialmente relevante el examen de los dos informe periciales , pues los hechos fueron negados como tales por los dos acusados , existiendo versiones absolutamente contradictorias entre las partes .

Asi el acusado Sr Porfirio , negó los hechos y expuso a la Sala que antes de su cese ya puso en conocimiento de los socios que quería dejar de ser administrador , a lo que los mismos socios se opusieron (folio 31 actuaciones ). A preguntas de la Sra Fiscal sobre si el contrato fue ocultado a los demás socios , lo negó, aludiendo a desavenencias con los socios , " enfrentamientos y malas palabras " hasta el punto de que no existía posibilidad de convocar la Junta General por la mala relación , aunque tenia conocimiento de esta obligación por ser el administrador sabia de esta obligación por ser el administrador.

A preguntas de la acusación particular manifestó que su intención era "mantener la empresa viva " , que el quiso mantener reunión con los socios , pero que nunca le han citado para tal fin .Negó la existencia de requerimientos notariales .

A preguntas de la defensa refirió que su hijo Valeriano en el mes de Julio de 2013 empezó a trabajar con él , y en el año 2014 su hijo ya pretendía cerrar la gasolinera . El precio del alquiler era simbólico pues su intención era mantener la estructura de la empresa y volvió a insistir que nunca fue convocado a ninguna Juntacon posterioridad al cese como administrador , porque si hubiera tenido lugar , podría haber dado alguna explicación .

El otro acusado sr Remigio , tomador del contrato de cesión de gestión de la gasolinera de SUMAROIL , expuso que conocía al Sr Porfirio, pues le prestaba servicios de asesoramiento laboral, contable y financiero. Refirió que asumió mucha deuda de la mercantil Sumaroil . Y preguntado por la sra Fiscal en relación al segundo contrato de fecha 11 de septiembre de 2014 con Combustibles Villamanrique , respondió que nunca se hizo efectivo . En concreto respecto de las deudas que dijo asumir , a preguntas de la acusación particular manifestó que esta no aparecían en el contrato y que " se las encontraron después " .Refirió que no recibió reclamación alguna por impago de deudas por parte de SUMAROIL , ni demandas , ni burofax .

Como ya se expuso mas arriba , estas versiones son contradictorias con la de los testigos. En concreto Valeriano, hijo del acusado , refirió que empezó a trabajar en el negocio familiar , existiendo enfrentamientos , distanciamientos y que junto con los otros socios vieron graves incongruencias .

La pésima relación existente entre padre e hijo se hizo patente en la Sala , en el acto del juicio oral .

Expuso que no se le informó a los socios de la existencia de los contratos de gestión y que solicitaron al administrador y al asesor Remigio la entrega de documentación,les fue negada por los acusados . Insistió en que se les ocultó la documentación , pese a los requerimientos realizados y el hecho de que mantuvieran a su padre en el cargo de administrador ( folio 31 ) no tiene otra justificación que la actuacion de buena fe por parte de los socios .

Estas mismas circunstancias fueron expuestas por los dos testigos restantes Sr Millán y Roman, de modo que se enteraron de la existencia de los contratos a través de la Notaria . Refirieron igualmente que no son socios de Combustibles Villamanrique .

Dada la existencia de versiones contradictorias , nos detendremos en el examen de los dos informes periciales , pues resulta esencial para apreciar la existencia del delito de administración desleal la acreditación del perjuicio producido .

En el acto en el acto del juicio oral comparecieron los dos peritos , Sr Juan y Sr Lucas quienes depusieron al mismo tiempo a los efectos de ser preguntados sobre el objeto de su pericia . Ambos informes son contradictorios .

En el informe elaborado por el perito de la acusación particular Sr Juan se valoró el perjuicio en la cantidad de 145.000 euros. Asi ofrece las cifras de facturación , obtenidas de la declaración del Impuesto sobre sociedades entre los años 2012 y 2017 , pero sólo contempla los ingresos y no los gastos .

Como se expuso más arriba ,el perjuicio se calculará partiendo de una comparación entre el patrimonio administrado antes de llevarse a cabo el contrato de cesion de gestion , y después de ejecutarse el mismo. Pero difícilmente se puede apreciar con este informe pues resulta cuando menos llamativo que se haga una afirmación genérica , en el sentido de expresar, en referencia a la mercantil SUMARIOL SA que pasó "de tener una saludable actividad económica prácticamente no tener ninguna".

Toma como parámetros ,para considerar que no debería haber un menor volumen de facturación -y por ende menos perjuicio económic o-, el hecho de que "en este enclave no se ha producido ninguna variación urbanística ni de obra civil significativa en los últimos 10 años que justifique un descenso en el tráfico" o "no existen circunstancias excepcionales que pudiesen afectar a su gasolinera de forma exclusiva". ( sic ).Se centra en el cobro del alquiler de 600 euros , y lo considera determinante a la hora de valorar un empobrecimiento en beneficio de Roca Market , pues las ventas serian superiores al importe de esta renta. Pero este argumento resulta insuficiente , pues deben cuantificarse ingresos y costes que ademas están deben estar documentados .

En el acto del juicio oral , el perito se ratificó en su informe y especificó que cuantificó el perjuicio basándose en en los ingresos y el descenso significativo en la facturación que pasó a ser de más de un millón de euros hasta llegar a seis mil euros, lo que evidencia un " vaciamiento de la sociedad en tres años ". Preguntado por la Sra Fiscal reconoció que los gastos no le fueron proporcionados .

Se evidencia pues que el perito no contó con todos los datos exigibles para realizar una correcta cuantificacion del perjuicio , de modo que la valoración del perjuicio en 145.000 euros no puede ser atendida .

Al igual ocurre con el informe del perito Sr Lucas presentado por la defensa. En dicho informe se especifica que, tras el examen de la documentación que le fue facilitada , no se produjo el desembolso total del capital social , pues falta el 75 % , venciendo la obligación desembolso en el año 2017. En dicho informe se viene a exponer que en la pérdida de beneficios influyen dos factores como son la salud del administrador , asi como la proliferación de gasolineras de bajo coste , afirmaciones que son genéricas y que no tienen sustento alguno , y que además entran en contradicción con el criterio del perito de la acusación particular , pues el Sr Juan expuso a la sala que la localización de la gasolinera nada tuvo que ver en la disminución de beneficios.

También depuso en el acto del juicio oral el testigo Miguel , ingeniero técnico industrial que intervino en el proyecto de la gasolinera , el cual expuso a al Sala que su construcción ascendió de 150.000 a 200.000 . Refirió que no siempre se hace un proyecto de viabilidad económica, y que en este caso no se hizo , considerando que la explotación de esta gasolinera no era rentable.

En consecuencia el perjuicio causado no resulta acreditado, pues no contamos con datos objetivos que nos permitan concluir si la disminución de ingresos influyó o no la ubicación de la gasolinera,la proliferación de gasolineras de bajo coste , así como por los demás datos aportados por los peritos que han depuesto en el acto del juicio oral , resultando cuando menos llamativo que no se examinaran por los peritos los gastos que de ordinario conlleva cualquier explotación de negocio .

A la vista de lo expuesto , volvemos a incidir en que resulta esencial determinar el perjuicio causado , pues hay que recordar que el delito de administración desleal es un delito de resultado .Exige para su tipicidad que la contravención del deber jurídico de administración leal cause un daño en el patrimonio del administrado.

El comportamiento que castiga el tipo penal del delito, tras la reforma operada por la LO 1/2015, antes citada criminaliza en el art. 252 del Código Penal , el "exceso en el ejercicio de las funciones" y que con dicho exceso se cause un perjuicio en el patrimonio administrado. Lo que de suyo representa conductas activas, como la realización de actos de disposición y la contracción de obligaciones ,(así entre otras sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 2018 ).Es decir,como delito de resultado que es, el mismo Art. 252 CP en su redacción es el que exige un resultado concreto derivado de la conducta ilicita realizada que no es más que la causación de un perjuicio patrimonial , que en el caso enjuiciado no queda cuantificado .Y la cuantificacion del perjuicio es esencial.

Más arriba se han analizado los elementos del tipo del Art. 252, de modo que queda reflejado, por la misma redacción del artículo ,que la cuantificación del perjuicio es absolutamente necesaria para determinar:a) Si siendo igual o inferior 400 euros aplicamos la pena del Art. 252.2 ; o b) si siendo superior a 400 euros, aplicamos la pena del Art. 252.1

En consecuencia, apreciamos que el acusado Porfirio no informó de la existencia del primer contrato de cesión de gestión a los socios , quedando excluido el segundo por la circunstancia anteriormente expuesta,pero pese a la realidad de esta conducta,la valoración en conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral nos impide condenar por el delito de adminsitracion desleal , al no concurrir todos los elementos del tipo - en especial al no cuantificarse el perjuicio presuntamente causado -, por lo que en aplicación del principio de in dubio pro reo debe determinar la aplicación del articulo 252.2 tipificado como delito leve , que además estaría prescrito,razón por la cual procede absolver a los acusados por esta infracción penal .

TERCERO.-En relación al delito de estafa imputado al sr Remigio , consideramos que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa como a continuación se expondrá.

En lo que se refiere al mencionado tipo delictivo de estafa, conviene recordar que dicho delito se configura en la jurisprudencia como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Así la STS núm. 57/2005, de 26 de enero expone que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase". De esta forma, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala 2º de nuestro Tribunal Supremo. Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo se exige la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, que se configura como esencial en el tipo de estafa, nuestro Alto Tribunal (STS núm. 895/2003 de 18 de junio ) tiene declarado que "la Ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado". Y en ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 31 de diciembre de 1996) tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato.

Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

b) En segundo lugar, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

Como hemos indicado, la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe se r suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ).

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (S. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Para valorar la suficiencia del engaño, debemos partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que señala la STS. 1243/2000 de 11.7 en los siguientes términos "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones".

Como señala la sentencia del T.S. de 30 de enero de 2013 "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...)".

Descendiendo al caso de autos el elemento esencial del engaño no resulta acreditado; si el engaño consiste en la falta de verdad en lo que se dice o hace, y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad - SS. TS. de 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000 y 30.11.2006- siendo precisamente tal apariencia de verdad la maquinación que induce o provoca el error en el sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial en cuestión, y que no se habría realizado de conocer la verdad ( SS. TS. 27.1.2000 y 1.02.2007), es claro que, en el presente caso, tal elemento no concurre.

No existe la más mínima prueba del " modus operandi alegado por la acusación particular , es decir : la existencia de un " binomio " entre Sr Porfirio como administrador unico de SUMAROIL S.A., y de COMBUSTIBLES VILLAMANRIQUE S.L, y el Sr. Remigio como asesor fiscal de ambas sociedades y administrador unico de ROCA PUBLIMARKT S.L y de GESCONVIMA S.L, para que puestos de común acuerdo , se hicieran con el control y gestión de ambas sociedades, a través de la cesión del negocio.

No resulta acreditado la existencia de contrato fraudulento a empresas puentes, y a precio simbólico, pues ni siquiera resulta probado ni cuantificado , como antes se ha expuesto el perjuicio causado . A lo sumo, reiteramos que el administrador de Sumariol actuó sin poner en conocimiento de los denunciantes la existencia de estos dos contratos y en especial el primer contrato citado ,pues del segundo como antes se expuso no se ha acreditado que los denunciantes fueran socios , a lo que se une que el contrato no tuvo efectividad.

En definitiva, como ya hemos anunciado, pese haberse desarrollado una actividad probatoria en el acto del plenario, con todas las garantías necesarias, relativas a todos los elementos de los delitos por los que venían siendo acusados, no cabe inferir razonablemente los hechos y la participación de Porfirio y Remigio en los mismos y en consecuencia , no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la Constitución Española , procediendo a la absolución de los mismos.En suma, la prueba practicada nos ha llevado a la determinación de unos hechos probados en los que no es posible incluir ninguna conducta que integre de manera indubitada la comisión de ilícitos penales, lo que no excluye que deba dejarse abierta, a aquellos que se entiendan perjudicados, la vía civil por si optan por iniciar en este orden cualquier reclamación que consideren procedente ejercitar.

CUARTO.- Recaída sentencia absolutoria, deberán declararse de oficio las costas procesales causadas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.