Sentencia Penal 67/2023 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 271/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia absuelve a Pio del delito de maltrato en el ámbito familiar y del delito leve de amenazas que se le imputaban, declarando las costas de oficio.

Contra la anterior resolución se alza el Ministerio Fiscal alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Dice que no se ha valorado debidamente la prueba testifical de la madre de los niños y la del Agente de la Policía Local, y ninguna referencia se ha realizado respecto a estas testificales, de las que dice que son corroboraciones periféricas de los hechos denunciados en su día.

En segundo lugar se alega infracción indebida del artículo 416 de la Lecrim, porque la Juzgadora aplicó dicha dispensa cuando los menores ya habían declarado en el Juzgado de instrucción, considerando que ambos pudieron no entender el significado cuando declararon en su día, lo que dice el Ministerio Fiscal, que no está contemplado en la norma.

Por el Juzgado de lo Penal se ha acordado lo siguiente: "SEGUNDO.- Puesto de manifiesto lo anterior y tras el análisis de la prueba practicada en el acto del juicio oral, hay que estimar que no se ha practicado prueba de cargo con la suficiente eficacia y entidad como para desvirtuar el principio de presunción de ijnocencia que asiste al acusado y llevar a la convicción de que el acusado cometió los hechos por los que se formula acusación.

La prueba practicada en el acto del juicio ha consistido, en primer lugar, en el interrogatorio del acusado que ha negado tanto haber empujado y tirado al suelo a su hijo Sebastián como haber insultado y amenazado a su hijo Sixto y que únicamente ha reconocido la ingesta de alcohol y su condición de consumidor por lo que actualmente se encuentra en tratamiento en la LJCA y en la asociación PATIM.

A continuación se tomó declaración a los menores Sixto y Sebastián a través del sistema de videoconferencia practicado desde otra sala, quienes, acogiéndose a la dispensa del artículo 416 Lecrim, se negaron a declarar en contra de su padre y contar lo ocurrido la noche del día 28 de diciembre. Aún cuando los menores declararon en sede de instrucción y el actual artículo 416 impide acogerse a este derecho a los testigos que han sido previamente informados de su derecho a no hacerlo, en el presente caso se ha tenido en cuenta la corta edad de los menores en el momento en que prestaron deaclaración (7 y 9 años respectivamente), lo que permite tener dudas acerca del entendimiento que pudieron tener los menores de esta dispensa en aquel momento.

Los siguientes testigos en declarar en el plenario fueron Dª Carina, madre de los menores, y el Policía Local de Castellón n.º NUM002 que fue uno de los agentes que acudió al lugar donde se encontraba el acusado con sus hijos la noche de los hechos. Ninguno de ellos fue testigo directo de los hechos sino que tuvieron conocimiento de los mismos a través de lo que contaron los menores, así, la Sra. Carina contó que esa noche se encontraba acostada en su casa de Benicasim cuando recibió una llamada de un número desconocido, que contestó y resultó ser su hijo Sixto que le contó que su padre iba borracho y que había empujado a Sebastián y que luego su hijo también le contó que el acusado le dijo a Sixto que "eres un hijo de puta, como la puta de tu madre y que esto no iba a quedar así" Por su parte, el agente n.º NUM002 contó que un joven les requirió porque el padre estaba borracho y había empujado a uno de los niños, que luego hablaron con los niños y también le contaron lo mismo.

Así pues y entrando en el análisis de la prueba practicada, la declaración prestada por estos testigos es la única prueba de cargo practicada en el acto del plenario dado que los testigos directos se han negado a declarar. Ambos son testigos indirectos o de referencia y su declaración no permite sustentar una sentencia condenatoria pues carece de valor probatorio. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haba imposible su declaración testifical, lo que no tiene lugar en el presente caso.

Por tanto, existiendo unos testigos directos de los hechos que no han querido declarar, habiendo negado el acusado en el acto del juicio oral los hechos imputados, no existiendo además ningún parte médico en el que se objetiven lesiones, la testifical de referencia no se estima suficiente para poder enervar la presunción de inocencia del acusado por los delitos, de los que venía siendo acusado, al no haberse apreciado en el plenario prueba de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia, debiendo absolver al acusado por el referido delito."

SEGUNDO.- En primer lugar procede resolver acerca de si los menores tenían obligación, o no, de declarar en el acto del juicio oral. Cuando sucedieron los hechos, el día 28 de diciembre de 2019 los menores tenían 7 y 9 años de edad, y los mismos llamaron aquella noche por teléfono a su madre, acudiendo posteriormente al lugar Agentes de la Policía Local.

Instruidas diligencias por el Juzgado de Instrucción de Castelló, la madre de los menores se personó en las actuaciones -si bien el juicio oral ya no lo hizo, apartándose del procedimiento por medio de escrito de fecha 1 de diciembre de 2020- y en fecha 24 de septiembre de 2020 compareció en el Juzgado de Instrucción para declarar. Y en fecha 14 de enero de 2021 comparecieron ante el Juzgado los Agentes de la Policía Local que declararon lo que un testigo les contó, y lo que les contó también el menor.

En fecha 5 de julio de 2021 comparecieron ante el Juzgado el menor Sixto y el menor Sebastián, a los que se les informó de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, declarando ambos, y manifestando que su padre había empujado y tirado al suelo a Sebastián, y que había insultado a Sixto.

Y el 4 de febrero de 2022 se celebró juicio oral donde fueron propuesto como testigos los menores de edad, que no quisieron declarar, estimándose aplicable por la Juzgadora la dispensa del artículo 416 de la Lecrim.

En este supuesto conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal). Sec. 1ª, S 30-11-2022, nº 927/2022, rec. 10018/2022 se dice: "TERCERO.- 1.- Denunciado por quien aquí recurre que la sentencia impugnada ha tomado en cuanta, para desvirtuar la presunción de inocencia, pruebas que aquél reputa nulas, es esta la primera cuestión que deberá ser objeto de análisis.

Las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una denuncia interpuesta por la propia Guillerma. Reprocha la recurrente que, atribuyendo la misma a su padre los hechos que denunciaba, no fuera ya advertida en las propias dependencias policiales de que no venía obligada a declarar. Y censura especialmente que esa misma advertencia no se la efectuara tampoco a la testigo cuando, en sede de instrucción, fue llamada a declarar ante la autoridad judicial antes de que hubiera resuelto personarse en la causa como acusación particular. Omitidas dichas prevenciones, observa quien ahora recurre que el resultado de ambas declaraciones debe reputarse nulo, nulidad que se proyectaría en una doble dirección: de una parte, ningún valor probatorio cabría otorgarles como prueba documental practicada en el acto del juicio oral; y, de otra, suprimida toda validez de aquellas declaraciones, no resulta posible contrastar las mismas con lo después declarado en el juicio por la propia Guillerma, -personada ya en la causa como acusación particular-, ni, en consecuencia, predicar del testimonio de esta última la nota de persistencia que le resulta exigible.

2.- Importa señalar que la dispensa a la obligación general de declarar como testigo, contemplada en los artículos 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se configura, en sentido estricto, como un derecho del acusado, sino como una facultad del propio testigo. Dicha facultad obedece, como tantas veces se ha repetido, a la posible encrucijada que podría presentarse frente a éste, obligado a decir verdad -so pena de incurrir, en otro caso, en una conducta delictiva-, y vinculado al acusado, -cuyos intereses podría perjudicar con sus respuestas-, por ciertos lazos de solidaridad. Cuestión distinta es que, naturalmente, la observancia de las normas esenciales reguladoras del procedimiento pueda inscribirse en el derecho del acusado a un procedimiento justo y con todas las garantías. Lo recuerda, por ejemplo, nuestra sentencia número 656/2022, de 29 de junio: "La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que fija "In fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 34/2010, de 15 de noviembre)"

Precisamente, a partir del referido fundamento de la dispensa, este Tribunal ha venido ya señalando desde antiguo, que la necesidad de prevenir al testigo de la facultad que ostenta de no prestar declaración en los referidos casos decae cuando es él mismo quien acude a las dependencias policiales o al órgano jurisdiccional correspondiente con el propósito de presentar una denuncia. En tal caso, evidentemente, no se trata de un testigo llamado a declarar, frente a quien podría presentarse el conflicto de intereses referido. Estamos aquí ante quien ha resuelto ya, por su propia iniciativa, poner en conocimiento de las autoridades la notitia criminis, por más que la misma pudiera perjudicar los intereses de la persona denunciada, con la que mantiene ciertos vínculos. En tales supuestos, decae por entero el fundamento de la dispensa: sería absurdo detener el relato incriminatorio de la persona denunciante, con la finalidad de advertirle que no está obligada a sostenerlo, disponiendo de la facultad de omitir los aspectos que pudieran perjudicar a la persona que, precisamente, aquella ha acudido espontáneamente a denunciar. Deja constancia de este criterio, entre muchas otras, nuestra sentencia número 485/2021, de 3 de junio, recordando: "La STS de 18 de diciembre de 1991 señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, posicionamiento que encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001. Decíamos en dicha resolución: "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima". En el mismo sentido se posicionan incidentalmente las SSTS de 27 octubre de 2004 o 29 de marzo de 2006, que concluyen que cuando el pariente espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia".

Distinto, naturalmente, es el caso de la declaración prestada a requerimiento de la autoridad judicial en la fase de instrucción. En este supuesto, con independencia de que el testigo hubiera prestado o no, -espontáneamente o no-, antes declaración ante la autoridad policial, y en el entendimiento, jurisprudencialmente establecido (con anterioridad a la entrada en vigor de la ley orgánica 8/2021, de 4 de junio), de que la facultad en que la dispensa consiste renace en cada oportunidad en la que el testigo es llamado a declarar, deberá el mismo ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo en contra de la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se omitió indebidamente esta preceptiva advertencia, con el limitado alcance que a continuación explicaremos, cuando la testigo Guillerma compareció a declarar ante la autoridad judicial en la fase de instrucción de este procedimiento.

Y dicha advertencia previa no se le realizó tampoco en el acto del juicio oral. En este caso, sin embargo, la misma no era preceptiva, conforme a la interpretación jurisprudencial que, nuevamente en consideración a la finalidad de la dispensa, ha venido proclamando que la misma no puede ser ejercida por quien actúa en el procedimiento como acusación particular, situación procesal que ya ostentaba Guillerma al tiempo de celebrarse el plenario. Resulta fácil comprender que si lo que se pretende es evitar que el testigo se vea competido a prestar declaración, con verdad bajo apercibimiento de incurrir en un posible delito de falso testimonio y en eventual perjuicio de una persona a la que se encuentra particularmente vinculado, dicho fundamento desaparece por entero cuando, precisamente, el testigo se encuentra ya ejercitando la acusación contra él en ese mismo procedimiento ¿Qué interés legítimo del acusador podría protegerse autorizándole a no declarar en perjuicio de aquél a quien él mismo acusan. Ello sin contar con que, de admitirse en tales casos la posibilidad de acudir a la dispensa, se vería privado el acusado mismo de interrogar a aquél que, sin embargo, dirige contra él en el proceso una pretensión punitiva.

En efecto, como nos recuerda la sentencia número 656/2022, de 29 de junio: "La facultad se encuentra actualmente excluida en aquellos supuestos en los que el testigo "esté... personado en el procedimiento como acusación particular" lo que (se) recoge expresamente en el artículo 416.1 4ª de la LECRIM a partir de la reforma introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio. Sin embargo, aun cuando la norma es posterior a la sentencia de instancia y a que el recurrente formulara su recurso, tampoco pude eludirse que la actual delimitación normativa del derecho recoge la que era nuestra doctrina jurisprudencial. Al tiempo del enjuiciamiento, una tradicional y estable jurisprudencia proclamaba que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en tales supuestos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pudiera activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización.

Es cierto que entonces, al subrayar que cualquier limitación de un derecho de reconocimiento constitucional debe ser objeto de una interpretación restrictiva, nuestra jurisprudencia sostenía que la facultad de abstenerse se recuperaba tan pronto como el testigo desistiera de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: "No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa ( art., 416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición", posicionamiento que se sustentó en la reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril. Sin embargo, por sujeción al principio de tutela de las víctimas frente al delito y frente a cualquier tipo de extorsión que pueda derivarse del ejercicio tuitivo de la acción penal, nuestra más reciente jurisprudencia modificó el posicionamiento de la Sala y en la Sentencia de Pleno de la Sala Segunda 369/2020, de 10 de julio, recogimos el posicionamiento que actualmente se impone (en) el art. 416.1.4.ª de la LECRIM, excluyendo el derecho de dispensa para aquellos testigos-parientes que hayan estado personados en el procedimiento como acusación particular en cualquier momento, aun cuando ya no ejerciten la acción penal".

3.-Argumenta, por una parte, quien ahora recurre que las declaraciones prestadas por Guillerma, tanto en las dependencias policiales como en la fase de instrucción ante la autoridad judicial, en la medida en que se efectuaron sin informarla previamente de que disponía de la facultad de no declarar en perjuicio del después acusado, deben reputarse nulas y, por lo mismo ningún rendimiento probatorio podría obtenerse válidamente de las mismas, ni como prueba documental ni tampoco para ponderar la persistencia del testimonio prestado por ella en el acto del juicio oral. Incluso, respecto a este, observa también la recurrente que conforme a lo que disponía el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral, la sola circunstancia de que Guillerma estuviera ejercitando la acusación particular no se contemplaba como excluyente de la dispensa, exclusión que no e normativizó hasta la entrada en vigor de la Ley orgánica 8/2021, de 4 de junio. Reconoce quien ahora recurre que la incompatibilidad entre el ejercicio de la acusación particular y el de la tan mencionada dispensa, si venía siendo proclamada por nuestra jurisprudencia, mas considerada que los que califica como "vaivenes jurisprudenciales" no son hábiles para introducir excepciones donde la ley no las prevé, operando sobre la base de "consideraciones de oportunidad político criminal, más o menos atendibles, pero no expresamente asumidas por el legislador".

4 Comenzando por la validez del testimonio prestado en el acto del juicio oral por Guillerma, el hecho cierto es que respecto a la imposibilidad de que quien ejercita en el procedimiento la acusación particular pueda, simultáneamente, acogerse a la dispensa prevenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se advierte modificación relevante alguna en la jurisprudencia que, al contrario, en atención a los fundamentos mismos de la dispensa, viene negando regularmente aquélla. Si han de admitirse, desde luego, ciertas variaciones en nuestra doctrina, en los términos que ya han sido expuestos, con relación a sí, renunciado el ejercicio de la acusación particular, renace o no la posibilidad de acogerse a la dispensa. Es evidente, sin embargo, que dicha cuestión en nada afecta aquí el supuesto que enfrentamos, habida cuenta de que Guillerma en momento alguno no apartó del ejercicio de la acusación particular, una vez se decidió a emprenderla.

No se trata aquí, a nuestro parecer, de una interpretación jurisprudencial correctora o limitadora de derecho fundamental alguno, frente a lo que quien ahora recurre proclama. Al contrario, nos encontramos frente a la interpretación del concreto alcance de un precepto procesal (el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en atención al fundamento del mismo y en aras de conjurar la cristalización de lo que no podría conceptuarse sino como un fraude de ley, expresamente proscrito por el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al invocar el testigo su facultad de no declarar en contra del acusado pariente mientras, de forma simultánea, ejercía la acusación contra él. Ello sin contar con que, en el caso concreto, refugia de manera explicita la voluntad de la testigo de prestar declaración en el acto del juicio, no solamente por ser ella quien presentó y sostuvo en todo momento la denuncia inicial que dio origen a la formación de la presente causa, sino, incluso, por la circunstancia de haber recurrido la sentencia recaída en la primera instancia, por considerar que la pena finalmente impuesta no resulta bastante. No nos cabe, por lo dicho, la menor duda acerca de la validez de la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Guillerma.

5.Esta declaración, la prestada por la testigo en el acto del juicio, es, en realidad, la única que puede ser reputada como verdadero medio de prueba. Más allá de que nada censurable se encuentra, como se explicó en su lugar, en que no se apercibiera a la denunciante en las dependencias policiales de la facultad de no declarar contra su padre, es obvio que dicha primera declaración carece de todo efecto probatorio, como no lo tiene, con carácter general, la simple presentación de una denuncia. En puridad, el relato que en la denuncia se contiene no es un medio de prueba, sino que contribuye a perfilar lo que será, en su día, objeto de prueba.

En cuanto a la declaración prestada en fase de instrucción y ante la autoridad judicial por Guillerma, -en la que si se omitió de forma censurable la información acerca de la dispensa-, la misma únicamente podría presentar valor probatorio en el caso de que hubiera operado aquí como prueba anticipada o preconstituida, pero no cuando, como sucedió efectivamente, la propia testigo comparece a declarar en el acto del juicio oral. Es en el plenario, como tantas veces e ha repetido, donde con carácter general han de ser practicadas las pruebas; y solo las que allí tienen lugar, bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa, -salvo excepciones contadísimas que no son aquí del caso-, merecen dicha consideración. Las declaraciones prestadas en fase de instrucción por los testigos que comparecen al acto del juicio oral carecen en sí misma de todo valor probatorio, sin perjuicio de que, "cuando la declaración del testigo no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario pueda pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes", al exclusivo efecto de que quien presida el Tribunal "invite al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe", todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe ser, sin embargo, bien entendido que tampoco en ese caso la declaración prestada en la fase instructora alcanza, por sí, valor probatorio. Este únicamente puede predicarse de lo declarado por el testigo en el juicio, siendo precisamente que las eventuales contradicciones que allí se observen o la insuficiente explicación acerca de las mismas que en el plenario se ofrezca, podrá constituir fuente válida de conocimiento, provocar, en un sentido u otro, el correspondiente "rendimiento probatorio". Queda sentada, por tanto, la plena validez de la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por Guillerma".

En consecuencia, y aplicando la doctrina jurisprudencial que se deduce de la anterior resolución, la decisión acordada por la Juzgadora de Instancia la consideramos totalmente acertada. Los menores, Sixto y Sebastián, hijos del acusado, en el juicio oral se acogieron a la dispensa establecida en el artículo 416 Lecrim, y no quisieron declarar en contra de su padre, y contar lo ocurrido la noche del día 28 de diciembre.

Dichos menores declararon en el Juzgado de Instrucción, pero dicha declaración no fue una prueba preconstituida y plena, y además, en la fecha en la que declararon ante el Juzgado tenían una edad de 7 y de 9 años, siendo dicha edad, una edad en la que parece que la compresión de su decisión sobre los efectos de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, podría no ser muy entendible para ellos, y no saber perfectamente la trascendencia que la misma podría llegar a tener, por lo que a pesar de haber declarado anteriormente, la Juzgadora en el juicio oral hizo lo correcto, estimando que era de aplicación la dispensa, puesto que la facultad en que la dispensa consiste, renace en cada oportunidad en la que el testigo es llamado a declarar, y el mismo deberá ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo en contra de la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El anterior artículo 416 de la Lecrim que establecía que: "Están dispensados de la obligación de declarar. Los parientes del procesado en líneas directas ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3º del artículo 261 El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el Secretario Judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.".

Y posteriormente, dicho artículo ha sufrido una modificación por Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio -en vigor desde el 24 de junio de 2022-, con el siguiente contenido: "Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación del hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos: 1º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesidad de especial protección. 2.º Cuando se trate de delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.".

Y creemos que la resolución de la Juez de instancia es la correcta. Como ya se ha dicho, la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es un derecho del testigo a no declarar contra los acusados con los que se encuentre vinculado por razones de parentesco, y no es un derecho del acusado. La STS 209/2017, de 28 de marzo (y en el mismo sentido se expresa la STS 205/2018, de 25 de abril), destaca que: "El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECRIM no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. No es fácil fijar una edad a partir de la cual puede entenderse que existe una presunción de madurez.

Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por si mimos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal.

Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores ( artículo 700 LEC), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción ( artículo 177 CC). Los mayores de 14 años pueden testar ( artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio ( artículo 317 y 46 CC)."

Y es obvio que dos niños de 11 y 9 años de edad, pueden no tener la madurez suficiente para entender y decidir si quieren declarar o no en juicio oral, sabiendo que el acusado, que es su padre, puede ser condenado por los posibles hechos punibles descritos.

En la fecha del 5 de julio de 2021 se encontraba en vigor la nueva regulación de la dispensa del artículo 416 de la Lecrim, pero en la exploración realizada a los testigos de 9 y 7 años en el Juzgado de Instrucción (e incluso de 11 y 9 años de edad en el juicio oral), nada se indica sobre la comprensión que los citados testigos tenían sobre la misma, ni se realizó una indagación previa sobre dicho extremo, o en su caso, se recabó el testimonio de los peritos para resolver. Y el día 4 de febrero de 2022 se celebró juicio oral donde fueron propuesto como testigos los menores, que no quisieron declarar, estimándose aplicable la dispensa del artículo 416 de la Lecrim. y como dice la Juzgadora, en el acto del juicio oral se tomó declaración a los testigos menores de edad Sixto y Sebastián quienes, acogiéndose a la dispensa del artículo 416 Lecrim, se negaron a declarar en contra de su padre y contra lo ocurrido la noche del día 28 de diciembre. Y como razonaba la Juzgadora, aún cuando los menores declararon en sede de instrucción y el actual artículo 416 de la Lecrim impide acogerse a este derecho a los testigos que han sido previamente informados de su derecho a no hacerlo, tuvo en cuenta la corta edad de los menores en el momento en que prestaron declaración (7 y 9 años respectivamente), lo que le permitía tener dudas razonables acerca del entendimiento, contenido y efectos que pudieron tener los menores de esta dispensa en aquel momento. El artículo actual establece como excepción para la aplicación de la dispensa, cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo, por lo que en este supuesto no puede entenderse que los menores hubieran sido informados debidamente del alcance y trascendencia del procedimiento y de la dispensa que la Ley les otorga.

TERCERO.- Y partiendo de ello, la Juzgadora ha entendido que no existe prueba concluyente para la condena del acusado. Motiva la Juzgadora en la Sentencia que ahora se recurre que: "... Los siguientes testigos en declarar en el plenario fueron Dª Carina, madre de los menores, y el Policía Local de Castellón n.º NUM002 que fue uno de os agentes que acudió al lugar donde se encontraba el acusado con sus hijos la noche de los hechos. Ninguno de ellos fue testigo directo de los hechos sino que tuvieron conocimiento de los mismos a través de lo que contaron los menores, así, la Sra. Carina contó que esa noche se encontraba acostada en su casa de DIRECCION000 cuando recibió una llamada de un número desconocido, que contestó y resultó ser su hijo Sixto que le contó que su padre iba borracho y que había empujado a Sebastián y que luego su hijo también le contó que el acusado le dijo a Sixto que "eres un hijo de puta, como la puta de tu madre y que esto no iba a quedar así". Por su parte, el agente n.º NUM002 contó que un joven les requirió porque estaba con dos menores que le habían pedido que llamase a su madre porque el padre estaba borracho y había empujado a uno de los niños que luego hablaron con los niños y también le contaron lo mismo.

Asi pues y entrando en el análisis de la prueba practicada, la declaración prestada por estos testigos es la única prueba de cargo practicada en el acto del plenario dado que los testigos directos se han negado a declarar. Ambos son testigos indirectos o de referencia y su declaración no permite sustentar una sentencia condenatoria pues carece de valor probatorio. El valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haba imposible su declaración testifical, lo que no tiene lugar en el presente caso.

Por tanto, existiendo unos testigos directos de los hechos que no han querido declarar, habiendo negado el acusado en el acto del juicio oral los hechos imputados, no existiendo además ningún parte médico en el que se objetiven lesiones, la testifical de referencia no se estima suficiente para poder enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que no podemos proclamar la responsabilidad penal del acusado por los delitos, de los que venía siendo acusado, al no haberse apreciado en el plenario prueba de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia, debiendo absolver al acusado por el referido delito.".

En la Sentencia de la AP Navarra, Sec. 2ª, S 22-07-2022, nº 168/2022, rec. 437/2022 se dice:"... Se apoya la sentencia por el delito de maltrato en dos testigos de referencia, lo que hace plantear el estudio sobre la validez y consideración de la testifical de referencia, en concreto, la cuestión de si la misma es suficiente para, por si sola, enervar la presunción de inocencia. Sobre esta cuestión la STS de 7 de octubre de 2.021, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, señala que "en cuanto a las objeciones del recurrente sobre el valor probatorio de las declaraciones de algunos de los testigos, por considerarlas de referencia, es necesario recordar sobre la virtualidad probatoria de esta prueba como esta Sala -por ejemplo SSTS 152/2018, de 2-4-, tiene declarado, siguiendo la doctrina del TC, que: "la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelas o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirturar la presunción de inocencia. Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (EDJ 1989/11626); 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262); 209/2001, de 22 de octubre (EDJ 2001/38134); 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981); y 219/2002, de 25 de noviembre (EDJ 2002/53161)). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, y de 26 de abril de 1991, caso Asch). Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio, de (EDJ 2002/27981) un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la precepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo; en (EDJ 1999/11262) sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (EDJ 1989/11626); 79/1994, de 14 de marzo (EDJ 1994/2295); 35/1995, de 6 de febrero (EDJ 1995/112) y 7/1999, de 8 de febrero (EDJ 1999/300)). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (EDL 1978/3879) (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio; en (EDJ 1997/4886); sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero (EDJ 1999/300) y 97/1999, de 31 de mayo (EDJ 1999/11262)) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta). El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo (EDJ 1994/2295); 58/2002, de 21 de marzo (EDJ 2002/6752); 155/2002, de 22 de julio (EDJ 2002/27981) y 219/2002, de 25 de noviembre (EDJ 2002/53161)). Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o ben el de una prueba subsidiaria para ser considerara solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo que puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alleno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC 146/2003 (EDJ 2003/50531), 219/2002 (EDJ 2002/53161), 155/2002 (EDJ 2002/27981), 209/2001 (EDJ 2001/38134)-. Situación que sería la contemplada en el caso presente, dado que el testigo directo si ha declarado en el plenario, sirviendo la testifical de referencia para corroborar lo que sostuvo aquella".

Un paso adelante en esta materia y en el valor del testimonio de referencia como prueba de cargo, es la STS de 18.06/2021, a la que hace referencia la Magistrada a quo, si bien no supone un giro copernicano al criterio del TS sobre el testimonio de referencia, sí que amplia y valida el mismo, como un elemento de prueba más a tener en cuenta, afirmando que no puede ser sacada del cuadro probatorio, debiéndose valorar junto con el reto de prueba practicada. Asi las cosas, dicha sentencia acoge un supuesto de abuso de un padre a una menor, en el que la menor finalmente, tras declarar en sede de instrucción y ser sometida a pericia sobre su credibilidad, se acogió a la dispensa a no declarar en el plenario; pese a ello se mantuvo la condena de abusos, sobre la base de una carta manuscrita del padre, la pericial caligráfica de la misma y la petición de perdón en la última palabra; si bien, dado el silencio de la menor, se eliminó de la condena la introducción de los dedos en la vagina que no pudieron ser declarados probados. Afirma el TS que, teniendo en cuanta que existe una carta muy explícita del padre condenado, la testifical del funcionario policial que tramitó la denuncia, la pericial caligráfica en la que se reconoció expresamente ser el autor de la carta manuscrita, el TS confirmó la condena. Aprovecha el TS para señalar que, junto a tal elemento documental, los jueces "a quibus" tomaron en consideración la declaración de varios testigos que relataron que la hija del acusado las había contado lo sucedido con su padre a lo largo de tales años... El propio acusado pidió perdón a su hija al hacer uso del derecho a la última palabra en el juicio oral, y tal aspecto ha sido valorado como un elemento lícito a ser tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia. Por todo ello consideramos que la condena del ahora recurrente pee a lo alegado por éste, no es cierto que se haya dictado sin ninguna prueba de cargo, sino que ha contado con pruebas incriminatorias, lícitamente obtenidas y valoradas con racionalidad". Añaden los magistrados del alto tribunal que asiste parcialmente la razón al recurrente, "en que si la declaración de Estrella, denunciante, no puede ser tomada en consideración al haberse acogido a la dispensa de su deber de declarar, conforme a lo autorizado en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco pueden ser utilizados en su contra los peritos que informaron sobre la credibilidad del testimonio de la menor en su denuncia. Sin embargo, el testimonio de lo reproducido por la menor en sus conversaciones ante los testigos de referencia, no queda neutralizado por tal mecanismo procesal. Se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Este fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratado sobre prueba ilícita, de manera que tal ilegalidad contamina en cascada a las demás fuentes de prueba. Pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho por parte de la denunciante, que el ordenamiento jurídico le concede, derecho a no declarar contra un pariente, y ello (todavía hoy, no en un futuro próximo, ver LO 8/2021 (EDL 2021/19095)), pese a haberlo hecho en vía judicial, en la tramitación sumarial, renunciando a la dispensa. Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueee preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos. Tal percepción no deriva de prueba nula o conseguida ilícitamente, y no hay razón alguna que impida su valoración. Lo mismo ocurriría si un sospechoso expresara ante una multitud su culpabilidad y después se acogiera a su derecho a no declarar contra sí mismo. En consecuencia, tales testimonios, corroboran lo que se asevera en la documental citada, y de aquello sobre lo que pidió perdón el propio acusado al tomar la palabra, al finalizar el juicio oral, puesto que es evidente que tal perdón significa su arrepentimiento por los hechos enjuiciados. Por ello, en este caso, el Tribunal "a quo" ha contado con tales elementos de corroboración, junto a la documental consistente en la carta citada, unida al perdón solicitado por el acusado en su última palabra".

Como se indica en la anterior resolución los testigos de referencia pueden enervar la presunción de inocencia y ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, pero ha de quedar limitado, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal. No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y siembre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas - por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -aduditio aliendo- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. El testimonio de referencia, sí que amplia y valida el mismo, como un elemento de prueba más a tener en cuenta, afirmando que no puede ser sacada del cuadro probatorio, debiéndose valorar junto con el resto de prueba practicada.

Y en este supuesto tenemos que los menores no han declarado y la Juzgadora entiende que la prueba testifical del Agente de Policía y de la madre de los menores no es concluyente, puesto que ninguno de ellos fue testigo directo, y su declaración no permite sustentar una sentencia condenatoria pues carece de valor probatorio, y lo que saben fue por lo que les contaron los menores que ahora no han querido declarar, y no hay otra prueba que permita sustentar la acusación, al no haberse apreciado en el plenario prueba de cargo suficiente como para destruir la presunción de inocencia, debiendo absolver al acusado por el referido delito.

Por ello, la motivación de la Juzgadora no es para nada ilógica. El artículo 790.2 de la Lecrim establece que cuando se solicite la nulidad de la Sentencia para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria basada en un error en la valoración de la prueba, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Y nada de ello ha sucedido en este supuesto, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Al er desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal las costas de esta segunda instancia se declara de oficio de acuerdo con lo previsto en los artículos 239 y 240 de la LECrim.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación: