PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.
El recurrente sostiene que se ha vulnerado la presunción de inocencia del condenado puesto que no se ha practicado una prueba de cargo apta para desvirtuarla, ya que las inferencias obtenidas del resultado probatorio no superan el canon de la lógica o de la coherencia ni el de la suficiencia, careciendo la resolución recurrida de una motivación que permita conocer las razones de la decisión que posibilite el control acerca de su racionalidad y corrección técnica. En el mismo motivo achaca a la sentencia error en la valoración de la prueba sin trascendencia constitucional.
Pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, alegando que la sentencia yerra al no haberla aplicado, ya que existe una dilación extraordinaria e indebida, no concretada, que sostiene no es atribuible al inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa.
Impugna el montante de la indemnización otorgada a la víctima por importe de 7.000€ por excesiva, sin proponer una cifra alternativa.
El Ministerio Fiscal ha formulado oposición a la apelación y, a instancia de este tribunal, ha sostenido que la pena impuesta no debe ser modificada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/22, de 6 de septiembre , al no ser esta legislación más favorable que la anterior.
El recurrente no ha alegado nada al respecto de esta cuestión, por lo que entendemos que en el concreto punto de fijación de la pena la sentencia no resulta recurrida.
SEGUNDO.- Inexi stencia de vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Ausencia de falta de motivación. Corrección de la valoración de la prueba.
La sentencia de instancia como elementos de prueba ha tomado en consideración las declaraciones del condenado y de la víctima, las periciales de las técnicas del UVASI y del IMAS y las testificales, cuyo resultado se detalla en la resolución impugnada.
En cuanto a la declaración de la víctima, previamente a su valoración, la sentencia de instancia recoge exhaustivamente lo que ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto los parámetros que, sin constituir cada uno de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria de lo manifestado, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.
También recoge la sentencia de primer grado que el Tribunal Supremo ha señalado que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.
Por tanto, resulta que, con carácter previo a la valoración probatoria del concreto testimonio evacuado por la víctima, el tribunal sentenciador motivó y explicó la metodología que iba a utilizar, y, al hacer la aplicación de los parámetros a la declaración, reflejó de forma fundada y bastante las razones por las cuales entendía colmadas las exigencias de cada uno de ellos; debiendo concluir, por tanto, que, en lo que atañe a la principal prueba de cargo, no se sostiene que la resolución carezca de motivación suficiente.
Expuesto lo anterior, procede efectuar una reevaluación crítica de la valoración efectuada por la Audiencia, comenzando por la declaración de la testigo víctima.
Su testimonio está recogido como prueba preconstituida y figura en el acontecimiento 38 del expediente del Juzgado de Instrucción.
La menor relató que cuando tenía tres años su tito le dio la leche de la churra. Ella se había despertado y le había pedido su biberón. Él le contestó que para darle su biberón primero tenía que beber leche de aquí; si no bebes leche de aquí no te doy el bibi le dijo. Entonces ella bebió de la churra. Para aclarar a la parte del cuerpo a la que se refería señaló el pene de un muñeco.
Añadió que la puso contra la pared, le acercó el pito a la boca y ella bebió (lo representa); que la leche era blanca y le dio un poco; no se la bebió entera.
Afirmó que la churra estaba lejos de la boca, que no la tocó. Representó que la leche cayó de arriba abajo y ella tenía la cabeza levantada.
Dijo que tenía gusto de leche fría, no tan rica como la suya y que no se acuerda de más cosas.
Especificó que no se la bebió entera, después le dio el biberón que estaba más rico.
Manifestó que el condenado se había bajado los pantalones y que ella llevaba unos pantalones y una camiseta.
En primer lugar, debe abordarse la credibilidad subjetiva de la declaración de la testigo que puede ponerse en entredicho debido a su edad. A este respecto resulta ilustrativo para la sala lo informado por la técnico de la UVASI, la cual señaló al tribunal de instancia que los menores pueden guardar recuerdos de hechos ocurridos antes de cumplir los 3 años y que existen estudios y pruebas para indagar recuerdos ocurridos desde los dos años y medio.
Atendiendo a esta información de la técnica, y al propio relato de la testigo, que no evidencia alguna anomalía psíquica más allá de su corta edad, coincidimos con el tribunal sentenciador, que el parámetro de ausencia de incredibilidad subjetiva del testimonio aparece colmado, también al faltar indicio alguno de la posible existencia de móviles espurios que hubiesen podido llevar a la menor a faltar a la verdad en su declaración.
En cuanto al análisis de la credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio que se predica de la lógica de la declaración, señalaremos que la víctima ofreció un relato coherente, dando detalles de tiempo y de lugar acerca de cómo se produjeron los hechos, siendo racionalmente posible que estos acaeciesen, sin que quepa dar veracidad al relato de descargo ofrecido por el condenado y por su pareja que insistieron en que, aunque ambos se quedaban al cuidado de los hijos menores de la Sra. Inmaculada, nunca lo hizo el acusado solo, lo que no es creíble en una relación de convivencia de dos meses y medio en la que lo normal es que se presentasen ocasiones como la descrita por la niña en la que tío y sobrina se quedasen a solas, circunstancia aprovechada por el agresor para cometer el abuso.
Como alega el recurso, ciertamente en cuanto a la verosimilitud no puede orillarse que se detecta una discordancia importante entre lo declarado por la niña y lo referido por su madre respecto del momento en que ésta tuvo conocimiento del hecho.
Lo recoge la sentencia recurrida y ofrece una valoración de esta circunstancia, en orden al parámetro de la credibilidad objetiva que se comparte.
Expresa la resolución recurrida lo siguiente:
«La Sra. Inmaculada ha situado la primera noticia que tuvo en la llamada telefónica recibida del departamento de menores del IMAS. Este organismo se puso en contacto
con la madre de la menor para informarla del hecho y remitió informe al UVASI en fecha 12.6.2018, tras recibir información del caso del Centro de
Enseñanza por lo verbalizado por la niña a una amiga y a su tutora. Sin
embargo, Ángela dijo que la primera persona a la que se lo contó fue a su
madre y mantuvo lo mismo en todo momento, incluso en la entrevista con
la técnico de la UVASI. Podría tratarse de un error de una u otra, pero
consideramos más probable que la contradicción responda a la nula
voluntad de la Sra. Inmaculada de formular denuncia por los hechos. Señala
también la técnico que la madre manifestó que tuvo conocimiento de lo
verbalizado por la niña cuando fue informada desde el colegio y que a ella
su hija le contó lo mismo: "que su tío Feliciano le había dado leche de ahí
abajo". También se recoge que la madre manifestó que, a la fecha de la
primera entrevista (2.10.2018), no había interpuesto denuncia por los
hechos; el 17.10.2018 reiteró la Sra. Inmaculada que no había interpuesto
denuncia. En una tercera entrevista el 21.10.2018 se le insistió en la
importancia de la cuestión y la madre manifestó que no quiere poner
denuncia y que solicita que sea la administración la que lo haga. En juicio
señaló que ella no denunció los hechos, que lo hicieron las psicólogas y ella
lo prefirió así. Se recoge también en el informe la actitud de la madre de
falta de colaboración. Es muy probable que la Sra. Inmaculada tuviera
conocimiento del hecho por relato de su hija con anterioridad a que la niña
lo verbalizara en el colegio (así lo ha mantenido siempre la niña) y no
quisiera denunciarlo, quizás para no perjudicar a su hermano y arruinar
las relaciones familiares. Si, como ella dijo, en el pasado había sido objeto
del mismo abuso y lo había sufrido en silencio pudo pensar que ahora
también era lo más conveniente y justificarse posteriormente afirmando
que sólo tuvo conocimiento de los hechos cuando la llamaron desde el
IMAS y ya eran conocidos por la administración. Aun así se resistió a
poner la denuncia dejando la tarea a las psicólogas».
A ello cabe añadir que la contradicción acerca de cómo se enteró la madre de la víctima de los hechos y cuál fue la persona a la que esta se los relató en primer lugar aparece como accesoria respecto del núcleo esencial del relato, no comprometiendo de forma determinante su credibilidad.
La credibilidad objetiva del testimonio de la menor cuenta con el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico como son los informes de las técnicos que declararon en el plenario.
La técnico de la UVASI se ratificó en su informe valoración de la credibilidad de la menor fechado el 18.1.2019 que obra en los autos, en el
acontecimiento 14; en el mismo consta que mantuvieron tres entrevistas con la madre y dos con la menor, sin detectar en ellas resentimiento o animadversión hacia el acusado.
Expresa la técnico en su informe que «la menor aporta un relato
breve pero suficiente para ser analizado, libre y espontáneo relacionado
con un único episodio de abuso sexual».
En cuanto a la valoración de la credibilidad, señala que, tras analizar las características de las manifestaciones efectuadas por la menor, se descartan las hipótesis de validez afectada, considerándose alegación válida, y que realiza una elaboración natural de lo sucedido.
La víctima relató el hecho del abuso realizado por su tío en los mismos términos que se recogen en la exploración judicial, precisando que únicamente le dio la leche sin más actos, tocamientos o exhibiciones y que lo hizo amenazándola con no darle el biberón.
En una segunda entrevista la menor mantiene la misma versión exactamente.
El informe recoge que:
«lo expresado por la menor no se explica mejor por una invención o una sugestión, ya que lo que cuenta se sitúa por encima de lo que podríamos esperar que fuera capaz de narrar en un testimonio inventado.»
En torno a esta expresión funda el recurrente su oposición a tener por creíble y válido el testimonio y haciendo una interpretación aislada e interesada de esta frase entiende que la técnico no descarta la posibilidad de una invención o testimonio inventado, sin expresar una certeza de que no sea una invención o una fantasía.
En oposición a esta tesis es preciso oponer una lectura completa del meritado informe y de sus conclusiones, entre las que cabe trascribir que indica que:
«La declaración de la menor Ángela es creíble
y válida en relación a ser víctima de un presunto episodio de abuso sexual
-exhibición de genitales y eyaculación en la boca de la menor- por parte de
su tío Feliciano»
...
«Los elementos centrales de esta declaración
resultan consistentes y carentes de contradicciones con la información
proporcionada por el centro educativo al técnico referente de la menor en el
Servicio de Menores y Familia del IMAS -como consta en el informe de
derivación a UVASI- así como con la información aportada por la madre a
lo largo de esta evaluación.
....
No se aprecia ninguna característica de invalidez por lo que se considera que se adapta al criterio de Alegación Válida».
En cuanto a la función de este informe de credibilidad, cabe traer a colación lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo, entre muchas, en Sentencia núm. 487/2022, de 18 mayo :
«Y no podemos hacerlo sin compartir plenamente las consideraciones generales de la sentencia recurrida sobre el valor de las conclusiones periciales sobre la mayor o menor atendibilidad del relato testifical, también el ofrecido por personas menores de edad. Como afirmábamos en la STS 422/2022, de 28 de abril , en consonancia, por otro lado, con la doctrina inveterada de esta Sala, "la pericial psicológica, en los términos ordenados y practicados, no constituye, por sí, una prueba de [ni sobre] la credibilidad del testigo". La prueba pericial solo puede servir para aportar máximas de experiencia relativas a la constatación, o no, de elementos o datos que, desde la ciencia psicológica, permitan identificar dificultades narrativas, tendencia a la fabulación o a la deformación de la realidad de la persona sometida a examen. El mayor o menor grado de atendibilidad del relato de un testigo en el proceso penal, descartada la concurrencia de déficits psicopatológicos que puedan alterar el recuerdo o la capacidad de narración, es una conclusión que solo puede alcanzarse después de practicado y analizado todo el cuadro probatorio. La identificación de credibilidad en el testimonio de una persona adulta y la calificación como fiable de la información aportada por esta es una función que la Constitución y la ley encomienda exclusivamente a los jueces».
En consecuencia, no competía a la técnico afirmar la certeza de la declaración de la testigo, sino solo determinar, desde el punto de vista psicológico y de la experiencia, la ausencia de déficits en lo narrado y la presencia o ausencia de fabulaciones o contradicciones, correspondiendo al tribunal, teniendo en cuenta lo informado, efectuar un juicio fundado acerca de la credibilidad de lo declarado.
A la vista de la pericial practicada, queda reforzada la autenticidad del testimonio prestado, que se configura como válido y creíble.
En la misma línea, como elemento que refrenda lo declarado por la niña obra la pericial consistente en la declaración de la técnico del IMAS con
identificación nº 471.
Afirmó que recibió información del centro educativo
en el que cursaba estudios la menor de que ésta había relatado a otra
niña un episodio de abuso sexual que había sufrido. Por esta causa mantuvo una reunión con su tutora y derivó el caso mediante informe al UVASI.
Reconoció el informe obrante a los acontecimientos 120 a 122 en el que se expone que el centro educativo informa que la menor ha verbalizado que su tío había tenido conductas sexuales con ella. La alumna explicó a una compañera que mi tío tiene leche en el pito. Cuando la maestra les preguntó por lo que dijo, la niña contestó siii, él me dio leche por donde mea. La niña explicó que esto pasó en la casa vieja con el tito Feliciano y que no había vuelto a pasar, pero que ve al tío a veces.
Finalmente, en relación con la persistencia de la declaración, valoramos que existe, dada la coincidencia entre el relato que la menor que realiza en el colegio, que transmitió la técnico del IMAS, el que dio a su madre y el que ofreció a la técnico del UVASI que elaboró el informe de valoración de credibilidad, en las dos entrevistas de los días 17 y 24 de octubre de 2018 y, finalmente, con el que expuso en la exploración judicial. Son varias, y no solo una única entrevista con la psicóloga como mantiene el recurso, las ocasiones en las que la víctima ha ofrecido la misma versión, que ha mantenido inalterable en el tiempo, lo que hemos tenido la oportunidad de contrastar.
En consecuencia, a la vista de los parámetros expuestos, no cabe apreciar ningún error en la valoración de la declaración prestada por la menor, la cual es apta para constituir una prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del condenado.
Es más, se predica la fiabilidad de la declaración de la víctima al mostrarse compatible con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario, careciendo la prueba de descargo de virtualidad para desacreditar la realidad de los hechos probados.
La declaración del acusado que manifestó que todo es pura invención de la niña y de su madre carece de refrendo alguno.
Las testificales practicadas a instancia del recurrente nada pueden acreditar relativo a los hechos enjuiciados ya que versan sobre aspectos ajenos a estos.
De igual modo, lo declarado por la madre de la menor acerca de que en el pasado padeció sobre ella la misma conducta ejecutada por el acusado con su hija, y que, pese a ello, dejó a sus hijos al cuidado del recurrente, se considera llamativo por lo irresponsable que resultaría de ser cierto, pero no añade ni resta fiabilidad a lo relatado por la niña, que es ajeno e indiferente a lo que hubiera podido o no ocurrir en el pasado con su madre.
No acogemos como posible causa de lo relatado por la menor la circunstancia alegada de que obedeciese a que una vez ella y su hermano hubiesen sido sorprendidos viendo una película pornográfica.
Para descartar esta justificación la resolución recurrida razona lo siguiente en su Fundamento de Derecho Segundo:
«No creemos que la narración pueda responder a que la menor y su hermano hubieran visto escenas de una película pornográfica porque a esa edad, el contenido de una película de ese tipo es inexplicable y no impresiona a la memoria con la fuerza que lo hizo el hecho en Ángela que recordó años después. Aunque la niña hubiera visto una película pornográfica no habría entendido nada de su contenido, como no entendió el significado del abuso al que fue sometida, aunque lo vivió y recordó (en este sentido informa la psicóloga)».
Argumento que compartimos.
En consecuencia, analizados todos los datos o elementos de prueba que integran el cuadro de probatorio producido en la instancia cabe atribuirle un valor confirmatorio de la hipótesis nuclear acusatoria que la resolución recurrida motiva suficiente y acertadamente, habiéndose aplicado en la valoración las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica que desvirtúan la presunción de inocencia y llevan a descartar cualquier duda razonable acerca de la culpabilidad del condenado.
Por tanto, se desestima el motivo de recurso.
TERCERO . De la inaplicabilidad de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal (CP .)
El apelante se limita a manifestar el error de la resolución recurrida por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , no siendo la dilación, que califica de extraordinaria, atribuible al condenado ni proporcionada a la complejidad de la causa.
Por primera vez alude a esta cuestión la defensa del condenado en el informe final de la vista y ni en aquel momento ni en el presente recurso se citan los hitos temporales que podrían motivar que se apreciase la aplicabilidad de la atenuación pretendida.
La sentencia de primer grado se limita a afirmar que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sin más concreción.
La STS 632/22, de 23 de junio , dispone que:
«(...) quien invoca la atenuación (de dilaciones indebidas) -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio intenso- ha de satisfacer una cualificada carga descriptiva, como es la de precisar el íter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero -. Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente»
El recurso no expone los hitos temporales a considerar ni justifica qué paralizaciones son indebidas ni a qué causa obedecen que sea ajena a su representado, no cumpliendo las referidas exigencias.
Sin embargo, en aras a satisfacer la tutela judicial efectiva supliremos la pasividad de la defensa para determinar la concurrencia o no del fundamento fáctico de la atenuación de responsabilidad pretendida.
A este respecto la Sentencia núm. 769/2022, de 15 septiembre , establece los diferentes lapsos a tener en cuenta, el del plazo razonable del proceso y el de las dilaciones durante su tramitación, disponiendo:
«A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las "dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre )».
La misma doctrina ha fijado el Tribunal Constitucional resumida en su Sentencia 83/22, de 27 de junio , que afirma:
«Este tribunal ha declarado con reiteración que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ):
(i) "[E]s una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de aquellos criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si esta puede considerarse justificada, porque no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración [de este] derecho" (por todas, STC 54/2014 , de 10 de abril , FJ 4).
(ii) El derecho fundamental referido no puede identificarse con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad ( STC 142/2010, de 21 de diciembre , FJ 3). Como hemos subrayado, más recientemente, en las SSTC 89/2014 , de 9 de junio, FJ 4 ; 99/2014 , de 23 de junio , FJ 4 , y 74/2015 , de 27 de abril , FJ 4, con cita de la jurisprudencia precedente, la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a los jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de los litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso.
(iii) En coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , ha declarado este Tribunal que "el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando. Tales son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades" (por todas, la STC 63/2016, de 11 de abril , FJ 4).
Se trata de una doctrina que, como se indica en esta sentencia, resulta coherente con la emitida por el Tribunal Europeo Derechos Humanos en diversas resoluciones. Entre otras, las sentencias de 12 de octubre de 1992 (TEDH 1992,65), asunto Boddaert c. Bélgica , § 36 ; 28 de junio de 1978, asunto König c. Alemania , § 99 ; 27 de junio de 1968 (TEDH 1968, 2) , asunto Neumeister c. Austria , § 21; 16 de julio de 1971 (TEDH 1971, 2) , asunto Ringeisen c. Austria , § 110 ; 25 de marzo de 1999 (TEDH 1999, 10) , asunto Pélissier y Sassi c. Francia [GS], § 67 , y 16 de julio de 1971, asunto Pedersen y Baadsgaard c. Dinamarca .»
En el Antecedente de Hecho Primero la resolución objeto del presente recurso refiere el cauce temporal de la tramitación de la causa, en los siguientes términos:
«El presente procedimiento fue incoado a raíz de denuncia formulada el 6.3.2019 por la Fiscalía de menores por un presunto delito de abuso sexual a menor de 16 años. Posteriormente, el 30.7.2019 también formuló denuncia por los mismos hechos Inmaculada, madre de la menor Ángela, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manacor. Ello dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 403/2019 para la investigación de los hechos. Por auto de 14.1.2021 las diligencias previas se transformaron en el sumario nº 1/2021. Por auto de 25.5.2021 se declaró procesado al Sr. Feliciano. Tras tomarse declaración indagatoria al procesado, el 26.11.2021, se dictó auto declarando concluido el sumario. Fue confirmado por el de esta Audiencia de 15.2.2021 y se abrió juicio oral. Por escrito de 24.2.2021 el Ministerio Fiscal emitió sus conclusiones provisionales. Por escrito fechado el 2.3.2022 lo hizo la defensa. En los días siete y veinte de septiembre de 2022 se celebró el juicio oral practicándose la totalidad de la prueba interesada por las partes».
Lo expuesto debe completarse con el examen de la duración de otros trámites procesales:
La primera citación como investigado del condenado se produjo el 26 de agosto de 2019.
La defensa del recurrente solicitó un aplazamiento de la prueba preconstituida de exploración de la menor, que fue denegada por Auto de 4/9/2019, motivando la resolución que se trata de una diligencia especialmente compleja en su
realización ya que depende de la agenda de la UVASI, con lo
que a fin de no dilatar más su realización y en interés de la
menor se acuerda mantener su declaración, que fue efectuada el 6/9/2019.
Po r auto de 19 de septiembre de 2019 se transforman las DP en procedimiento abreviado.
El 27/9/2019 se da traslado al fiscal para solicitar archivo o apertura de juicio oral.
El 7/8/2020 el fiscal solicita la conversión a sumario ordinario, El 18/12/20220 se dicta DIOR en la que se tiene por recibido el escrito y se da cuenta al magistrado para su resolución. Por Auto de 14/1/2021 se acuerda la conversión a sumario ordinario.
Frente a este auto el condenado interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación el 29/1/2021.
Por Auto de 27/1/2021 se acuerda la incoación del procedimiento sumario ordinario.
Admitido el recurso, el fiscal se opone mediante escrito de 8/2/2021.
El recurso de reforma se desestima por auto de 10/2/2021.
Contra dicho auto el 16/2/2021 se formula recurso de apelación, que se admite por providencia al día siguiente.
El 2/3/2021 el fiscal impugna la apelación.
El 3/3/2021 se acuerda remitir la apelación a la Audiencia Provincial, lo que se efectúa por oficio de 23 de abril siguiente.
Por Auto de 10/5/2021 se desestima el recurso de apelación por la Audiencia Provincial.
Unida esta resolución a la causa, el 25 de mayo de 2021 se dicta el Auto de Procesamiento, aclarado por Auto de 22 de abril de 2021.
El 26 de mayo de 2021 se solicita la citación del procesado, lo que efectúa la policía local con resultado positivo, comunicándose el 3 de junio siguiente.
Se practica la indagatoria del investigado el 9/6/2021.
El recurrente solicita la práctica de prueba testifical el 11/6/2021, lo que se acuerda para su práctica el 16/7/2021.
Por motivos de agenda se suspenden hasta el 2/9/2021.
El 9/9/2021 se acuerda que, dada la incomparecencia en dos ocasiones de los testigos propuestos, en el plazo de dos días se alegue acerca de lo que a su derecho convenga acerca de la prueba solicitada.
Contra esta providencia el condenado interpone recurso de reforma, al que se adhiere el fiscal.
Por Auto de 13/10/2021 se estima el recurso dado que no se ha notificado a ninguna de las partes la práctica de las testificales propuestas y admitidas.
El 22/11/2021 se practican las testificales acordadas.
El 26/11/2021, se dictó auto declarando concluido el sumario.
El 9/12/2021 se solicita procurador del turno de oficio, que se designa al día siguiente.
El 29/12/2021 se remite la causa a la Audiencia, que se recibe el 18 de enero siguiente.
El 31/1/2022 el fiscal solicita la apertura de juicio oral y la práctica de prueba anticipada.
El 11/2/2022 el recurrente solicita el sobreseimiento y archivo de la causa.
El 15/2/2022 se dicta Auto confirmando la conclusión del sumario y acordando la apertura de juicio oral.
El 25/2/2022 el Fiscal presenta escrito de calificación.
El 3/3/2022 lo presenta la defensa.
El 28/4/22 se acuerda la celebración de la vista previa, que se señala nuevamente para el 29/4/2022.
El 29/4/2022 se admiten las pruebas propuestas y la práctica anticipada solicitada por el fiscal.
El 29/4/2022 se señala fecha para la celebración del juicio el 7/9/2022 a las 10:00.
El 17/5/2022 se solicita a la UVASI la ratificación del informe efectuado por el técnico 805 por otro técnico de la unidad; al IMAS que aporte el informe emitido por la técnico 471 y documentación del centro escolar y se cita a los peritos, al acusado y los testigos
El 1/6/2022 se produce la ratificación del informe solicitada, dándose traslado a las partes.
El 22/7/22 se remiten por el IMAS los informes solicitados.
El 25/7/22 se incorporan a la causa y se da traslado a las partes.
El juicio se celebró los días siete y veinte de septiembre de 2022.
La sentencia se dictó el 4 de octubre de 2022 .
Procede examinar en primer lugar si el proceso excede el plazo razonable en su tramitación.
La jurisprudencia más reciente señala que debe atenderse a cada caso concreto, pero con carácter general se ha entendido que se superaría el plazo razonable si la tramitación de la causa excede de 5 años.
En este sentido la Sentencia TS núm. 758/2022, de 15 septiembre :
«2.- Por todas, nuestra muy reciente sentencia número 555/2022, de 8 junio , viene a recordar, por lo que respecta a la aplicación de la circunstancia atenuante invocada, que: "[A]l margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal ".
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
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También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009, de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre ; 105/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero ) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre , "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de octubre de 2003 "...el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos».
En el presente caso, la imputación se dirige contra el investigado por primera vez el 26 de agosto de 2019 y el 7 de septiembre de 2022 se celebró el juicio oral, dictándose la sentencia el 4 de octubre siguiente, de modo que la duración del proceso no llega a los 5 años, sin superar el estándar de plazo razonable.
Se trata de un proceso de cierta complejidad en el que se tuvo que proceder a la exploración de la menor, a la petición, recepción y ratificación de dos informes periciales y a la realización de varias testificales.
En segundo término, hay que examinar si, aun no habiéndose superado el plazo razonable, ha existido alguna dilación extraordinaria e indebida.
Analizada la tramitación de la causa, únicamente se aprecia una paralización significativa del proceso desde el 27/9/2019 cuando se da traslado al fiscal para solicitar archivo o apertura de juicio oral hasta el 7/8/2020 cuando el fiscal solicita la conversión a sumario ordinario. El 18/12/20220 se dicta DIOR en la que se tiene por recibido el escrito y se da cuenta al magistrado para su resolución. Por Auto de 14/1/2021 se acuerda la conversión a sumario ordinario.
A este respecto, la ya citada Sentencia núm. 758/2022, de 15 septiembre dispone:
«E n la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
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4. - Desde luego, este Tribunal no puede participar del punto de vista del recurrente en el sentido de que, sentado que "el período invertido hasta llegar a juicio es superior al deseable", no sean precisas más consideraciones para arribar a la conclusión de la indefectible aplicación, en el caso, de la circunstancia atenuante prevenida en el artículo 21.6 del Código Penal . Es claro que ésta se refiere a la existencia de dilaciones, no simplemente indebidas, sino también extraordinarias, lo que denota la idea de que no todo lo que se aparta de lo deseable, --en cuanto a lo relativo a la duración del procedimiento--, justifica dispensar al acusado, cuando las demoras no le fueran imputables ni estuvieran enteramente justificadas en la complejidad de la investigación, un trato particularmente favorable por esta vía.
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Re capitulando y aunque, como afirma el Tribunal Superior, la duración del presente procedimiento no se acompasa, tampoco en este caso, con la ideal o deseable, ni han existido en el mismo períodos de paralización particularmente prolongados, ni tampoco la duración completa del proceso hasta ser dictada la sentencia que recayó en primera instancia determinan, por lo ya explicado, la aplicación de la circunstancia atenuante a la que se refiere el artículo 21.6 del Código Penal , sin perjuicio de que, como también se observaba en la resolución recurrida, sea circunstancia que, junto a las demás concurrentes, deba ser valorada al tiempo de procederse a la individualización de la pena».
Tr asladada esta doctrina al presente caso resulta que el proceso se paralizó una vez por un periodo significativo, de casi 10 meses y otra por cuatro meses; sin embargo, debe tenerse en consideración que el tiempo total de tramitación fue de prácticamente tres años, muy inferior a los cinco años establecidos y que el recurrente no ha razonado o justificado la causa por la que procede la aplicación de la atenuante, unido ello a que incluso la atenuación simple exige que la demora sea extraordinaria o "fuera de toda normalidad" ( ST S 769/2022, de 15/9 ), lo que determina que no proceda estimar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, máxime cuando la pena se ha impuesto al condenado en el límite inferior de 4 años.
Por todo ello el motivo se desestima.
CUARTO. - Daño moral.
Alega el recurrente que no procede imponer la indemnización de 7.000€ por ser excesiva, al carecer la menor de secuelas emocionales.
Para resolver esta cuestión procede acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias núm. 777/2022, de 22 septiembre y núm. 798/2022, de 5 octubre . Esta última ha señalado que:
«Es cierta, no obstante, la dificultad que concurre a la hora de justificar el montante indemnizatorio en supuestos de daño moral. Este no se encuentra sometido a normas preestablecidas de valoración. En estos casos, tan solo cabe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa sociales de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.
22. Lo anterior se traduce, pues, en el reconocimiento de una amplia libertad determinativa a los órganos de la instancia siempre que lo dispuesto se base en razones socialmente compartidas. Y creemos que la sentencia de instancia satisface esta carga de justificación.
Es evidente que el daño moral, en algunos delitos, adquiere una relevancia descriptiva autoevidente. De los hechos que se declaran probados se identifica con extremada claridad una grave lesión de los derechos a la indemnidad sexual y al libre desarrollo de la personalidad de los que es titular la menor. Lesión que por sí puede y debe ser resarcida, aun mediante fórmulas no estrictamente reparatorias.
Se equivoca el recurrente cuando niega la existencia del daño porque no se identifiquen secuelas psíquicas de la conducta abusiva. El daño existe desde el momento en que una persona abusa sexualmente de otra.
El recurrente insiste en identificar libre consentimiento en la decisión de la menor de mantener relaciones sexuales con él. Cuando, a la luz de los hechos declarados probados, se ha identificado lo contrario: que el consentimiento prestado por Bibiana no puede reputarse libre. La menor se sometió a la voluntad sexualmente cosificadora del recurrente a consecuencia del marco de superioridad y abuso al que la sometió.
El daño infringido en el núcleo intangible de los derechos fundamentales afectados merece una reparación, aunque en el fondo resulte ontológicamente irreparable. Constituyendo la indemnización el único mecanismo previsto por el ordenamiento para poder alcanzar dicho fin, aunque sea por la vía del resarcimiento».
Por lo expuesto, se desestima el motivo de recurso.
QUINTO.- Costas procesales.
La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, ex arts. 123 CP y 243 LECRIM .
