Sentencia Penal 378/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 6/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO. - Cuestiones Previas

Como cuestión previa, la Acusación Particular propuso que se adoptasen por la Sala medios tales como la colocación de mampara al tiempo de la práctica de la testifical de la Sra. Araceli para evitar la confrontación con el acusado, siendo acordado en el acto sin la oposición de ninguna de las partes.

Por su parte la defensa instó la alteración del orden de la prueba consistente en la declaración del acusado a fin de posponerla al último lugar, lo que previo traslado al resto de partes que se opusieron, se denegó por la Sala en virtud de lo previsto en el artículo 701 de la LECr, máxime cuando todos los acusados ostentan el derecho de última palabra y esta alteración de la prueba no estaba ni tan siquiera prevista en el orden de la prueba propuesta en el propio escrito de conclusiones provisionales de la defensa.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han quedado acreditados de la prueba practicada en el seno del plenario, valorada por este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr. Así, parcialmente, de la declaración del propio acusado, quien reconoce haber mantenido en el interior de su vehículo relaciones sexuales con la Sra. Araceli consistentes en penetración vaginal y felación si bien niega que cometiera los hechos en los términos en que se formula la acusación, justificando parte de las lesiones que presentaba la mujer por haberse caído -dado su estado etílico; pero, principalmente; de la declaración testifical de la Sra. Araceli; de la pericial constituida por los informes forenses ratificados en el plenario por las Doctoras Juana Y Leocadia ( folios 12 y ss.); de la documental no impugnada y consistente principalmente en: a) el parte de asistencia de urgencias en el Hospital Sant Bernabé de Berga el día de la interposición de la denuncia, ( dos días después de los hechos), el 17 de diciembre de 2018, obrante a folios 11, 47 y 48 y del CAP de Salut ( folios 49 y 50) objetivando lesiones compatibles con el relato efectuado por la testigo así como del reportaje fotográfico de las mismas efectuado por la Unidad de Investigación del ABP del Berguedà de Mossos dŽesquadra ( folios 55 a 61); b) de la transcripción efectuada por dicha Unidad de los mensajes de audio y escritos intercambiados entre el acusado y la Sra. Araceli ( folios 62 a 75) y de las conversaciones entre ambos a través de la aplicación de citas " adopta un tío" del mes de noviembre de 2018 entre ambos ( folios 76 a 80); c) de un segundo reportaje fotográfico y un CD realizado por la misma Unidad con imágenes de una cámara de seguridad de la vía pública de Berga donde se observa a ambas partes ( folios 158 a 164 ) primero dirigirse andado hacia el local de la cena y después -sobre las 00.59 horas- dirección a otros locales ya abrazados y posteriormente sobre las 02.12 horas abrazados y besándose en la calle en varias ocasiones; y d) de los resultados de la prueba de ADN ( folios 184 a 185 y 194 a 204 ) que determina la compatibilidad del resto de semen hallado en la vagina de la perjudicada con el perfil genético del Sr. Ramón.

Así, el acusado, Sr. Ramón vino a señalar que en la madrugada del 14 al 15 de diciembre de 2018 mantuvo relaciones sexuales consentidas con la testigo en el interior de su vehículo. Admite que se habían contactado unas semanas antes a través de un portal de citas de internet y que habían quedado para conocerse esa noche en persona y cenar en Berga, lugar de residencia de la Sra. Araceli y donde se trasladó desde su pueblo (cerca de Vic); que, después de cenar, fueron a tomarse unas copas a otros locales y se besaron y abrazaron por lo que decidieron ambos mantener relaciones sexuales en su vehículo dada la distancia con su pueblo y el hecho de que la mujer compartía piso con su tío, por lo que condujo hasta las afueras de la localidad de Berga y estacionó en un lugar aislado, siendo que allí mantuvieron relaciones sexuales consentidas. Pese a enfatizar en que la mujer actuó en todo momento consciente y voluntariamente, negando por demás haber ejercido violencia alguna sobre la misma, lo cierto es que tuvo que admitir que estaba claramente afectada por la previa ingesta de alcohol. Así, concretamente depuso que, mientras iba sentada de copiloto en su vehículo, se durmió y al llegar al lugar salió del mismo porque quería vomitar, se cayó al suelo y él se vio obligado "a cogerla por detrás" y tumbarla en los asientos posteriores del vehículo, donde esperó a que ella se despertara y cuando así pasó, y según su versión. la mujer tomó la iniciativa cogiéndole a él de la mano, y atrayéndole hacia ella. Es más, afirmó haberle preguntado "si quería y si estaba bien" y tan solo cuando ella se lo confirmó, comenzaron ambos a besarse y a desnudarse mutuamente en la parte trasera del vehículo y a mantener relaciones sexuales que consistieron en penetración vaginal y en la realización por parte de ella de una felación al acusado. Señala que no se aprovechó de que pudiera estar inconsciente por la previa ingesta de alcohol a lo largo de la noche ni menos aún haberla golpeado y en tal sentido indicó que tras ello la acompañó hasta su casa y para él "no se había producido problema alguno; justificando la existencia de hematomas, - que no niega-, tanto en brazos como en la cara de la mujer en haberla recogido del suelo (en el primer caso) y en su caída al suelo (en el segundo). Negó en todo caso que fuera violento con ella "no la agarré, no la tiré del pelo para que me hiciera una felación y no la golpeé". Pese a ello, concede que la mujer mientras mantenían esta relación que califica de "consentida" llegó a gritarle " mátame, mátame" y admite que le pareció extraño pero tras parar unos momentos, no le dio mayor importancia ya que continuaron besándose,; admitiendo que, " sin llegar a practicar sexo duro", en algún momento se sujetaban con mayor fuerza pero nada inconsentido, y que en algunos momentos ella le dijo " no, para...." pero que era una especie de juego que " ya estaban así en la cena pero luego ella me besaba y seguíamos". Preguntando entonces sobre el sentido al mensaje que vía WhatsApp la señora Araceli le envió minutos después de haberla dejado en su casa junto a una fotografía con su cara con hematomas y cuyo tenor era "hijo de puta, mira cómo me has dejado la cara... te voy a denunciar por violación"; reconoció haberlo recibido y señaló que no comprendía nada, que por eso le contestó "ya hablaremos mañana", y que por ello finalmente volvieron a verse el domingo en Berga donde tras recogerla en su casa y estuvieron comiendo juntos. Admite que durante este encuentro la mujer le dijo que se había sentido maltratada "pero al mismo tiempo me daba besos", y finalmente la dejó en su casa sobre las 20:00 horas y que para él todo había ido bien, sorprendiéndole que, al día siguiente, ella volviera a mandarle un mensaje diciéndole que seguía con el tema de la denuncia. En último término, y preguntas de su letrado, manifestó "el sexo siempre fue consentido, aunque pudo llegar a ser efusivo".

Así, resumidamente y partiendo de lo declarado por el acusado, son hechos incontrovertidos el mantenimiento de relaciones sexuales consistentes en penetración vaginal y felación con la Sra. Araceli en el interior del vehículo del Sr. Ramón en la madrugada del 15 de diciembre de 2018, habiendo ambos consumido desde la cena bebidas alcohólicas varias, resultando que la misma cuanto menos se durmió durante el trayecto y fue el acusado quien la tumbó en el asiento trasero permaneciendo varios minutos allí también inconsciente

Por tanto, las cuestiones relevantes a desentrañar son, por un lado, si la Sra. Araceli consintió al mantenimiento de una relación sexual con el acusado mientras estaban en el vehículo teniendo suficiente capacidad para prestarlo; y, por otro, sí, y con independencia de que pudiera inicialmente o no haber consentido en ello, el acusado empleó violencia sobre la mujer mientras mantenían sexo sin que ello estuviera en todo caso dentro de la previsión del consentimiento de la Sra. Araceli. Y al respecto cabe señalar que, frente a la tesis exculpatoria mantenida por el acusado en cuanto a las circunstancias en que las relaciones sexuales se produjeron y en contraste con la versión mantenida por éste, se alza la declaración de la víctima que reúne los requisitos de credibilidad, coherencia, verosimilitud y correspondencia con elementos objetivos de corroboración.

I. El Tribunal Supremo es constante en señalar que el testimonio de la víctima, cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios- que no exigencias - (ATS . 15.4.2004 [JUR 2004, 141371]), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala el ATS. 23.9.2004 (JUR 2004, 280939, dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS 19.12.2005 ( RJ 2006, 2614 ) y 23.5.2006 ( RJ 2006, 3339), que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, dice la Jurisprudencia (así, Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre , RJ 2009\ 555) que la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ., puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 (RJ 1996, 5610), el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. ( Sentencia núm. 667/2008 de 5 noviembre . RJ 2009\ 555).

Finalmente, el Tribunal Supremo valora la persistencia en la incriminación. Ésta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 7292/2010 ), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, "No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los casos de acciones, generalmente contra la libertad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

"Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

"Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado ad limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos."

II. Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, consideramos que la testifical no solo ha superado dicho triple filtro, sino que ha permitido obtener la plena convicción acerca de los hechos denunciados, por las siguientes razones.

Respecto a la incredibilidad del testimonio no se da ninguna circunstancia psíquica o psicoorgánica o falta de madurez que ponga en cuestión el contenido esencial de la declaración. La denunciante, en cuanto nacida el NUM002 de 1980, tenía 38 años de edad en el momento de los hechos, y si bien consta que el día de autos había ingerido alcohol, no consta afectación alguna de sus capacidades mentales a la hora de interponer la denuncia en sede policial el 17 de diciembre de 2018 (dos días después de los hechos).

Sobre los motivos espurios del testimonio, no encontramos ninguno que conlleve merma de su credibilidad pese a que por la defensa se vino a apuntar - que no a sostener- que pudiera pretenderse por la mujer la obtención de ciertos beneficios dada, la situación de irregularidad administrativa de la testigo de nacionalidad colombiana, el transcurso de varios días entre el encuentro y la denuncia, y el reconocimiento tanto en sus mensajes de WhatsApp como en sus deposiciones de que entre el día de los hechos y el de la interposición de la denuncia había contactado con un amigo Letrado pidiéndole consejo. Lo cierto es que la propia respuesta de la misma - por su coherencia y lógica- aleja dicha posibilidad. Así, la Sra. Araceli, señaló que precisamente por su situación irregular temía -de acudir a la Comisaria a denunciar - "pudiera ser deportada", y que por ello contactó con su "amigo abogado" quien le dijo que "no tenía nada que temer y que debía denunciar". Por demás, precisó ante la insistencia del Letrado de la defensa sobre tales cuestiones y el motivo por el que incluso volvió a quedar con el acusado tras lo acontecido habiendo afirmado en un momento de su deposición el hallarse "confundida" que ello no era porque dudase de lo que había pasado sino porque "no encontraba explicación, nos lo estábamos pasando bien, y no era necesario que me pegará, quería ( de él) una explicación, y además él me manipuló- tras mandarle los mensajes recriminándole lo acontecido- diciéndome que no había pasado lo que yo decía , que había sido consentido pero ¿ cómo va a ser consentido que me pegara?". De ahí, que las mentadas circunstancias no conllevan un cuestionamiento de la credibilidad de la testigo.

En lo que se refiere a la verosimilitud del testimonio, nos encontramos ante una versión lógica y coherente de los hechos, mantenida en el tiempo cual es que habiendo conocido al acusado a través de una página de citas denominada "adopta un tío", quedaron en la noche del 14 de diciembre de 2018 en Berga para verse por primera vez, que durante la cena se bebieron entre ambos una botella de vino y no estando ella acostumbrada a beber alcohol, salió de allí un poco "perjudicada", llegando a caerse al suelo y hacerse daño en el tobillo, que luego fueron a un par de locales y allí consumieron dos cervezas y uno o dos chupitos de alcohol, que se besaron y se acariciaron, que se encontraban a gusto, que al salir de los locales, como ella se había caído y no podía caminar él le ayudó; no recordando muy bien -cuando salieron del local- cómo llegaron al vehículo del acusado ni menos aún cómo lo hicieron hasta la salida del pueblo. Tampoco recuerda que el señor Ramón le pidiera hacer el amor ni que ella lo aceptara; tan solo recuerda haberse despertado ya en la parte trasera del vehículo notándose mojada y medio desnuda y teniendo al acusado encima de ella penetrándola, ante lo cual le dijo que parase, "que me hacía daño", pero él no cejó "me pegaba en la cara y en la cabeza contra la puerta del coche y el asiento", "también me metió los dedos en la vagina y me obligó a besarle las partes íntimas presionándome la cabeza contra él", "me pegó en la cara y en los brazos". Asimismo, precisó, en un primer momento ella estaba boca arriba con el acusado encima pero luego "me giró de espaldas y siguió penetrándome (se entiende vaginalmente)". "Llegó un momento en que tanto me golpeaba que le dije "mátame, mátame", porque me hacía mucho daño... pero él no quiso parar no sé cuánto tiempo estuvimos así, pero me hizo daño". Cuando todo acabó, "me vestí y él me dejó con su coche en casa sobre las 6:00 horas y me dijo que borrara todos los mensajes de ellos que llevaba en el móvil y que íbamos a empezar de nuevo". En este relato de la testigo se evidencia la ausencia no solo de consentimiento sino tan siquiera en un primer momento de capacidad para el mismo, así como del empleo sobrevenido de la violencia por parte del acusado para continuar la relación sexual que en esencia consistió en penetración vaginal y felación cuando la mujer despertándose se negó a ello. En cualquier caso, la testigo no mostró duda alguna sobre lo acontecido y de forma clara y reiterada, relató siempre los mismos hechos, coincidiendo en gran medida con los del propio acusado, afirmando a preguntas tanto de las acusaciones cómo de la defensa, que dichos actos sexuales no fueron consentidos y menos aún que ella le permitieran golpearla, pegarla, o maltratarla de cualquier forma.

Corrobora la verosimilitud del testimonio, de forma decisiva, concluyente y demoledora, el resto de pruebas practicadas. Así, el conjunto de la documental y pericial antes citada se patentiza la existencia de lesiones, resaltando especialmente a tal efecto tanto el parte médico en que se asienta el ulterior informe forense que objetivizan lesiones inespecíficas pero en todo caso plenamente compatibles con la versión expuesta por la perjudicada y sobre las que se ratificaron en el juicio las forenses suscribientes del mismo, como las fotografías de la perjudicada efectuadas el día 17 de diciembre de 2018 por la unidad policial que recogió la denuncia.

Por otro lado, la corroboración se completa con el volcado de las transcripciones de mensajes y conversaciones entre el hombre y la mujer tras lo acontecido que permiten descartar sin ningún género de dudas que la relación fuera consentida por la señora Araceli y menos aún que aceptara ser objeto de violencia durante las mismas mientras se encontraba en el interior del vehículo, y que, de ello, era plenamente consciente el señor Ramón pese a lo cual actuó en la forma que se declara probada. En tal sentido destacan algunas manifestaciones que obran a folio 62 de la causa efectuadas por él mismo el día 16 de diciembre del 2018 a la perjudicada tras pasar con ella todo el día intentando que la misma no interpusiera la denuncia, y en las que la mujer le comenta que ha hablado con su amigo (se supone el letrado) que la anima a denunciarle y a quién no le ha dicho que había vuelto a ver al acusado y que obra a folio 62 de la causa. Así, tras decirle ella "y me decía, pero ¿por qué Araceli? tienes que denunciarlo, y yo no.... Imagínate donde yo, si le cuento que yo

staba contigo no me va a volver a hablar estoy segura", llega a decir en un primer mensaje "Ostias, ehh de mi parte gracias, ehh y, por otra parte, pues no sé, ehh... si le puedes contar algo, o no, o decirle, que necesitas unos días, no sé, no sé, pues muchas gracias por esto. Tú verás, ehh, verás que soy con quien has estado hoy, este soy yo. Es que no puedo decirte más y otra vez muchas gracias", en un segundo "y nada, y que me sabe mal, y que tengo ganas de que tengamos pues amistad, un lío, un lo que sea de poder estar bien los dos, de verte feliz, de que se te olvide esto, aunque cueste de olvidar, olvidar no se olvidará, pero que sea más, bueno, bueno que se pueda vivir bien, que podamos estar a gusto, gracias" para posteriormente en un tercero "oh claro que lo sé, claro que lo sé, y, y, y no sé qué hacer, y, porque bueno fue un error enorme y bueno y no,, no sé es que no sé qué decir, y tengo ganas de bueno, pues eso que me acabas de decir, que te lo pasas bien, pues seguir con eso y disfrutar y pasárnoslo bien y que y ya está es que no puedo decirte nada más, y darte muchas gracias por todo, por la oportunidad, por dejarme que pueda demostrarte quién soy realmente, es muy importante y te lo demostraré, te lo demostraré porque las cosas son como son y, será así". Mensajes todos ellos que, en el contexto en que se producen, ( los mensajes de ella , los hematomas, y el propio reconocimiento del acusado de haber acudido el domingo a Berga para aclarar la situación una vez ella le informa de la denuncia que valora interponer) resultan incriminatorios por provenir del mismo y claramente determinar que el acusado, pese a calificar en el plenario sus relaciones sexuales como consentidas y negar toda conducta agresiva sobre la mujer, es consciente de que ello no se había producido de tal forma en cuanto se aleja de toda lógica que se expresara en tales términos que incluyen desear que a ella se le olvide lo acontecido aunque asume que ello no se podrá producir reconociendo que fue " un error enorme" El contenido de tales mensajes, en tanto reflejan contrición, dota de total verosimilitud al relato de la perjudicada al tiempo que socava, más allá de toda duda, el sostenido en el plenario por el propio acusado ya que dichas manifestaciones además de resultar inexplicables si la relación sexual de ambos el día 15 fue placentera y consentida, carecen de sentido y de toda lógica como reacción frente a una situación injusta e inexistente según la versión del Sr. Ramón, y la mujer le traslada su intención de denunciarle por agresión sexual, ya que la respuesta obvia de un ciudadano medio ante tal tesitura sería de perplejidad y, sobre todo, de indignación. Sentimiento éste que en modo alguno se trasluce en los mensajes sino de arrepentimiento. Esto es, nadie puede ir en contra de sus propios actos. Pero es más, a tales mensajes de voz, hemos de añadir todos los de wasaps intercambiados entre ambas partes y transcritos por Mossos dŽesquadra ( folios 63 a 75) que refuerzan tales conclusiones, resultando en tal sentido relevantes los recibidos por el Sr. Ramón mientras volvía en su vehículo a su localidad de origen y en que mientras la Sra. Araceli se dirige en términos como " hijo de puta, me dejó la cara negra, de los golpes que me dio" " Usted me hizo lo que le dio la puta gana conmigo.. me dejo la cara vuelta de mierda de lo que me pegó y voy a decirlo todo"; el acusado en todo momento mantiene una postura comprensiva, relativizando lo acontecido al señalar que " fue consentido" o que tuvo "una conexión especial" con ella, pero sin reflejarse en sus contestaciones indignación o negación rotunda sobre el hecho de que la golpeara en la cara ante tan grave acusación que según su versión es gratuita sino tan solo de comprensión "todo puede arreglarse", "estas confundida" e insistiendo poder reconducir la relación ( así, entre otros, a modo de ejemplo, el mensaje del día 17 de diciembre de 2018 - folio 73- " Algo se podrá hacer, aunque sea solo un granito de arena pero poco a poco esto se vaya borrando de su cabeza") y así hasta el momento en que la testigo le confirma que pondrá la denuncia. De lo que se colige que una relación consentida y satisfactoria -por muy efusiva y pasional que fuera- no casa con esta reacción, no ya de la testigo sino del propio acusado, por cuanto obviamente no la exhortaría a borrarla y "comenzar de cero".

Finalmente, concurre el requisito de la persistencia en la incriminación. La víctima, pese al tiempo transcurrido, ha mantenido su versión de los hechos respecto a los sostenidos en sede policial y ulteriormente en sede instructora.

Por todo lo expuesto, y frente a la versión exculpatoria de la defensa, la declaración de la víctima junto al resto del acervo probatorio citado permite enervar la presunción de inocencia del Sr. Ramón.

TERCERO. - Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal en relación con el art. 178 del CP vigente al tiempo de los hechos relativos al acceso carnal por vía bucal y vaginal habido entre el acusado y la víctima mayor de edad, ya que si bien en un primer momento el Sr. Ramón inició el acceso carnal vía vaginal sin ejercer violencia sobre la Sra. Araceli sino aprovechándose de su falta de conciencia plena inducida por el ingesta de alcohol para prestar su consentimiento, lo que podría subsumirse en el tipo penal de abuso sexual vigente en diciembre de 2018, tal situación se transmutó cuando la misma al despertarse, y resistirse a ello, fue objeto de golpes por parte del acusado mientras continuaba penetrándola vía vaginal y luego forzándola a realizarle una felación, absorbiéndose pues el abuso en la agresión sexual final.

Así, en las acciones descritas en los hechos probados están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal y bucal;

b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4869), que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo por todo lo ya expuesto, si bien resulta en la jurisprudencia más reciente suficiente atentar contra la libertad sexual del sujeto pasivo.

c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2003) "Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre (RJ 2002, 8996), se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 ( RJ 1993 , 7783) , 28 de abril ( RJ 1998, 3820), 21 de mayo de 1998 ( RJ 1998 , 4894 ), y 1145/1998 , de 7 de octubre (RJ 1998, 8049 )). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre (RJ 2002, 9356)). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.".

No ofrece dificultad el considerar los hechos cometidos mediante violencia e intimidación, se efectuaron con ánimo libidinoso.

Por otro lado, si bien queda acreditado que por el acusado se llevó a cabo una penetración por vía vaginal y obligó a la perjudicada a realizarle una felación (acceso vía bucal), la jurisprudencia ha venido estimando que las agresiones sexuales realizadas en unidad de acto no dan lugar a tantos delitos como modalidades de penetración o agresión se perpetren, sino un único delito de violación. Pero ello no alcanza al hecho cometido en un determinado momento y lugar en el que la dinámica de la relación sexual conduce a que el autor ejecute diversas modalidades de acceso carnal.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2008, de 5 noviembre (RJ 2009\ 555), expone:

"En relación a los delitos contra la libertad sexual, una reiterada doctrina jurisprudencial (SS . 21.5.2001 [ RJ 2001, 7050], 26.4.96 [ RJ 1996, 3763], 22.9.95 [RJ 1995, 6928], mantiene que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por parte de un solo sujeto activo, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, lo cual no supone la aplicación a dichos hechos de la continuidad delictiva sino, precisamente el extraerlos de la misma en atención a que ésta supone una pluralidad de acciones delictivas, lo que no sucede en los supuestos contemplados en las referidas sentencias ni en el que ahora examinamos en el que el sujeto activo, con inmediación temporal, realizó sobre la misma víctima una penetración bucal y vaginal, existiendo una unidad de hecho compatible con su fragmentación en variedad de actos utilizando la misma violencia e intimidación y con una única situación motivacional del autor, lo que permite afirmar una unidad típica ( S 14-5-99 [ RJ 1999, 5397]).

"Efectivamente, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que en caso de múltiples penetraciones y agresiones sexuales de menor grado, cuando el hecho se produce entre las mismas personas y en un mismo ámbito espacio-temporal por ser todo ello realizado en el seno de una misma situación y consecuencia de un mismo dolo, no hay una pluralidad de acciones, sino una sola, según el concepto de la unidad material de acción que ahora prevalece en la doctrina, por lo que no cabe hablar cuando se dan tales presupuestos ni de pluralidad de delitos, ni tampoco de delito continuado, sino de un solo delito que absorbe o consume en tal caso la infracción penal más grave a la más leve. (S. 19- 6- 99 [RJ 1999, 5972]). En definitiva, es la unidad típica y no la continuidad delictiva, la determinante de la calificación de los hechos.

Criterio éste que recuerda la STS 1560/2002 de 24.9 ( RJ 2002, 8352), en el sentido de considerar un delito unitario y no continuado en los supuestos de varias penetraciones por la misma o diferentes vías anatómicas cuando los hechos se producen entre los mismos sujetos activo y pasivo, ejecutándose las acciones típicas en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracteriza la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción. Ocurre algo semejante a lo que se produce cuando en unas injurias hay diversidad de expresiones injuriosas, o en unas lesiones que no dependan del número de golpes que se repiten incluso contra diversas partes del cuerpo o un hurto o robo con sustracción de objetos distintos. En estos casos, cabe graduar la pena en más o menos según la gravedad objetiva del hecho dentro de las facultades que el Legislador confiere al Juzgado o Tribunal, pero no puede hablarse de la existencia de varios delitos.

Finalmente, la STS 504/2004 de 23.4 (RJ 2004, 3993), precisa que los supuestos de penetraciones que son consideradas como un solo delito sobre una traslación del concepto normativo de acción y no del concepto de unidad natural de acción, (pues en ese caso, habría dos acciones naturales, y no una jurídicamente reprochable), apreciándose no delito continuado, sino unidad material de acción."

Por otro lado, estimamos necesarios precisar que si bien los hechos declarados probados serian constitutivos de un Delito de Lesiones leves del artículo 147. 2 del CP ya que la acción del acusado causó lesiones que precisaron para su sanación de una primera asistencia facultativa además de varios días ( folios 9 y ss.) y van más allá de las consustanciales al acceso sexual; dada la ausencia de acusación formal por este delito y en estricta aplicación del principio acusatorio, no recaerá pronunciamiento condenatorio al respecto; sin perjuicio del alcance que corresponda por tales lesiones a nivel de responsabilidad civil; y ello en atención a la abundante jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en torno a si los delitos como el de agresión sexual u otros cometidos mediante el uso de violencia física (por ejemplo el de detención ilegal) contemplan también el desvalor de las lesiones que se produzcan a consecuencia del referido uso de la violencia o, si por el contrario, debe penarse de manera autónoma el ilícito penal que corresponda por las lesiones causadas, ( SSTS entre otras muchas de 11-12-2008 , 29-07-11 y 3-10-12 ), jurisprudencia que viene estableciendo que: El delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual, mediante el que se protege un bien jurídico distinto: la libertad sexual de la persona. Así, para contemplar penalmente todo el desvalor del hecho puede ser necesario aplicar ambos delitos, en relación de concurso:

- Cuando las lesiones consisten en las indispensables u ordinarias para el forzamiento sexual y son su consecuencia necesaria, sin desmesura ni desproporción, consustanciales con el forzamiento, como pueden ser rozaduras o equimosis en zonas vaginales, o leves hematomas en los muslos, o brazos, se deben estimar integradas en la propia agresión, de acuerdo con el principio de consunción del art. 8-2º CP, sin perjuicio de su reparación económica.

- Cuando las lesiones causadas son de mayor entidad, se producen en otras zonas del cuerpo y han sido producidas por el responsable de los hechos para vencer la resistencia de la víctima, ha de entenderse que se ha cometido también un ilícito penal de lesiones, en concurso medial con la agresión sexual. Y éste sería el caso que nos ocupa ya que se parecían lesiones tales como leve tumefacción con equimosis en el párpado superior del ojo izquierdo, erosión en el margen interno del ojo, erosión bajo ceja izquierda, erosión en el lateral izquierdo del cuello, erosión en el lado derecho del mentón que claramente exceden del primer grupo aun sin alcanzar el tercero.

- Cuando estas lesiones de mayor entidad, en otras zonas del cuerpo, se causan a la víctima con posterioridad a doblegar su voluntad contraria a la relación sexual, siendo innecesaria esa ulterior violencia física para vencer su resistencia, se habrá cometido también un ilícito penal de lesiones, en concurso real con la agresión sexual."

CUARTO-. Participación del acusado.

Por lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, el acusado es autor directo de un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación al 179 del CP y 28 del CP, al haber ejecutado personal y directamente los actos de penetración vaginal y bucal sobre la víctima.

QUINTO-. Circunstancias modificativas.

No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, no habiéndose por demás, instado su apreciación por ninguna de las partes.

SEXTO. - Penalidad.

El delito de agresión sexual del art. 178 en relación al 179 del CP consumado como es el caso que nos ocupa al tiempo de los hechos tiene una penalidad asociada de entre 6 a 12 años de prisión.

A la vista de que no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6º del CP, y sin apreciar un plus de antijuridicidad en el sujeto o en el hecho que justifique su exacerbación, se impone la pena en su mínima extensión 6 años, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo del artículo 56 del CP durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, de su domicilio o cualquier otro que ésta frecuente así como de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo superior a 5 años al de la pena de prisión impuesta en sentencia según lo previsto en el artículo 48 y 57.1 del CP y dada la extensión en que se fija la pena de prisión.

Por demás y en aplicación del artículo 192.1 del CP vigente al tiempo de los hechos "A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave (...)"se impone la medida de libertad vigilada por el periodo de 5 años desde su puesta en libertad, en proporción a la extensión de la pena de prisión impuesta.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil.

I. El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se ha solicitado indemnización para la víctima por importe total de 280 euros por las lesiones y 30.000 euros por el daño moral.

Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral, al margen de las lesiones físicas de la Sra. Araceli, las cuales como se recoge en el informe forense consistieron, al margen de una equimosis en rodilla derecha compatible con la caída que sufrió en el local, en leve tumefacción con equimosis en el párpado superior del ojo izquierdo, erosión en el margen interno del ojo, erosión bajo ceja izquierda, erosión en el lateral izquierdo del cuello, erosión en el lado derecho del mentón, dos equimosis en la mama izquierda, dos hematomas en el brazo derecho y que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, 8 días no impeditivos para sus actividades, sin dejar secuelas físicas.

Como señalaba la Sentencia núm. 744/1998 de 16 mayo , "A diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravísimamente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta.

De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 28 abril 1995 RJ 1995\ 3386 , 26 septiembre y 2 marzo 1994 RJ 1994\ 7193 y RJ 1994\ 2097]) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas de otro lado aquí acreditadas ."

Entendemos justificada en este caso aplicar la cantidad de 3.000 euros como resarcimiento, ponderando por un lado el daño moral ocasionado a la víctima que se patentiza por el hecho de verse obligada a practicar relaciones sexuales en estas circunstancias y fluye del propio relato de hechos probados y que obviamente, como la misma refirió, determinó cierta desconfianza en relacionarse con parejas; pero, al tiempo, la inexistencia de la más mínima prueba objetiva acreditativa del concreto alcance de tales daños psíquicos o tan siquiera de haberse visto obligada la Sra. Araceli a someterse a un tratamiento psicológico, excluye la concesión por excesivos de los 30.000 euros pretendidos inicialmente por las acusaciones por mucho que la víctima refiera parálisis facial, estrés, depresión..., resultando a todas luces carente de base fáctica determinativa de relación causa efecto- ( al margen de que ello no resulta probado) su referencia a haber llegado a sufrir un papiloma

A ello, debemos añadir la cuantía por las lesiones físicas para lo cual debemos partir, entre otras, de la STS 7 de febrero de 2019 Ponente Excmo. Sr. Antonio del Moral en cuanto reitera que el criterio "del baremo" respecto de las lesiones (o daños) no derivados de accidente de circulación tiene un carácter meramente orientativo, lo que no impide su aplicación si bien en principio dado su carácter doloso se aconseja un incremento, limitado en todo caso por el principio dispositivo de las partes acusadoras. Y , consecuentemente a todo ello, aplicando como mero referente la Ley 35/2015 con su actualización vigente en diciembre de 2018, dadas las cuantías fijadas por perjuicio básico personal para las lesiones derivadas de accidente de tráfico, 30,56 euros/día, y siendo que las lesiones según el informe forense precisaron de 8 días no impeditivos de curación sin secuelas, y la cuantía instada por las partes, 280 euros, conlleva el incremento en 10% de la que resultaría para las lesiones culposas, se estima procedentes por proporcional condenar al acusado al pago de la misma.

Así, la suma global alcanzará los 3.280 euros en cuanto es comprensiva de todos los daños y perjuicios padecidos y acreditados por la víctima.

A la cantidad reconocida en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LEC.

OCTAVO. - Costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer al acusado las costas procesales, que no incluirán íntegramente las de la Acusación Particular dada la menor relevancia de la misma en el procedimiento al haberse personado una vez dictado el Auto de conclusión de Sumario y estar la causa elevada a esta Sección para su enjuiciamiento. Por ello, y dada la facultad de modulación que posee el Tribunal en tal materia, la condena se limitará a una décima parte de sus costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,