Sentencia Penal 334/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 94/2023 de 03 de julio del 2023

Primero.- Con carácter previo a abordar el análisis de las pretensiones deducidas, debemos significar que el orden de su postulación resulta incongruente dado que invoca en primer lugar error en la valoración de la prueba. A continuación, infracción del art. 298 del Código penal. Seguidamente, invoca la nulidad de la sentencia por ausencia de motivación respecto de la determinación de la extensión de la pena, interesando la retroacción del procedimiento para que se dicte una nueva sentencia Y, finalmente, la nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento para la celebración de una nueva vista con el fundamento de que no se hallaría grabado el inicio del juicio oral o cuestiones previas, comenzando la grabación con la declaración del acusado. Esta misma incongruencia se traslada al suplico del escrito por cuanto se invoca en primer lugar la absolución. A continuación, se interesa la imposición de una pena de 3 meses de prisión. Seguidamente, por aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, interesa la imposición de una pena de 1 mes y 15 días de prisión. Y, finalmente, se declare la nulidad de la sentencia por falta de motivación de la pena con retroacción de las actuaciones para el dictado de una nueva sentencia.

Resulta evidente que deben abordarse inicialmente los motivos de nulidad invocados puesto que si alguno de ellos fuera estimado el Tribunal quedaría exonerado de analizar los restantes.

Segundo.- Reproducido el soporte de grabación del acto de juicio oral integrado en el expediente digital que ha sido remitido a esta alzada, en el que- de modo exclusivo- se contiene el resultado de la prueba practicada en el plenario, advertimos que dicha grabación comienza con la declaración del acusado y, a continuación, con la declaración de los restantes intervinientes. Es cierto que el inicio del juicio oral no se halla grabado, pero sí la restante prueba. Dado que no constan invocadas cuestiones previas, y la totalidad de la prueba practicada consta grabada, consideramos que la omisión advertida no impide a esta alzada ponderar el resultado de la prueba plenaria practicada en el acto de juicio oral y, en consecuencia, la Sala se halla en condiciones de acometer las facultades revisoras que le competen. Y, la defensa, puede acceder a la prueba de cargo sobre la que se construye el pronunciamiento de condena que se trata de combatir.

Sentado lo anterior, y aun cuando debemos reiterar que debe velarse por la adecuada grabación del acta, en el presente caso, resulta que el acta de grabación así conformada, al recoger el contenido esencial de la prueba practicada, documentado en tal acta, no provoca indefensión alguna a la defensa y, en consonancia con los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal respecto de este motivo, consideramos que el trámite omitido en el acta de grabación no impide ni al tribunal ni a la defensa llevar a cabo la función que tiene encomendada. Por tal causa, el motivo debe ser desestimado.

Tercero.- El segundo motivo de nulidad invocado tiene que ver con la ausencia de motivación de la determinación de la pena impuesta.

Anticipamos el análisis de este motivo únicamente para señalar que, respecto del deber de motivación de la pena el ATS 25/2019, de 5 de diciembre de 2018, señala: "Por lo demás, reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 )".

La reciente STS 273/23, de 19 de abril, dice: "...Sobre el cualificado deber de justificación de la pena concreta, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina, insistiendo en la necesidad, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, de que el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se expliciten y se precisen todas las circunstancias relevantes. Tanto las que atañen a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017 , 29/2017 , 226/2015 -.

Lo que, por otro lado, coliga con el establecimiento de tramos temporales de pena. En efecto, cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte: primero, de que, si conductas fácticamente diversas pueden resultar subsumibles en el mismo tipo, deben establecerse marcos de punición que permitan dar cuenta -a través de la fijación de penas diferenciadas- de la diversidad de injusto concurrente. Segundo, de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene, en buena medida, determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que, en los términos exigidos por el artículo 72 CP , permitan su control.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor del resultado -de intensidad de la lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor.

El margen de discrecionalidad de la pena puntual del que legalmente goza el tribunal no disculpa de justificar de forma suficiente la decisión finalmente adoptada. Muy al contrario. La atribución de dicho margen parte de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y motivada, las facultades discrecionales que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Lo que se traduce en que el ejercicio de dicha facultad viene fuertemente condicionado por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede ser controlada en evitación de toda arbitrariedad.

Para la determinación de lo que la dogmática clásica ha denominado "pena puntual" el tribunal está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos, insistimos, que los que determinan la calificación de los delitos. La medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con esa medida de la gravedad del hecho delictivo.

De ahí que el concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66. 6º CP reclame enriquecer el "ámbito de juego" de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en los bienes jurídicos protegidos, el nivel exteriorizado de desprecio a la norma de prohibición, etc. Elementos, todos ellos, que, desde una perspectiva socio-normativa, sirven para evaluar la mayor o menor gravedad de los hechos, cumpliendo, a la postre, con el mandato de proporcionalidad tanto ordinal como cardinal que se contiene en los artículos 49 CDFUE y 9 y 25 CE .

Mandato de proporcionalidad ordinal que supone una relación de adecuación entre cada delito y su pena, por lo que a hechos de mayor gravedad corresponde aplicar penas de mayor severidad y, de forma correlativa, a hechos de menor gravedad, penas menos severas -vid. STS 350/2022, de 6 de abril -.

La mayor o menor gravedad de la pena puntual de forma inevitable contempla elementos relacionales, escalas comparativas no solo con otros delitos dentro del sistema, sino con relación a las diversas configuraciones posibles del mismo delito. Lo que obliga, precisamente por ello, a justificar por qué se considera que la pena mínima no satisface el reproche por el total desvalor.

De ahí que, a los efectos del artículo 72 CP , para imponer la pena por encima del mínimo deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabilidad que concurren en el caso. Como afirmábamos en la STS 719/2007, de 31 de octubre , " en la medida en que [la pena] se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone".

Es cierto que la sentencia no motiva la extensión de la pena, pero también lo es que tal falta concreción argumentativa respecto de la determinación penológica no conlleva el efecto que la parte le anuda. Por tal causa, su análisis se difiere a un momento posterior, con la finalidad de dotar de congruencia y ordenar el análisis de los motivos invocados, cuya estimación convertiría en ocioso cualquier pronunciamiento.

Cuarto.- Estim a la apelante que el juzgador a quo yerra en la valoración del resultado de la prueba plenaria. A este respecto sostiene que el acusado negó los hechos y afirma que su mujer no prestó declaración porque no están juntos. Aduce que el acusado no dispone de ningún ticket o factura de compra del locutorio porque no se la entregaron. También refiere que siete años después de los hechos no se puede citar a ningún empleado del locutorio, ignorando si el locutorio sigue abierto. Estima que no consta acreditado que el acusado tuviera conocimiento de la procedencia ilícita de los objetos dado que, entre la fecha de la sustracción y la fecha de la detención, transcurren cuatro días. Considera que es tiempo más que suficiente para que los bienes puedan haber circulado por la isla de Ibiza. Advierte un vacío probatorio dado que no consta acreditado el resultado judicial de las denuncias presentadas, no pudiendo recordar el agente que prestó declaración si los objetos se hallaban ocultos o escondidos en el interior del vehículo.

El Ministerio Fiscal sostiene que la defensa no aporta nuevos elementos que permitan cuestionar la credibilidad de la prueba practicada en el acto de la vista. Señala que los efectos sustraídos se hallaban en poder del acusado. También señala que la valoración probatoria corresponde al órgano sentenciados y no cabe una interpretación de parte que justifique una revisión del sentido del fallo.

Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, como hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87, 17/89 y 47/93), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" ( STC 172/97, FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por los testigos en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el acusado y por los agentes de la autoridad, las explicaciones o detalles relativos a las fuentes de conocimiento del autor, circunstancias de tiempo y lugar y descripción de la conducta del sujeto activo y la prueba documental obrante en autos. Afirma la Juzgadora "a quo" que, de la prueba practicada, se desprende la autoría de los hechos por parte del acusado respecto del delito del delito de receptación y argumenta que, aun cuando el acusado niega los hechos, reconoce que portaba consigo los efectos. Detalla que éste sostuvo que el ordenador se lo regaló su mujer y los teléfonos móviles los compró en un locutorio, si bien señala que su versión no se halla corroborada dado que la mujer del acusado no fue propuesta como testigo y tampoco lo fueron el dueño o empleado del locutorio. Frente a esta versión no avalada por otras fuentes de prueba considera que la versión de los agentes de la autoridad cuando refieren que la mayor parte de los objetos que fueron hallados en poder del acusado se hallaban denunciados como sustraídos, siendo recuperados por sus legítimos propietarios, resulta creíble y permite inferir el hecho y la autoría. Advierte que el acusado no ofrece detalles acerca del locutorio en el que compró los teléfonos.

Consideramos que la inferencia que realiza la juzgadora a quo resulta lógica y racional y, acorde con el resultado de la prueba plenaria, dado que el acusado no ofrece una versión confirmada, o cuando, menos, igualmente aceptable que la tesis acusadora dado que resulta evidente que cuando se adquieren efectos sin factura o en lugares en los que se interesa un precio muy inferior al legal, el adquirente puede representarse su ilícita procedencia y tal inferencia resulta acorde con el hecho de que los efectos intervenidos en su poder se hallen en su mayoría denunciados, hayan sido reconocidos como propios por sus legítimos propietarios y recuperados por éstos. No es excusa que el acusado se halle separado de su mujer para que ésta hubiera podido declarar en el plenario y aportar información acerca de la procedencia del ordenador, ni tampoco el tiempo transcurrido desde los hechos, para que estuvieran identificados y hubieran podido prestar declaración los empleados del locutorio que supuestamente habrían vendido los objetos. Advirtiéndose, que el acusado no ofrece detalle alguno de la ubicación del locutorio u otros que hubieran permitido tal identificación. Más si cabe, si se toma en consideración el escaso marco temporal transcurrido entre la fecha de los hechos y la detención del acusado. En todo caso, la prueba plenaria permite estimar acreditado que fue sustraído. El motivo debe ser desestimado.

Quinto.- Invoca la apelante la infracción del art. 298 del Código Penal por no constar acreditado el ánimo de lucro. Afirma que no consta probado el ánimo del acusado de revender tales objetos y que la sentencia no se molesta en decir si la conducta llevada a cabo por su defendido fue recibir, adquirir u ocultar bienes.

El Ministerio Fiscal sostiene que el ánimo de lucro resulta acreditado dado que el acusado adquiere los productos fuera de la vía legal y a un precio notablemente más bajo. Advierte el Ministerio Público que la jurisprudencia no exige tener un conocimiento preciso y certero de todas las circunstancias, sino que es suficiente que se infieran indicios concurrentes relativos a la compra.

En cuanto al delito de receptación, el ATS 326/2018, de 1 de Febrero, con remisión a la sentencia 429/2016, de 19 de mayo , dispone que el delito de receptación en su modalidad básica exige tres requisitos: a) Un elemento cognoscitivo normativo, consistente en obrar con conocimiento de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico; b) un elemento comisivo formulado en manera alternativa y que se predica de quien ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos de ese delito o de quien reciba, adquiera u oculte tales efectos, que implica a su vez un elemento subjetivo del injusto: actuar con ánimo de lucro; y c) un elemento negativo, integrado por la circunstancia de que el sujeto activo no haya intervenido ni como autor ni como cómplice en el delito previo.

El mismo auto dispone que el delito de receptación puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes. En tal sentido, el meritado auto argumenta: "...Recuerdan las SSTS 57/2009 de 2 de febrero , 448/2009 de 24 de abril o 476/2012 de 12 de junio , con expresa referencia a otros precedentes de esta Sala, que al ser el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica, su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas, a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas. Entre las más significativas: la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado; la falta de verosimilitud de la versión facilitada para justificar la posesión de los efectos; la clandestinidad de la adquisición, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios".

De modo coincidente se pronuncia el ATS 1209/2017, de 6 de Julio cuando dice: "En cuanto al delito de receptación del artículo 298 del Código Penal , los requisitos típicos que han de concurrir son los siguientes: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de un tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura ( STS 57/2009 de 2 de febrero , entre otras muchas)".

Por lo que respecta al elemento subjetivo, el ATS 981/2017, de 25 de mayo, dice así: "El tipo penal de receptación exige que su autor conozca que los efectos de los que se aprovecha son de procedencia delictiva, sin que sea preciso que el agente tenga un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito contra el patrimonio del que proceden los referidos efectos ( STS nº 139/09, de 24 de febrero y nº 1045/09, de 4 de noviembre , entre otras).

Este motivo está íntimamente ligado al anterior y, consecuentemente con lo expuesto en el fundamento precedente, consideramos que el elemento subjetivo del tipo penal resulta acreditado puesto que las circunstancias concurrentes, detalladas suficientemente en el fundamento anterior, permiten inferir que el acusado se hallaba en condiciones de representarse el origen ilícito de los efectos que fueron intervenidos en su poder y así se desprende no sólo del hecho de que la mayoría de ellos se hallaban denunciados como sustraídos, sino también del hecho de que, en todo caso, se trataría de efectos de valor, adquiridos por el acusado, tomando en consideración su propia versión, en un ámbito de opacidad donde no se entrega ticket o factura, y a un precio muy inferior al que corresponde a bienes de esas características y marca.

Sexto.- Sostiene la apelante que la sentencia no motiva por qué no rebaja la pena en dos grados al apreciar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. El Ministerio Fiscal sostiene que la pena impuesta es correcta por aplicación de la pena inferior en grado.

Es cierto que la juzgadora a quo no motiva la razón por la que únicamente rebaja en un grado la pena. Pero las circunstancias en las que se sustenta la aplicación de la atenuante, en particular, las relacionadas con el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta el dictado de sentencia, no justifican una rebaja mayor. De otra parte, la pena impuesta es la mínima de la inferior en grado y está correctamente aplicada. El motivo tampoco puede prosperar.

Séptimo.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim, atendida la estimación del recurso, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,