Sentencia Penal 43/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 32/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito intentado de homicidio de los artículos 138, en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, del que debe responder en concepto de autor el procesado Roque, conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal. El primero de los preceptos citados prevé la posibilidad de castigar con pena de prisión de diez a quince años a quien matara a otro.

En segundo lugar, son constitutivos de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1, del Código Penal, del que, igualmente, debe responder el procesado en concepto de autor. Dicho precepto castiga a quien con ánimo de lucro se apodere de cosas muebles ajenas empleando violencia o intimidación den las personas, ya sea para cometer el delito o para proteger su huida, o sea sobre las personas que acudieran en su ayuda.

Valorando en conjunto y del modo ordenado por el art. 741 LECr las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, la Sala obtiene razonablemente la convicción de que dicho procesado participó en los hechos que motivan tal tipificación. Se cumplen, por tanto, como resultado de la prueba practicada, todos los requisitos de los dos tipos penales imputados.

Como hemos dicho, llegamos a esta convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio y sometida a los principios de inmediación y contradicción. Especialmente hemos valorado la declaración del procesado, quien ha reconocido la realidad de los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales formulado, y cuyo contenido han dicho conocer, escrito que posteriormente fue modificado en los términos que han quedado recogidos, no pudiendo la Sala entrar a valorar, por vinculación al principio acusatorio, el reconocimiento de hechos efectuado por el procesado respecto de determinados hechos que luego han sido retirados por las acusaciones.

Tal y como hemos señalado dicho reiteradamente en otras ocasiones, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E.),vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

Tal prueba de cargo de contenido incriminador, y apreciada en conciencia por este Tribunal para fundar una convicción de culpabilidad, es aquí, como hemos dicho, la prueba de confesión del procesado, unida a la prueba documental introducida por el Ministerio Fiscal y no impugnada por la defensa.

Como dice la STS 27-7-2015, la confesión del acusado consiste en el expreso reconocimiento de haber ejecutado el hecho delictivo del que se le acusa. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya declaró en la sentencia 86/95 que " la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo (...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 2991/2000, 141/2001 y 138/2001.

Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido la misma posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 4981/2003 de 24 de abril. La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos.

El propio Tribunal Supremo, en casación, ha manifestado que cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral ( ATS 15.10.2005) y que dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración ( SSTS 14.4.2005 y 29.11.2007). Ahora bien, es cierto también que, en algunas ocasiones, dado que la prueba de confesión no es la reina de las pruebas, el Tribunal Supremo ha exigido la necesidad de practicar otras pruebas que corroboren la veracidad de la confesión,

El Tribunal casacional también ha tenido ocasión de señalar que cuando el acusado se conforma con los hechos, confesándolos, y aun cuando no se trate de un supuesto de estricta conformidad por impedirlo la cuantía de la pena, precluye para éste la posibilidad ulterior de negar su existencia en casación alegando su derecho a la presunción de inocencia, pues ha sido él mismo quien ha impedido tal producción de prueba, mediante su renuncia implícita a revisar cuestiones que ya se han aceptado libremente y sin oposición. Las razones son tres ( SSTS 21.2001, 6.4.2004 y 12.7.2006): el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, el principio de seguridad jurídica basado en la imposibilidad de revocar lo pactado y la necesidad de evitar las posibilidades de fraude de quien trata de conseguir una acusación menos severa en base a su conformidad para posteriormente recurrir en casación negando la plena eficacia de su confesión.

Pues bien, en el presente caso, esa confesión se ha practicado con pleno respeto a los derechos del acusado, quien previamente informado por su Abogado de las consecuencias de su aceptación indubitada, en presencia de éste, y teniendo conocimiento de los derechos que le asistían como acusado, asumió ante este Tribunal haber llevado a cabo la conducta descrita por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación presentado en su día, y que ha sido recogido en el relato fáctico de esta sentencia.

De esta forma, ha resultado probado que el procesado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, accedió a la zona ajardinada del restaurante propiedad de Luis Enrique, y cogiendo una piedra de grandes dimensiones esperó a que éste saliera del local, momento en el que el procesado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le golpeó en la cabeza de forma reiterada con la intención de causarle la muerte, hasta que Luis Enrique cayó al suelo. El procesado aprovechó para arrebatarle la cartera que llevaba y el reloj, huyendo posteriormente.

Pero es que, además, ese reconocimiento de hechos viene avalado por otras pruebas practicadas en el plenario, pruebas de carácter documental que han sido introducidas en el acto de juicio al amparo de lo dispuesto en el art. 730 LECr, y por la prueba testifical practicada. En primer lugar, por las fotografías obtenidas por la Guardia Civil en el lugar de los hechos y del vehículo utilizado por el procesado para huir del lugar, y en el lugar en el que apareció la piedra con la fue agredido Luis Enrique, fotografías que constan todas ellas en el atestado de la Guardia Civil, y que fueron efectuadas en el curso de las distintas inspecciones oculares (ac. 28).

Dichas fotografías evidencian el rastro de sangre existente en el exterior del restaurante y en el coche utilizado por el acusado para huir del lugar, sangre procedente de la lesión que sufrió Luis Enrique en la cabeza.

Igualmente, esas fotografías revelan el lugar en el que los agentes encontraron la piedra con la que el procesado golpeó a Luis Enrique, piedra que se encuentra también ensangrentada.

En segundo lugar, por los distintos informes médicos relativos a las lesiones que sufrió Luis Enrique (ac. 22, 163, 232, 262 y 263 293 y 309). Esas lesiones quedan acreditadas de forme elocuente por las fotografías tomadas por los servicios de emergencia que acudieron al lugar de los hechos a socorrer a la víctima, y que también consta en el ac. 28.

En tercer lugar, por los videos que constan en el ac. 32, en el que se incluyen las imágenes obtenidas por las cámaras de vigilancia ubicada en una estación de servicio en la que el procesado repostó el vehículo en cuyo interior aparecieron restos de sangre de la víctima. En esas imágenes el procesado vestía la misma ropa que cuando fue detenido.

Y, finalmente, por la declaración del propio perjudicado, que ha reconocido que el acusado le quitó el dinero que llevaba en la cartera y el teléfono móvil, habiendo recuperado únicamente una parte del dinero, no habiendo recuperado ni el teléfono móvil ni la suma de 451,00 euros.

En atención a todo lo anterior, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del procesado, y que permite afirmar que los hechos se produjeron en la forma que han quedado expuestos en nuestro relato fáctico, hechos que se encuadran en un delito intentado de homicidio, precisamente por la reiteración de golpes en la cabeza efectuados, como ha reconocido el procesado, con ánimo de matar; y en un delito de robo con violencia.

SEGUNDO.- Con relación al animus necandi la STS 566/2017, de 13 de julio, reconoce que cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista atendiendo al dolo, que en el primero constituye un "animus necandi" y en el segundo en el "animus laedendi". Dice la sentencia que " Ciertamente, el ánimo de matar requerido por el tipo de homicidio , en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que realiza el hecho, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; juicios de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a esa esfera interna del sujeto, y que salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo a partir de datos objetivos y materiales probados".

Es cierto que, como consta en el informe forense del ac. 22, las lesiones de Luis Enrique no comprometían, en principio, y salvo complicaciones, la vida de éste. Ahora bien, el hecho de que las lesiones no fueran intrínsecamente mortales no quiere decir que no se pueda valorar el ánimo homicida de la entidad de las mismas. La STS 423/2012, de 22 de mayo, muestra su disconformidad con la sentencia de instancia que había descartado el dolo homicida en atención a que las lesiones no fueron mortales per se. En este sentido, dice el Tribunal Supremo " En efecto, dice el Tribunal sentenciador para excluir el dolo homicida que las lesiones no afectaron a órganos vitales y no pusieron en riesgo la vida. Este argumento carece, sin embargo, de entidad para excluir el dolo eventual homicida, dado que este se centra en generar un peligro concreto para la vida de la víctima, sin que se exija un resultado mortal ni tampoco la producción de heridas mortales, puesto que se trata de un supuesto de tentativa. De seguirse la tesis de la sentencia, el dispararle a una persona en dirección a la cabeza tampoco sería tentativa de homicidio cuando solo se le alcanza en el pabellón auricular, toda vez que no se alcanza un órgano vital y no hay tampoco resultado de muerte.".

Pero es que, en este caso, además, y como ya hemos indicado, el propio procesado ha reconocido que golpeó a Luis Enrique con intención de causarle la muerte.

TERCERO.- Dicho delito de homicidio se cometió en grado de tentativa. Como dice la STS 600/2005, " ...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...".

La misma sentencia argumenta que lo que resulta menos relevante es el número de actos que integran el comportamiento del autor, porque lo esencial es la potencialidad objetiva en relación con el resultado al que el autor ordenaba su comportamiento, que puede constituirse en un solo acto y, sin embargo, constituir la modalidad merecedora de más grave pena como ya se apuntaba en la sentencia 166/2004, de 16 de Febrero y en la sentencia 81/2006 de 27 de enero en la que se expresaba que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado, cabía hablar de tentativa acabada, apuntando como criterios posibles para esa valoración objetiva ex ante, entre otros, el tipo de arma empleada, la contundencia de los golpes y la localización de los mismos, entre otros.

Por lo tanto, en términos generales se estima que la tentativa es acabada cuando el sujeto activo realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal ( STS 1421/2004, de 2 de diciembre) o, desde la perspectiva del dolo eventual cuando el peligro en que se situó la vida de la víctima fue extremo y quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio, es decir, " cuando la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo de homicidio..." (19/2005 de 24 de enero), "...se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito,..." (140/2005 de 3 de febrero) o " ...el resultado propio del delito de homicidio se hubiera producido como consecuencia de la acción conjunta de los acusados sin necesidad de una ulterior actuación, lo que determina que la tentativa haya de reputarse acabada..." (370/2006 de 30 de marzo) sin que sea necesario afectar a la integridad física de la víctima procurada pues " ...el desarrollo delictivo, debe considerarse completo, en tanto que el autor hizo todo lo que objetivamente estaba de su mano para producir el resultado, no impactando con el objetivo por causas ajenas a su designio criminal, de modo que, como también se ha dicho, con fortuna, la falta de puntería del agente no puede permitir afirmar que el hecho no haya quedado en grado de frustración, o en la terminología legal actual, en grado de desarrollo de tentativa acabada..." 78/2005 de 28 de enero).

En este caso, consideramos ajustado a derecho calificar la tentativa como acabada.

CUARTO.- Como ya hemos indicado, del delito de homicidio intentado y del delito de robo con violencia es responsable penal, en concepto de autor, Roque. Todo ello por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de ambos delitos.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha postulado la apreciación de la atenuante de confesión, pero en fase de informe no ha justificado en qué medida concurriría esa atenuación en su patrocinado.

Como señala la STS 467/2015, de 20 de julio " Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En efecto las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).".

En este caso no se ha practicado prueba alguna en relación a dicha atenuación, sin que pueda ser valorada como tal el reconocimiento de hechos efectuado por el acusado en el acto de juicio, por cuanto se trataría, en todo caso, de un reconocimiento que ni siquiera podría valorarse como confesión tardía. Eso no quiere decir que no se pueda valorar ese reconocimiento, pero el marco para ello es el de la individualización de la pena, algo que parece haber tenido ya en cuenta las acusaciones.

SEXTO.- A efectos de individualización de la pena correspondiente al delito de tentativa de homicidio, hay que tener en cuenta, en primer lugar, lo dispuesto en el art. 62, respecto de la pena a imponer en caso de tentativa. Teniendo en cuenta el grado de ejecución de los hechos, consideramos que la rebaja penológica no puede ir más allá de un grado, como así han concordado las partes, lo que nos sitúa en un marco penológico de entre cinco y diez años.

Dicho esto, y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 66.6 del Código, es decir las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso, se ha valorado la entidad y gravedad del acometimiento, que no comprometió la vida de la víctima; la reiteración de los golpes; el reconocimiento de hechos efectuado por el procesado en el juicio; el tiempo de curación de las lesiones; las secuelas que le han quedado a la víctima, y su entidad; y la ausencia de antecedentes penales.

En atención a todas estas circunstancias, la Sala considera razonable imponer al procesado Roque la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la prohibición de acercamiento a la víctima y de comunicación con ella solicitada por el Ministerio Fiscal, el art. 57.1 del Código establece que "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Entre dichas prohibiciones del art. 48 se encuentran la prohibición de aproximación y de comunicación del reo con la víctima.

Teniendo en cuenta la fecha de los hechos; atendiendo a las circunstancias anteriormente mencionadas para determinar la pena de prisión; con el fin de proteger la integridad física y psíquica de la víctima, consideramos razonable fijar en diez años la prohibición de acercamiento del procesado respecto de Luis Enrique, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros.

De la misma forma, atendiendo a los mismos fines y a los mismos argumentos, se le prohíbe comunicarse con él de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas, por el mismo periodo de diez años.

En cuanto al delito de robo con violencia, al no concurrir circunstancias modificativas es aplicable también lo dispuesto en el art. 66.1.6º, y en ese marco, las partes han convenido la aplicación de la pena en su grado mínimo, esto es, dos años de prisión, lo que no requiere mayor justificación.

Respecto de las penas solicitadas al amparo de lo dispuesto en el art. 57 antes referido, teniendo en cuenta la fecha de los hechos; atendiendo a la entidad del acometimiento, y el hecho de que el acusado y la víctima tenían una previa relación de amistad; con el fin de proteger la integridad física y psíquica de esta última, que fue atacada en su propio negocio, consideramos razonable fijar en cinco años la prohibición de acercamiento del procesado respecto de Luis Enrique, ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que ésta frecuente a una distancia inferior a 500 metros.

De la misma forma, atendiendo a los mismos fines y a los mismos argumentos, se le prohíbe comunicarse con él de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas, por el mismo periodo de cinco años.

SEPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En el presente caso, a la vista de los informes médico-forense que obran en las actuaciones, ac 309, y que recogen las lesiones y perjuicios sufridos por el perjudicado Luis Enrique y el tiempo de curación de esas lesiones (doscientos días), y que hemos especificado en el relato fáctico de esta resolución, el procesado deberá indemnizar a aquél en la cantidad de 840,00 euros por los ocho días de perjuicio personal grave; en 14.400,00 euros por los ciento noventa y dos dís de perjuicio personal moderado; en 2.200,00 euros por la secuela, y en 3.300,00 euros por el perjuicio estético sufrido.

De la misma forma, deberá indemnizarle en la cantidad de 849,50 por el dinero sustraído y no recuperado, y en 98,7 euros por el teléfono sustraído y no recuperado.

En consecuencia, el procesado deberá indemnizar a Luis Enrique en la cantidad total de 21.688,20 euros. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

Aunque es criterio de esta Sección incrementar el importe de la indemnización por lesiones en un porcentaje, en atención al carácter doloso de las mismas, la sujeción al principio dispositivo impide modificar la cantidad solicitada por las acusaciones.

OCTAVO.- Las costas, incluidas las de la acusación particular, deberá ser satisfechas por Roque, al ser declarado responsable criminalmente, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.