Sentencia Penal 29/2024 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 12/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Con carácter previo, conviene recordar, una vez más, que el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, dejando de constituir un mero postulado ideal impregnado de abstracción y reinante sólo en el ámbito valorativo, ha pasado a ser norma directa vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano e incorporándose a nuestra Carta Magna entre los diversos derechos fundamentales contenidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución de 1978. Derecho a la presunción de inocencia a que el artículo 24.2 da acogida entre el listado de los derechos fundamentales, y que ya viene reconocido y proclamado en diversos convenios de rango internacional. Así, el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 establece que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Declaración reiterada en el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Consignándose en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975 la importancia atribuida al respeto de los derechos fundamentales, tal y como resulta especialmente de las constituciones de los Estados miembros y de la Convención Europea de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales. De tal derecho se hace adecuado eco la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 , en cuanto constituye precepto constitucional, concibiendo su infracción como basamento suficiente del recurso de casación ( artículo 5.4) y, en adecuado reflejo del artículo 53 de la Constitución, recordando que los derechos y libertades reconocidos en los referidos título y capítulo de la misma, vinculan en su integridad a todos los Jueces y Tribunales, estando garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos; añadiendo que tales derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o inaplicar dicho contenido (artículo 7.1 y 2 de la Ley Orgánica citada).

Descendiendo ya a un plano de mayor concreción, es sabido que entre las múltiples facetas que comporta la presunción de inocencia, hay una, procesal, que consiste en desplazar el "onus probandi", con otros efectos añadidos. En tal sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia comporta en el orden penal al menos las cuatro siguientes exigencias:

1ª) La carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2ª) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

3ª) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4ª) La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Partiendo de estas ideas iniciales, es reiterada la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la de que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado; todo ello en relación con el delito de que se trate y los elementos específicos que le configuran (así, SSTC de 27 de noviembre de 1985, 19 de febrero de 1987, 1 de diciembre de 1988 y 20 de febrero de 1989 y del TS de 19 de mayo de 1987 , 17 y 20 de octubre de 1988 , entre otras muchas).

Dentro del material probatorio que se ha practicado en el Plenario, nos encontramos en primer lugar que los tres acusados se han acogido a su derecho a no declarar como recoge nuestro texto constitucional en su artículo 24, lo que ha evitado que conozcamos su versión sobre los hechos. Así que no sabemos siquiera si mantenían su versión realizada en la fase de instrucción de que los tres mantuvieron relaciones sexuales consentidas con la denunciante, si bien sí que en el ejercicio del derecho a la última palabra, sí que lo indicaron en éste sentido.

De oro lado, como prueba de cargo que aporta el Ministerio Fiscal nos encontramos con la declaración de la denunciante, de la primera persona que la atendió y de los Agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local que acudieron a los hechos.

Así mismo nos encontramos con las diversas periciales que se realizaron, en esencial para corroborar las lesiones de la denunciante y su estado psicológico.

Y en la valoración de la prueba practicada hemos de comenzar por el testimonio de la denunciante, recordando que el mismo, para ser suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados, debe cumplir con los siguientes parámetros:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente;

2º Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho;

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

La denunciante ha declarado en tres ocasiones, en momentos inmediatamente posterior a los hechos, dónde hace un relato de hechos muy claro, detallado y concretando aspectos muy importantes a los que ahora haremos referencia, posteriormente en el Juzgado Instructor, dónde sólo se ratificó de forma genérica en su denuncia, por lo que será una declaración de la que no podremos tener en cuenta, pues tampoco se hizo en presencia de los Letrados de las defensas, y en tercer lugar, ahora en el Plenario, a través del sistema webex, como consecuencia de encontrarse ya en su país de origen, y una vez identificada por el Presidente del Tribunal con el documento de identidad que exhibió ante las cámaras, en el que se reflejan los mismos datos personales que constan en la causa.

Por lo tanto hemos de centrarnos en la declaración de la denunciante en el Plenario y la que realizó en su denuncia. La primera reflexión que hacemos es que como bien dijo la Ilma. Sra. Fiscal en su informe, es absolutamente imposible, y es inexigible, que una persona que ha sido violada por tres personas en un corto espacio de tiempo, pueda recordar los más mínimos detalles de lo ocurrido.

No obstante, en el presente caso, nos encontramos con unos testimonios absolutamente coincidentes en lo esencial, con más detalles de los que se podía esperar por esa situación que sufrió la denunciante.

Comencemos por reconocer que la propia denunciante ha reconocido que el día anterior a su declaración volvió a leer la denuncia que puso, pero que ello solo le sirvió para recordar dos cuestiones muy accesorias y sin interés para el Tribunal, como que en un primer momento en la playa eran cuatro los jóvenes que se encontraban en la playa a los que ella se acercó, y en segundo término que el restaurante dónde estuvieron consumiendo unas cervezas se llama DIRECCION008, indicando que el resto de aspectos los recordaba bastante bien. Esta reflexión nos viene a reforzar aún más la credibilidad del testimonio de la denunciante, sobre el que cabe la más mínima duda a este Tribunal sobre la veracidad del mismo.

Y más en concreto, en su declaración prestada ante los Agentes que instruyen el atestado, al folio 5 ya señala como fueron los acusados los que buscaron un lugar aislado, bajo la excusa de que en la playa no se podía beber cerveza, llegando a una dónde no había nadie.

Y es estando allí cuando empieza a relatar como ocurren los hechos, destacando como describe a cada uno de los acusados como los individuos 1,2 y 3.

Y sobre los hechos que son constitutivos de delito, refiere, todo ello ratificado en el Plenario en igual forma, como el individuo1, que es el de piel más clara, que luego identifica como Nicolas, es quien la empuja y la tira al suelo, mientras los otros dos la sujetan de los brazos y otras partes, para quitarle inmediatamente la ropa, blusa y sujetador por una parte, y ropa interior tipo tanga y pantalón de licra por otro, para en esta situación, el citado Nicolas la penetró vaginalmente. Y es aquí dónde existe la única manifestación no concordante entre el testimonio prestado en el atestado y en el juicio oral, que la Sala considera que sólo se debe a que la denunciante desconoce el sentido del término "felación", pues así lo señaló cuando se le preguntó en el juicio oral, afirmando que no sabía lo que era eso, para posteriormente, una vez aclarado el significado, indicar, que lo que pasó y lo que dijo es que éste acusado eyaculó en su boca, lo que ratificó en el Plenario, indicando en las dos ocasiones, que fué lo que aprovechó para echar el semen de su boca en una lata de creveza.. Entiende pues la Sala que el término felación que se recoge en el atestado fue mal interpretado y recogido por la fuerza actuante, por lo que el testimonio sigue manteniendo toda la coherencia y verosimilitud a la que hemos hecho referencia.

Posteriormente hace referencia a la penetración que le hace el segundo individuo, que luego se identifica como Benito, de quien recuerda, y lo dijo en el atestado y en el Plenario que a pesar de estar ya sujeta, la amenazó con cortarle el cuello y matarla.

Y por último reseña ña penetración del tercer individuo, que se identifica en un primer momento como el número tres y luego como Teodosio, con el que forcejeó pero a pesar de ello la penetró vaginalmente.

Todo este testimonio viene refrendado periféricamente por el testimonio de los Agentes de Policía Local de DIRECCION007 números NUM006 y NUM007, quienes señalan que la denunciante se encontraba aturdida, y que lo que contaba parecía cierto.

Y más aún por el testimonio de la primera persona que encuentra la denunciante, la del Sr. Cirilo, quien señala que la denunciante no podía hablar, que decía que la habían violado y que se le veía compungida.

Así mismo, apoya también el testimonio de la denunciante el parte médico de primera asistencia emitido esa misma noche, en el que se recoge la existencia de lesiones en ambos codos, multiples arañazos y lesiones recientes con dos hematomas en hombro y codo izquierdo.

En igual forma se recoge en el informe médico forense que obra al folio 292, dónde la doctora Candelaria relata la lesiones que observa al día siguiente de los hechos, a la vez que le hace un nuevo relato de los hechos, coincidente con el que se mantiene en la denuncia.

Por último, nos encontramos con el informe de las psicólogas del IML de Almería, del que debemos destacar que consideran que el testimonio de la denunciante es absolutamente creíble, presentado síntomas derivados de haber sido víctima de una violación.

Por las defensas se insiste en que todo ha sido inventado, y que el las relaciones sexuales fueron consentidas. No contamos con la versión de los acusados al respecto, pues se declararon a declara en el juicio oral, pero todos esas reflexiones que acabamos de hacer nos llevan a estar absolutamente convencidos de la veracidad del testimonio de la denunciante, sin que pueda inferir el hecho de que se estuviera medicando, aspecto que ella reconoce, o que como también reconoce se hubiera tomado unas cervezas, pues siempre señaló que recordaba perfectamente lo ocurrido.

Por lo tanto, por los motivos referidos, consideramos totalmente cierta la versión mantenida por la denunciante, que es la recogida en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- El fenómeno de las violaciones grupales, las que no se cometen por un solo agresor sino por varios, penetren o no todos ellos a la víctima, en principio parece estar especialmente contemplado en el art.180,1,1º como tipo agravado del delito de violación.

Sin embargo, analizando jurisprudencia, es muy habitual encontrar sentencias que castigan este delito bien como un delito continuado de violación, como ha sucedido recientemente con el caso conocido como La Manada, o bien como un concurso real de delitos, como ha sucedido con el aún más reciente caso Arandina.

Existen tres formas que la jurisprudencia tiene de castigar este delito. Una opción considera que por todos los agresores se comete un solo delito de violación con la agravante de "actuación conjunta de dos o más personas" del art. 180,1,1º.

Otra opción considera que se cometen tantas violaciones como agresores penetren a la víctima en relación de concurso real, y que cada uno es autor directo de la violación que ha consistido en su propia penetración y cooperador necesario de las violaciones que han consistido en las penetraciones de los demás. A esta forma de calificar jurídicamente las violaciones grupales la llamaré teoría del concurso real.

La tercera opción, la del caso La Manada, podría considerarse intermedia entre ambas porque parte de la consideración de que hay tantos delitos como sujetos penetren a la víctima, sin embargo por aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74 se limita la pena a la mitad superior de la prevista en el art. 180 CP

La Sala seguirá el criterio del concurso real como hace el Ministerio Fiscal y acoge la más reciente Jurisprudencia de la Sala Segunda.

Partiendo de la Sentencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo núm. 486/2002, aunque la teoría venía de más atrás porque como señala esta misma sentencia "al respecto debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a estos delitos contra la libertad sexual en caso de pluralidad de partícipe viene atribuyendo a cada uno de ellos no solo la acción ejecutada por ellos mismos, sino además la del resto de los participantes, vía cooperación necesaria". Esta sentencia confirma la SAP de Valladolid núm. 314/2001, que aplicó la teoría del concurso real a un procesado por una violación por las tres vías cometida en octubre de 1999 junto con un menor de edad que lo mismo hizo, imponiendo al mayor de edad doce años de prisión por cada violación (con la agravante de actuación grupal de entonces, es decir doce por la suya y otros tantos por la del menor con quien, según la sentencia, cooperó con actos necesarios. Recurrida en casación por la defensa a fin de que se le condenara solo por un delito de violación, el Tribunal Supremo lo desestimó si bien revocó la aplicación de la agravante de grupo considerando que a la cooperación necesaria le es inmanente el grupo, y rebajó la pena a siete años de prisión por cada violación (también por la cometida por autoría directa aunque a ese tipo de autoría no le es inmanente la actuación grupal, de manera que impuso una pena, catorce años de prisión en total, que también se podía haber impuesto aplicando cualquiera de las otras dos teorías. También dice el Tribunal Supremo, desestimando así otro motivo del recurso, que su cooperación con el menor fue necesaria porque condujo el vehículo en que se llevaron a la víctima a un descampado donde se cometió la violación, aunque en mi opinión no condujo para que el menor cometiera una violación sino para que la cometieran los dos.

Sigamos con un crimen cometido en mayo de 2003 por un mayor de edad acompañado de tres menores que violaron, tanto el mayor como dos de los menores, a una joven con DIRECCION009, tras lo cual la atropellaron repetidas veces con un coche, la rociaron de gasolina y le prendieron fuego, muriendo la víctima. El caso fue sentenciado por la Audiencia Provincial de Madrid condenando al mayor de edad a quince años de prisión por la violación cometida por él mismo (con la agravante de actuación grupal), y doce por cada una de las dos cometidas por los menores de edad y en las que, según la sentencia, él cooperó con actos necesarios (sin dicha agravante), así como a veinticinco años por asesinato. Aquí se aprecia cómo, por aplicación de la teoría del concurso real, resulta castigada más severamente la violación, treinta y nueve años de prisión en total, que el asesinato, veinticinco años.

Muy interesante resulta la STS núm. 1386/2005 porque aplicó la teoría del concurso real revocando para ello la dictada por la Audiencia Provincial de Huelva que había aplicado la del delito único. Se trataba de una violación cometida en mayo de 2003 por dos personas contra la misma víctima, en ambos casos con penetración vaginal y en instancia se les condenó a siete años de prisión por un delito de violación, y por cierto sin agravante de actuación grupal porque los hechos no se cometieron "por una acción conjunta de ambos acusados, que actuaron cada uno aisladamente". Esto último sorprende porque según los hechos probados, entre ambos la subieron al coche en que la trasladaron a otro lugar donde fue violada consecutivamente por los dos. El Tribunal Supremo casó la sentencia considerando que "no puede cuestionarse, ni menos negarse la respectiva condición de cooperador necesario que cada uno tuvo en la violación que ejecutó el otro" y condenó a cada uno por dos delitos de violación a doce años de prisión por cada uno.

Por citar algunas más modernas, la SAP de Madrid 59/2012 condenó a dos individuos por la violación de una mujer en un parque en agosto de 2010 imponiendo a cada uno doce años de prisión por la cometida como autor directo (con la agravante de actuación grupal) y seis años por la cometida como cooperador necesario en la del otro (y sin dicha agravante). Recurrida por la defensa en casación, el Tribunal Supremo consideró correcta la aplicación de esta teoría así como también la agravación grupal a la cometida por autoría directa. Muy semejante a ésta es la SAP de Salamanca núm. 10/2017, por hechos acaecidos también en agosto de 2010 consistentes en una violación cometida también por dos individuos de los que solo uno resultó identificado, y condenó al encausado a doce años de prisión por violación por autoría directa (con la agravante grupal) y siete años más por cooperación necesaria en la violación cometida por su compinche sin identificar (y sin la agravante grupal). También fue recurrida en vano ante el Tribunal Supremo por los mismos motivos que la anterior.

En resumen, la calificación del Ministerio Fiscal es totalmente acertada para el caso de esta "violación realizada en grupo" y es la que aplicará éste Tribunal. Siguiendo la calificación que hace el Ministerio Fiscal, la Ley más favorable para los acusados es la que se estableció por la ley 10/22, que si bien no estaba en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos, ni lo está ahora, pues reformada por Ley 4/23, como tal Ley intermedia, debemos tenerla en cuenta., consecuentemente, los hechos declarados probados son constitutivos de:

1.- un delito de agresión sexual agravado previsto y penado en el artículo 178, 179 y 180,1 del Código Penal, y reputando responsable del mismo en concepto de autor a los referidos procesados.

Actualmente el delito de violación, ha sido acogido en nuestro Código Penal, concretamente el su Título VIII bajo la rúbrica "De los delitos contra la libertad sexual", en su Capítulo I, "De las agresiones sexuales".

De su regulación legal, aplicable tanto con la ley vigente en el momento de los hechos, como la que posteriormente estableció la Ley 10/22, como la vigente, tras la Ley 4/23, se extrae el concepto legal de violación como "aquella conducta delictiva consistente en un atentado contra la libertad sexual de las personas, en la que el sujeto activo empleando violencia o intimidación, accede carnalmente a la victima ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o a través de introducción de objetos".

La doctrina Jurisprudencial define el delito de violación como "aquella agresión sexual cualificada consistente en el coito vaginal, anal o vaginal, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina o en la introducción de objetos en la vagina, ano boca, si el objeto tuviera una connotación sexual, del sujeto pasivo usando para ello violencia o intimidación".

El delito de violación, acoge entre los principales caracteres los siguientes:

- Respecto de los sujetos activo y pasivo basta con que sea un ser humano, una persona.

- En la acción del atentado ha de mediar violencia o intimidación.

- La agresión sexual consiste en un acceso carnal, es decir, la acción proyectada por el cuerpo de la persona ajena ya sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. El criterio de distinción entre el delito de agresión sexual básico y el delito de violación será por tanto la existencia de acceso carnal en la víctima, necesaria para apreciar la existencia del delito de violación, circunstancia esta que no concurre en el delito de agresión sexual básico.

- El elemento subjetivo o intencional, representado por la finalidad lúbrica o deshonesta (atendiendo a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de abril de 1993 y 5 de febrero de 1994); Se trata de un delito de tendencia, en el cual el elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la conducta, está constituido por el ánimo libidinoso o propósito de satisfacción sexual.

En el presente caso, dado que la acción se hizo conjuntamente por tres personas es de aplicación el subtipo agravado del número 1 del art. 180 CP.

2.- dos delitos de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal, y reputando responsable de los mismo en concepto de cooperadores necesarios a los referidos procesados, y que es consecuencia de su cooperación en las dos violaciones en los que el autor material son sus dos acompañantes y co-acusados en esta causa.

3.- Un delito leve de lesiones del art. 147,2 del Código Penal.

En este precepto se castiga al que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión no requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Por lesión ha de entenderse cualquier perturbación de la salud física o psíquica de una persona, transitoria o permanente, o de integridad corporal ocasionada por cualquier medio, sin ánimo de causar la muerte.

Entre los elementos de este tipo penal, es preciso detenerse en los de carácter subjetivo, y hacer especial mención al dolo que debe guiar la conducta del sujeto activo, dolo que se presume, y que se constata por la presencia de un "animus laedendi" ó "vulnerandi", y no la del denominado "animus necandi".

El tipo penal, requiere tras vigente regulación, que junto con la primera asistencia médica, la víctima no necesite tratamiento médico o quirúrgico para curar de las lesiones que le hayan ocasionado.

TERCERO.- Que de los expresados delitos son responsables criminales, en concepto de autores, los acusados Nicolas, Teodosio y Benito del delito agravado de violación y del delito de lesiones leves y lo son como cooperadores necesarios de dos delitos de violación, de acuerdo con lo establecido en el art. 28 del CP.

CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.- Siguiendo la calificación que hace el Ministerio Fiscal, la Ley más favorable para los acusados es la que se estableció por la ley 10/22, que si bien no estaba en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos, ni lo está ahora, pues reformada por Ley 4/23, como tal Ley intermedia, debemos tenerla en cuenta.

Respecto del primero de los tipos penales, cuando se solicita la aplicación del subtipo agravado del art. 180,1 CP, basado en la actuación conjunta de dos o más personas, y que cada acusado deberá responder como autor de la penetración vaginal que él realizó. En éste caso, el tipo penal la castiga con pena que va de 7 a 15 años de prisión. En la ley en vigor es una conducta que está castigada con pena que va de 12 a 15 años de prisión, y en la que estaba en vigor en la fecha de los hechos de 12 años y 6 meses a 15 años de prisión.

Como no concurren circunstancias modificativas nos podemos mover en toda la extensión de la pena, en principio, de 7 a 15 años.

Dentro de éste amplio margen, que se derogó inmediatamente por razones por todos conocidas, se permitía que se incluyesen los hechos que se cometían sin violencia y en los que se utilizaba en la misma, por lo que habiendo empleado los acusados violencia, no se puede imponer la pena mínima.

No obstante, al no existir circunstancias modificativas, y aunque nos podíamos mover en toda la extensión d ella pena, es claro que debemos movernos en la mitad inferior de la pena, y dentro de ésta (7 a 11 años), imponerla en la mitad, considerando que es proporcional y adecuada a los hechos en consideración a la violencia ejercida, es decir 9 años de prisión, recordando que la pena mínima que se establecía según la legislación vigente en el momento de los hechos era de 12 años y seis meses de prisión, y en la vigente en la actualidad es de 12 años de prisión para condenar hechos como el presente .

En los dos segundos delitos, cuando los acusados son cooperadores necesarios de los delitos de violación del art. 179 por los hechos de los que son autores los otros dos acusados, nos movemos, según la Ley 10/22 en una extensión de pena de 4 a 12 años de prisión, pues tampoco concurre circunstancia modificativa alguna.

Entendemos que debemos hacer la misma referencia, y por tanto, aplicar la pena, basándonos en la violencia ejercida, en la mitad de la mitad inferior (de 4 a 8 años), es decir que se impondrá un pena de 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos en los que son cooperadores necesarios.

No obstante en virtud de lo previsto en el art. 76,1 CP, la pena máxima que deben cumplir por estos tres delitos es de 20 años de prisión.

Por último del delito leve de lesiones del art. 147,2 CP que se acusa a los tres acusados, consideramos que la petición del Ministerio Fiscal es prudente, en los días multa que solicita, pero dado que se trata de jóvenes sobre los que se desconoce si trabajan o no, entendemos que la cuota de la multa no debe superar los seis euros por día.

SEXTO.- Las costas procesales causadas se imponen a la persona criminalmente responsable del delito, art. 123 CP.

Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.).

El artículo 110 del mismo cuerpo legal previene que la responsabilidad civil "ex delicto" comprende "la restitución" de la cosa, "la reparación del daño" y la "indemnización de perjuicios materiales y morales". A diferencia del daño físico, el daño moral no es mensurable bajo los patrones del día de lesión o de valor de la restitución o reparación concreta. Si difícil es ponderar la correcta valoración del sufrimiento, la pena, la angustia, las vivencias desagradables e incluso el trauma psíquico más aún lo es traducir a una categoría diferente la de la reparación económica de los daños morales que, como dispone la STS de 2 de marzo de 1994 "es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas", quedando, pues, en definitiva, a la prudencia del Tribunal, dentro de los límites de las pretensiones resarcitorias producidas en la causa.

Sobre la indemnización que se solicita para la víctima, consideramos que la petición de 60000 euros como daño moral también es correcta, prudente y proporcional a la gravedad de los hechos.

No es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica. En cuanto a la distinta valoración del daño moral y del patrimonial se declara que el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia que inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas.

En consecuencia, los acusados deben indemnizar en la cantidad de 60.000 euros, coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, por los daños morales que los hechos enjuiciados le ocasionaron a la ofendida, cantidad que se fija prudencialmente atendiendo a la naturaleza de la agresión e incidencia en su vida personal y familiar. Dicha cantidad devengará el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742 y 779 y siguientes de la Ley Procesal Penal.