Sentencia Penal 66/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 9/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de lesiones con pérdida o inutilidad de órgano principal del artículo 149 del Código Penal.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado, que después de serle leídos los hechos objeto de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular los admitió y reconoció como ciertos, y por las declaraciones del lesionado, Evelio, en cuanto a los hechos y a las consecuencias que ha padecido por las lesiones proferidas contra él por el acusado; y también por las declaraciones de Pelayo, responsable del establecimiento donde tuvieron lugar las mismas, conforme efectivamente los hechos tuvieron lugar en el interior de su establecimiento. A ello cabe añadir la pericial forense que fue practicada en el plenario con la forense Dra. María Consuelo (todas las partes renunciaron a que dicha pericial fuera practicada por dos facultativos) con respecto a las lesiones y secuelas de Evelio, y valoración de las mismas, ratificándose en lo menester en su informe pericial obrante a los folios 383 a 385.

La expresada prueba, ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

Con respecto a la concurrencia de dolo eventual en el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la forma en que tuvo lugar la agresión, según se declara probado, con la utilización de un objeto de vidrio o cristal, previamente fracturado, dirigiéndolo al rostro del acusado donde se halla el ojo finalmente lesionado, esa acción debe quedar residenciada en el dolo eventual por el que ahora se le condena.

En este sentido cabe citar, entre otras la Sentencia nº 477/2019, de 14 de octubre, que declara:

"Pero para este caso esta Sala con mucha claridad señala en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 843/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2345/2011 que:

"Esta Sala entiende con carácter general que cuando se ha producido una agresión con un instrumento dirigido al cuerpo de la víctima, que ha ocasionado la pérdida de un ojo o su funcionabilidad, concurre dolo eventual y así lo ha considerado esta Sala en hipótesis de utilización como instrumento de agresión de un vaso, una piedra, un garrote, un palo, etc. . . .".

La pérdida total en este caso de la visión de un ojo, el izquierdo, teniendo en cuenta que el lesionado pierde la visión binocular -por pérdida de visión total de un ojo-, manteniendo la monocular, debe valorarse a los efectos de la aplicación del artículo 149 del Código Penal, como la pérdida e inutilidad de la función de un órgano principal.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Enrique, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Al acusado se le impone la pena de prisión consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 149 y 66.1.6ª del Código Penal, debiéndose tener en cuenta que la propia Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, Sentencia nº 477/2019, de 14 de octubre, califica de "severísima" la pena prevista en dicho precepto de seis a doce años de prisión, y que el acusado ha admitido los hechos con lo que ha coadyuvado a facilitar el presente enjuiciamiento. La pena que imponemos de prisión de seis años y seis meses -solicitada por las acusaciones-, ha sido asumida por la defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, así como de que dicha pena sea cumplida en su integridad para la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

Con respecto a la concreta cuantía líquida indemnizatoria a la que se condena a Enrique, debemos señalar que la defensa de éste se ha allanado en sus conclusiones definitivas a la mayor de las peticionadas por las acusaciones, a las de la acusación particular, cuando por aplicación analógica del baremo vigente para accidentes de tráfico, incrementada en un 20% por ser las lesiones causadas por una conducta dolosa, ascenderían a la postulada por el Ministerio Fiscal de 132.361,67.-€.

Teniendo en cuenta el allanamiento de la defensa del acusado se fija finalmente en la suma de 174.489,20.-€.

Otra cuestión de especial relevancia es si en el caso enjuiciado procede declarar como responsable civil subsidiaria de The Music Bar Bésame, S.L. al amparo de lo dispuesto en el artículo 120.3 del Código Penal. Y para ello es de interés citar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 323/2018 de 2 de julio, que declara:

"TERCERO. - El primer motivo que formulan es por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación al art. 120.3 del Código Penal , y solicitud de responsabilidad civil subsidiaria de BBVA y Banco de Santander.

Dicha norma, el artículo 120 CP , dedicada a establecer quienes son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, en su número tercero designa a las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción .

Dado que entre otras cuestiones, la resolución recurrida niega el requisito de la infracción de reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad relacionados con el hecho punible, el recurrente dedica a su vez los tres motivos siguientes a sendas infracciones de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación a:

i) Los artículos 14 y 15 Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo . Con especial atención al concepto de exclusividad.

ii) Los arts. 9 , 10 , 11 y 12 Ley 42/1998, de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias y Directivas que la desarrollan (sic).

iii) La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios vigente en ese momento y Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales Contratación , en relación a contratos de adhesión.

1. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

2. La sentencia de esta Sala Segunda 168/2017, de 15 de marzo , con abundante cita de otras anteriores, en glosa al art. 120.3 CP , enseña:

Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes:

a) que se haya cometido un delito o falta;

b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión;

c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria (...nexo de de causalidad, operativo, eficaz y eficiente).

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario -en sentido amplio- donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario -en otro caso estaríamos ante el supuesto del art. 120.4 de donde la jurisprudencia invocada en este ordinal no resulta de proyección a autos-, esto es, no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil , si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

3. En cuanto a la "infracción de reglamentos", la doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21 de octubre , 768/2009, de 16 de julio )

Además, concluye la inicial resolución citada, STS 168/2017 , cuya compilación jurisprudencial seguimos, que la tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS 140/2004 de 9 de febrero , 51/2008 de 6 de febrero ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28 de noviembre , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (vd. art. 4.1 CC ), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (vd. art. 4.2 CC ).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

4. Desde la obligada intangibilidad de los hechos declarados probados, donde no se cumplimentan los requisitos descritos, ni se relatan las infracciones mercantiles invocadas, debemos concluir inexorablemente el decaimiento del motivo.

. . .".

En el caso de autos consideramos aplicable el Decreto nº 112/2010, de 31 de agosto, de la Generalitat, por el que se aprueba el Reglamento de espectáculos públicos y actividades recreativas, que desarrolla reglamentariamente y aplica la Ley nº 11/2019, de 6 de julio, como el la Introducción del propio Decreto señala, añadiendo esa introducción que lo hace "con la voluntad de recoger en un único texto normativo la regulación hasta ahora dispersa en varias normas aplicables a estas actividades y los lugares donde se desarrollan".

El referido Decreto, en su Disposición derogatoria, deroga, entre otras, el Decreto nº 205/2001, de 24 de julio (alegada por una de las partes), por el que se regulan los servicios de vigilancia para determinados espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos.

En el Anexo I del Decreto nº 112/2010, se contiene el catálogo de los espectáculos públicos, actividades recreativas y de los establecimientos o espacios abiertos al público donde éstos se llevan a cabo, y en su apartado III.2 se consigna:

"2. Las actividades musicales son las que se realizan en locales que disponen de ambientación musical, con la posibilidad de ofrecer música en directo, de realizar espectáculos públicos musicales, de bailar o no, y de disponer de un servicio complementario de comida y bebida. Sin perjuicio de su denominación comercial, las actividades musicales se clasifican en:. . ." consignando al efecto, entre otros, "Bar musical" y "Discoteca", que tienen servicio de bar, música ambiental, con y sin pista de baile.

En el repetido Decreto en su artículo 43 se establecen las necesidades de vigilantes de seguridad privada en los siguientes términos:

" 1. Las actividades recreativas musicales, los espectáculos públicos musicales y las actividades o los espectáculos musicales de carácter extraordinario dispondrán durante todo su horario de funcionamiento:

De una persona vigilante de seguridad privada a partir de 501 personas de aforo autorizado.

. . .".

Debemos hacer mención también a la necesidad, establecida en el artículo 42 del mismo Decreto, de que estos establecimientos abiertos al público, donde se realizan actividades musicales, que tengan un aforo autorizado superior a 150 personas, de que cuenten con una Memoria de seguridad con la finalidad de:

a) Evaluar los riesgos que, por sus características, presenta el establecimiento, espectáculo o actividad para las personas que asisten, participan o se relacionan directamente por cualquier otro concepto, y prever las medidas que deben adoptarse para afrontarlos y otros dispositivos de seguridad con que debe contar.

b) Disponer de los protocolos de intervención que garanticen la capacidad de reacción óptima de los vigilantes de seguridad privada.

c) Concretar los elementos constructivos y las instalaciones que cumplen funciones preventivas.

d) Establecer los sistemas de comunicación rápida y eficiente con la policía de Cataluña, por si se debe pedir su auxilio para afrontar problemas graves de seguridad y de orden público.

e) Determinar los dispositivos de asistencia sanitaria del establecimiento.

Sin perjuicio de que no se halla probado el aforo autorizado del establecimiento, sin que parezca obvio que sea superior a las 150 personas, que exigiría contar con la referida memoria, teniendo en cuenta que la superficie del bar musical de autos disponía de 90 metros cuadrados, con servicio de bar; incluso en el caso de precisarse de esa memoria, el único apartado cuya previsión podría ser de interés en orden a la prevención de conductas como las enjuiciadas sería la del apartado b), pero que en este caso no se precisaría pues la obligatoriedad de tal vigilante de seguridad rige a partir de las 501 personas de aforo.

En definitiva, no consideramos que "la persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros", que exige la jurisprudencia antes citada, máxime, con respecto a ese deber objetivo de cuidado, cuando la agresión se produjo de forma imprevista y fue de ejecución rápida.

Por lo expuesto absolvemos a The Music Bar Bésame, S.L. de toda responsabilidad civil por los hechos por los que le es exigida por las acusaciones.

Y también debemos concluir absolviendo a Bansabadell Seguros Generales de toda responsabilidad civil por los hechos por los que le es exigida por las acusaciones como responsable civil directo, por cuanto en el apartado 2.5 de las condiciones generales de garantías, del contrato de seguro, concertado por The Music Bar Bésame, S.L. con dicha compañía aseguradora, se consigna literalmente:

"2.5 Responsabilidad civil: La Compañía asume el pago de las indemnizaciones reclamadas al Asegurado por daños directos, exclusivamente corporales o materiales involuntariamente causados a terceros (se refiere a empleados, etc...), cuya causa generadora sobrevenga durante la vigencia de la póliza, siempre que resulte civilmente responsable . . .".

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las costas de la acusación particular por haber sido sus pronunciamientos acogidos en esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.