Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, cuyo contenido es el siguiente:
PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de Adriano, Alexander y de la Asociación Botánica Huertas de la Vega, la sentencia a que se ha hecho mención en el antecedente primero de esta resolución que condena a los hoy apelantes como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 CP, en su variante de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo error de prohibición vencible del art. 14.3 CP, a la pena a cada uno de ellos de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y 9000 euros de Multa, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago y al pago de las costas del procedimiento. Referida sentencia condena también a la Asociación Huertas de la Vega por un delito contra la salud pública del art 368 CP en su variante de sustancias que no causan grave daño a la salud, cometido por la persona jurídica del art. 369 bis, tercer párrafo, apartado b) a 18.000 € de multa, ordenando, asimismo el decomiso y destrucción de la droga incautada y la disolución de la Asociación.
Se alega como motivo del recurso el error en la apreciación del error de prohibición.
Argumentan los apelantes, en resumen, que de considerase la existencia de la infracción penal, debe de apreciarse la concurrencia de error de prohibición invencible pues la Asociación Huertas de la Vega, constituida en Salamanca el 29 diciembre de 2017, registró sus estatutos por el Registro Nacional de Asociaciones, siendo dada de alta en referido Registro el 12 de febrero de 2018. Que en sus estatutos especificaban en su artículo 4 los fines de la Asociación, regulándose en su art. 5 las actividades que se desarrollarían para cumplimiento de dichos fines, comunicándose éstos a varias administraciones, sin que éstas, una vez analizados dichos Estatutos, les dijeran que la actividad fuese ilegal.
La autoridad competente ha efectuado una valoración de la licitud de los fines de la Asociación, valoración que han realizado personas con conocimientos jurídicos, generando una evidente y razonable confianza en el sujeto que inscribe de que los fines para los que ha constituido la asociación son lícitos; de haber dudado de tal licitud el Registro de Asociaciones, tendría que haber oído al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, lo que no consta se realizara.
Que aun cuando los Estatutos que en un inicio fueron considerados lícitos, ahora no lo fueran, concurre el error de prohibición invencible pues en ningún caso los acusados podían conocer que su conducta fuera ilícita.
Además del Registro de los Estatutos en la forma expuesta, existen más enlaces con la Administración que refuerzan la idea de que el cultivo y la actividad llevada a cabo por la Asociación eran absolutamente legales y, por tanto, la concurrencia del error de prohibición invencible: se presentaron los Estatutos en la Delegación de Hacienda para obtener el CIF, que le fue concedido previo ser examinados los Estatutos por su departamento jurídico. La Asociación comunicó al Ayuntamiento de Salamanca el inicio de actividad en fecha 15 de junio de 2018, efectuándose inspección por parte de la Policía Local estando ya la actividad en curso, siendo el resultado de la misma positivo. Pusieron en conocimiento de la Guardia Civil la existencia del cultivo, constando "Formulario de instancia de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado", sellado con fecha 6 de agosto de 2018 por parte de la Guardia Civil, sin que mostraran objeción alguna al respecto que pudiera llevarles a pensar que la actividad realizada por la Asociación fuera ilícita, no existiendo problema alguno con la fuerza actuante hasta transcurrido un año más tarde con motivo de denuncia de los vecinos por ruido en momento de confinamiento.
Que lo anterior queda acreditado mediante la documental unida en las actuaciones que relaciona en su recurso, alegando asimismo que incluso el propio Ministerio Fiscal en su informe final en el acto de la Vista Oral, afirmó que la Administración se había confundido y había llevado a error a los investigados.
Por todo ello solicita a la Sala que dicte resolución mediante la que se absuelva a los apelantes así como a la Asociación Huertas de la Vega, con todos los pronunciamientos favorables.
-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, alegando en resumen, que no existe el pretendido error invencible. Que se pretende fundamentar la invencibilidad del error en la circunstancia de que se logró la aprobación de las actividades de la sociedad que constaban en los correspondientes estatutos y, por tanto, se ignoraba la ilicitud de su conducta, y la realidad fue que las actividades verdaderamente desarrolladas en la asociación no cumplían escrupulosamente los fines que constaban en los estatutos. Existe una conducta fraudulenta pues las actividades realmente realizadas no se circunscriben a lo manifestado ante las autoridades competentes, puesto que, de haberse puesto de manifiesto éstas, el registro de la Asociación se habría denegado. Por ello considera que en tales condiciones no puede estimarse que exista ignorancia con las consecuencias pretendidas en el recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Delimitado el recurso en los términos expuestos en el anterior fundamento, se ha de poner de manifiesto, que no ha sido cuestionado por los apelantes los hechos probados establecidos en la sentencia que llevan a apreciar la existencia del delito contra la salud pública objeto de condena, pues ningún error se alega como motivo de apelación respecto de la valoración de la prueba que pudiera llevar a desvirtuar los hechos que la sentencia apelada recoge como probados y a apreciar la inexistencia del delito, concurriendo en el caso los elementos del tipo penal objeto de condena del que son autores los hoy apelantes conforme resulta probado mediante las pruebas correctamente analizadas en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia apelada, recogiendo en este último la jurisprudencia existente al respecto del consumo compartido y cuando dicha conducta se considera típica por traspasar las fronteras penales, motivando con acierto la sentencia en su fundamento segundo las razones por las que considera que en este caso se superan los parámetros establecidos jurisprudencialmente para considerar atípica la conducta y la concurrencia de los elementos del tipo penal, tras efectuar una correcta valoración de las pruebas practicadas.
El único error que se denuncia en el recurso lo es respecto de la concurrencia del carácter invencible del error de prohibición, pues si bien la sentencia apreció la concurrencia de este tipo de error, sin embargo, consideró que era vencible con los efectos previstos en el art. 14.3 CP .
Al respecto de referido error, ha de tenerse en consideración la STS 855/2021 de 10 de noviembre que cita el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso, en la que se analiza el error de tipo y prohibición en un supuesto similar al enjuiciado, en que habían resultado condenados por un delito contra la salud pública unas personas que, al igual que los hoy apelantes, habían constituido una Asociación de consumidores de marihuana, que también había sido registrada en un Registro (Autonómico) de Asociaciones y tenía unos Estatutos que contemplaban unos fines que resultaron ser distintos a lo que en la práctica se llevaba a cabo, que era el cultivo de cannabis.
Por lo que aquí interesa, establece dicha sentencia a propósito del error de prohibición:
"(...)el error de prohibición consiste en el conocimiento equivocado acerca de la ilicitud de la conducta que no excluye el dolo, sino la exigencia de conocimiento de la significación antijurídica de la misma. Afecta a la conciencia de la ilicitud y con ella a la culpabilidad. Respecto a él establece el artículo 14.3 "el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".
2. Sobre la disyuntiva respecto al tipo de error ante el que nos encontramos, de tipo y de prohibición, en relación a los comportamientos como el que ahora nos ocupa, la actividad de cultivo de cannabis desarrollada en el marco de una asociación con el objetivo de distribuirlo entre los asociados, que habrían de contribuir con sus cuotas a la producción, quedó fijada de manera unánime por la ya citada sentencia del Pleno de esta Sala STS 484/2015 , a favor de la segunda categoría. En palabras que tomamos de esta resolución "No se trataría solo de la creencia de estar ante un consumo legal en contraste con un consumo ilegal (...).Es otro el enfoque: creer que la notoria prohibición legal de cultivar y distribuir sustancias estupefacientes no abarca en virtud de ciertas interpretaciones judiciales las actividades de esas asociaciones si se atienen a ciertos requisitos, es estar confundido no sobre un elemento fáctico configurador de la conducta típica; ni siquiera sobre una especie de excusa absolutoria o sobre los requisitos de una "anómala" eximente. Versa el conocimiento equivocado sobre el ámbito y alcance de la prohibición."
(...) 3. Sobre el error de prohibición tiene dicho esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre ; 601/2005 de 10 de mayo ; 865/2005, de 24 de junio ; 181/2007, de 7 de marzo ; 753/2007, de 2 de octubre ; 353/2013, de 19 de abril ; 816/2014, de 24 de noviembre ; 670/2015, de 30 de octubre ; 813/2016 de 28 de octubre ; o 748/2018, de 14 de febrero , entre otras muchas).
La conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben el comportamiento que se realiza. El contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: "Creencia errónea de estar obrando lícitamente", decía el anterior artículo 6 bis a); "error sobre la ilicitud del hecho", dice ahora el vigente artículo 14.3 CP ( SSTS 1301/1998, de 28 de octubre ; 86/2005, de 21 de julio ; 411/2006 de 18 de abril , 429/2012, de 21 de mayo o 670/2015 de 30 de octubre ).
La apreciación del error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en cuenta las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo; y ha de partirse necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( STS 1238/2009, de 11 de diciembre ; 338/2015, de 2 de junio o 813/2016 de 28 de octubre )".
En referida Sentencia, el Tribunal Supremo confirmó la existencia de error vencible que había recogido la sentencia recurrida en casación y razonó al respecto: " Ciertamente, que los hechos tuvieran lugar con anterioridad a la consolidación de la doctrina jurisprudencial surgida de la sentencia del pleno de esta Sala, STS 484/2015 , ni el que algunos órganos judiciales hubiesen absuelto en casos similares, les eximía de la obligación de cerciorarse respecto a la viabilidad legal se su proyecto, por lo que su actuación fue poco prudente. Pero es más, determinadas circunstancias que surgen de la secuencia fáctica que nos vincula, desvanecen las posibilidades de éxito del motivo. El cultivo de sustancia no se incluyó en los estatutos como uno de los objetivos de la asociación, lo que sugiere un ocultamiento tendente a garantizar la viabilidad de aquellos, revelador de que los acusados, como promotores y ejecutores de la iniciativa, albergaban la sospecha coherente sobre la legalidad del mismo.
Rescatamos un fragmento de la STS 788/2015, de 9 de diciembre (citada por otras muchas, como la STS 564/2020, de 30 de octubre ) que encaja a la perfección en el supuesto que ahora nos ocupa "Que los acusados actuasen alentados por la infundada esperanza de que su actuación podría ser tolerada o confiando en que algunos órganos judiciales pudieran acoger la tesis que propugna la irrelevancia penal de estos hechos, es una actuación nada prudente, que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación. Porque, y esto es determinante, lo que resulta patente como se explicó en la anterior sentencia es la contradicción con la legalidad de la actividad desplegada. La conciencia de que sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad queda evidenciada por la forma en que se redactan los Estatutos de la Asociación (...) a la hora de describir su actividad se cuidan de ocultar la producción de cannabis y su distribución entre los socios previa contribución a los gastos a través de unas cifras fijadas como cuota y otras como contraprestación por el coste de la sustancia recibida en cada caso. Una convicción absoluta, sin atisbo alguno de duda, avalada por averiguaciones y consultas serias, ni concurre ni es compatible con el hecho probado. Su eventual creencia equivocada se hubiese despejado probablemente mediante la presentación de sus estatutos ante la autoridad gubernativa con una descripción transparente de la real actividad que se proponían sin esconderla bajo fórmulas ambiguas e invocaciones retóricas de unos consejos jurisprudenciales. Si ante eso la autoridad gubernativa, pese a tratarse de una actividad claramente ilegal, hubiese dado curso a la inscripción, de forma tácita o expresa, podríamos plantearnos -no asegurar- la inevitabilidad del error."
TERCERO. - Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente, se ha de adelantar que a la vista de la descripción de los hechos probados que recoge la sentencia apelada y de las pruebas practicadas, incluida la documental que alega la parte apelante, ningún error se aprecia en la sentencia apelada al considerar vencible el error de prohibición, y no invencible según postulan los apelantes.
Ha de ponerse de manifiesto que no es cierto que la sentencia no valore la documental que se alega en el recurso, pues basta la lectura de sus fundamentos primero y segundo para comprobar que sí se ha tenido en cuenta dicha documental, la cual ha sido valorada junto con otras pruebas practicadas en el juicio por la Juez a quo conforme a su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas, reconocida en el 741 LEC, efectuando una valoración coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica para llegar a determinar los hechos probados que se recogen en la misma, de los cuales en modo alguno podemos deducir el carácter invencible del error de prohibición que alegan los apelantes.
Aun cuando ciertamente resulta acreditado que la Asociación Huertas de la Vega está inscrita en el Registro de Asociaciones, y así consta en los hechos probados de la sentencia apelada, para lo cual es necesario presentar ante la administración competente los Estatutos de la Asociación, que aparecen unidos en el acontecimiento 53 de las Diligencias previas, sin que conste objeción de ilegalidad alguna al respecto de la misma, y sin que tampoco conste objeción alguna por parte de la Delegación de la Agencia Tributaria que pudo haber tenido conocimiento de los Estatutos con ocasión de concederle el CIF a la citada Asociación y darla de alta en su actividad, lo cierto es que, comprobado el contenido de los Estatutos, observamos que no consta en ellos el cultivo compartido entre los fines de la Asociación recogidos en el art. 4 de los Estatutos que transcribe la sentencia apelada, ni tampoco entre las actividades de la misma, establecidas en el art. 5 de referidos Estatutos, que son: "1. Disponer de un espacio físico para la reunión de los socios, así como para la realización de actividades destinadas a los mismos. 2. Trabajos docentes y publicaciones en el campo de la botánica, cultivo y salud. 3. Academia de formación de voluntarios y profesionales en el campo de la botánica y del cultivo. 4. Compraventa de productos, útiles y herramientas de cultivo. 5. Formación de los socios acerca del uso del cáñamo en nuestra gastronomía. 6. Desarrollar actividades económicas de todo tipo encaminadas a la realización de sus fines o a la obtención de recursos y fondos para el sostenimiento propio de la Asociación. 7. Organizar actos culturales, cursos de formación, talleres, módulos, certámenes, torneos, campeonatos, concursos, exposiciones de obras artísticas, demostraciones, ferias, conferencias, charlas, debates, foros, publicación de revistas, carteles, salidas o visitas guiadas con interés cultural. 8. Aconsejar y asesorar a los socios, proporcionando información referente al ámbito legal, botánico, medicinal, histórico y documental. 9. Cualquier otra actividad sin ánimo de lucro que pudieran encuadrarse dentro de los fines sociales".
Referido cultivo compartido de cannabis sí figura recogido, sin embargo, en el Reglamento de Régimen Interno de la Asociación, arts. XVII y ss . (acontecimiento 54 de las diligencias Previas), sin que conste que tal Reglamento hubiera sido presentado ante el Registro de Asociaciones, ni ante la Delegación de la Agencia Tributaria con motivo de obtener el CIF necesario para el ejercicio de la actividad de la asociación, ni ante el Ayuntamiento de Salamanca con motivo de la comunicación de la apertura del local de la Asociación (acont.55), lo que sugiere en parte, una falta de transparencia y ocultamiento en la conduta de los acusados tendente a garantizar la viabilidad de los Estatutos y lleva a inferir que los mismos albergaban sospechas sobre la legalidad del cultivo y, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, revela la existencia de una conducta fraudulenta, pues quizás, si ello se hubiera puesto de manifiesto ante la autoridad competente, el registro de la Asociación se habría denegado, todo lo cual, impide en tales condiciones estimar que la ignorancia alegada tenga el carácter de invencible que pretenden los apelantes.
Y tal conclusión no queda desvirtuada aun cuando se hubiera presentado el formulario de instancia de colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado a que también hace mención el recurso, que figura unido en el acontecimiento 56 de las diligencias, documento en el que se informa de la apertura del Club Social de Cannabis y solicitan revisión de documentación para que determinen la legalidad del Club Social de Cannabis y en el que se dice aportar, entre otros documentos, el Reglamento interno, manifiesto de cultivo, actas de aprobación del cultivo y actas de transporte (sin especificar fecha de referidas actas, siendo las de cultivo aportadas y unidas en los acontecimientos 57 y 60 posteriores a la fecha de registro de este documento). Este documento tampoco permite considerar vencible el error de prohibición ni avala seriedad en la consulta, pues además de que a la vista del sello de registro en él plasmado, se albergan dudas de su efectiva presentación ante algún puesto o comandancia de la Guardia Civil, ya que no figura en el citado sello indicación alguna del puesto de la Guardia Civil ante el que hubiera sido presentado y registrado, no puede perderse de vista que entre las actividades de la Asociación, se contempla la de aconsejar y asesorar a los socios proporcionando información referente al ámbito legal, lo que presupone que los acusados deberían tener conocimiento de la tendencia jurisprudencial que ya desde la STS Pleno 485/2015 de 7 de septiembre proclama la tipicidad de los comportamientos concretados en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de sustancias tóxica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar, y aun cuando no concurra ánimo de lucro; jurisprudencia que resulta consolidada a la vista de las SSTS citadas en la sentencia apelada y de otras posteriores, como las 87/2019, 19 de febrero ; 261/2019, de 24 de mayo ; 521/2019, de 30 de octubre ; 205/2020, de 21 de mayo ; 378/2020 y 380/2020, ambas de 8 de julio ; 564/2020, de 30 de octubre ; 722/2020, 30 de diciembre ; 508/2021, de 10 de junio ; 534/2021, de 17 de junio y la 855/2021 de 10 de noviembre . Según se expone en la última STS citada dicha Jurisprudencia " viene a reconocer que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares, no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones. Pero no es válido que se pretenda incluir estos fines en los estatutos, y luego la realidad sea otra bien distinta" , como ocurre en el presente caso, en que ha resultado probado que a pesar de los teóricos fines que preveían los Estatutos, en la práctica tenía por objeto el cultivo y conservación de marihuana y su consumo por parte de terceros indeterminados con la cobertura de pasar a ser socios de la asociación pagando un precio o cuota por ello, según se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, conducta que conlleva un riesgo de afectación de la salud de terceros y conecta con los perfiles del tipo que incorpora el art. 368 CP como delito de peligro abstracto.
Por todo lo razonado, no pudiendo inferirse de los hechos probados ningún atisbo del carácter invencible del error de prohibición y, teniendo en consideración que la falta de transparencia en la forma en que se redactan los Estatutos, ocultando en ellos entre los fines y actividades de la Asociación, la producción de cannabis y su distribución entre los socios que se llevaba en la práctica, resulta por sí suficiente para evidenciar la conciencia de que los acusados sopesaban y se representaron como posible la antijuricidad de su actividad, pues de otro modo hubieran obrado de forma transparente incluyendo en su redacción el cultivo del cannabis para su distribución entre un número indeterminado de asociados, determina que no quepa apreciar el carácter invencible del error y por tanto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y confirmada la sentencia apelada.
CUARTO.- Por aplicación de los artículos 239Legislación citadaLECRIM art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada LECRIM art. 240 , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.
Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,
