Sentencia Penal 351/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 11257/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de Martin, contra la Sentencia nº 40/2023, de fecha 27 de septiembre de 2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

SEGUNDO.- 1.- (Desiste). 2.- INFRACCIÓN DE LEY al amparo del art. 849.1 LECrim. "por indebida aplicación del artículo 139,1º y el artículo 140.1.1º del Código Penal".

Como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación contra las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo, 310/2014 27 marzo, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4, señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos".

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Señala el recurrente oponiéndose a la condena por asesinato que "los delitos que ha reconocido mi representado y que han quedado acreditados son Un Delito de homicidio del artículo 138.2,a) del Código Penal al tratarse de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad y un Delito de Robo con violencia en casa habitada del artículo 237 , 238.2 y 242 del C.P . Porque lo cierto, como ha quedado acreditado, es que Martin no sabía que su vecina estaba dentro de la casa cuando entro a robar, porque la intención del acusado no era acabar con la vida de su vecina".

Añade que actuó impelido por su dependencia de las drogas. Manifiesta que nadie en su sano juicio y sin tener afectadas las capacidades mentales entraría a robar en casa de su vecina. Y que no hubo ensañamiento puesto que, según la autopsia, la única e inmediata causa de la muerte fue por asfixia mecánica y que las marcas defensivas de las manos y de la cara se hicieron con gran rapidez justo antes de morir. También alega que no hubo alevosía porque nunca tuvo un plan establecido, hubo un forcejeo entre ambos pues la víctima tenía heridas defensivas en las manos, no fue un ataque súbito ni sorpresivo, sino que la víctima intentó repeler la agresión.

Debemos centrar el debate en la inexistencia que plantea del ensañamiento y de la alevosía, ya que la referencia a la "alteración de capacidades intelectivas o volitivas por consumo de drogas o alcohol en el momento de cometer los hechos" lo plantea como motivo 3º del escrito del recurso.

Con ello, si nos movemos en el terreno del error iuris hay que respetar los hechos probados que son inalterables, y a tenor de los cuales se apunta que:

Martin estando dentro del domicilio y cuando la dueña y moradora Felicisima se encontraba en la cama se abalanzó sobre ella y estando encima de ella y con ánimo de aumentar deliberadamente el dolor con padecimientos innecesarios le clavó un destornillador en el cráneo en 34 ocasiones , en el dorso de la mano izquierda en 9 ocasiones y en la mano derecha en 1 ocasión y en el cuello 3, acto seguido cogió del cuello a la anciana y la estranguló ,causándole la muerte por la fractura de las estructuras laríngeas e infiltradas a nivel muscular de esa zona y por la asfixia ocasionada.

Felicisima dada su avanzada edad, no tuvo posibilidad alguna de contraofensiva que pusiera en riesgo la integridad del atacante, más joven que ella y de mayor superioridad física. Felicisima tan solo pudo poner sus manos para evitar que le clavara el destornillador en la cara, infiriéndole por eso lesiones en las manos.

Felicisima tenía 84 años de edad, medía 1,51 cm y pesaba unos 60 kg, dormía sola en el citado inmueble tenía principios de demencia senil y necesitaba ayudarse de un bastón.

a.- La alegación de la alevosía.

Esta primera cuestión del recurrente afectante a que no concurrió la alevosía ya fue rechazada por el TSJ ante el mismo alegato ya expuesto en la apelación, por lo que la mera reproducción del alegato para someter a una nueva revisión del proceso seguido en la instancia no es materia de la casación, sino la respuesta que dio el TSJ a ese alegato.

Pues bien, ya el TSJ señaló en el FD nº 2 que:

"El apelante discute la concurrencia de la circunstancia agravante de la alevosía estimada por la sentencia dictada por el magistrado presidente que convierte el homicidio en asesinato, para de este modo, impedir la aplicación de la pena de prisión permanente revisable impuesta en el artículo 140.1 CP, procediendo -en su opinión- la pena superior en grado a la prevista para el delito de homicidio en el artículo 139.2.a) CP al concurrir circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima prevista en el artículo 140.1 CP.

También de acuerdo con el veredicto del jurado el Magistrado presidente explica que concurre la circunstancia agravante de alevosía por desvalimiento que convierte el homicidio en asesinato, al concurrir el dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa de la víctima, que deduce mediante el correspondiente juicio de inferencia de la pericial forense y de las fotos del atestado, y que descarta lo declarado por el acusado de que Felicisima se levantó de la cama, empezó a gritar y fue entonces cuando se produjo la agresión. Según los forenses la agresión se produjo cuando Felicisima se encontraba tumbada en la cama y Martin se sentó encima de ella, le clavó el destornillador en numerosas ocasiones y la agarró por el cuello hasta causarle la muerte; de manera que la forma de cómo se encontraba el agresor encima de la agredida en la cama y la diferencia de fuerza, no cabía posibilidad alguna de defensa por parte de la víctima.

Más allá de que la inicial intención de Martin al entrar al domicilio de Felicisima fuera la de robar y no la de matar, es lo cierto y así se deduce de los hechos probados de la sentencia, conforme al veredicto del jurado, que Martin produjo la muerte de Felicisima con la intención de causarla. No es preciso detenerse más de lo preciso en esta afirmación, supuesto que así lo reconoció el acusado en instrucción, a los médicos forenses, a la psicóloga de la prisión de Ocaña, y el acto del juicio oral, sin que de ninguna de la pruebas practicadas se desprenda duda alguna sobre la autoría de la muerte, ni tampoco el recurrente articule alegación alguna al respecto, más allá de la fórmula mecánica de acudir a la mención de la falta de prueba de cargo denunciada en el recurso.

... el "modus operandi" utilizado por el autor al agredir a la víctima empleando un instrumento peligroso como es un destornillador de 225 mm (70mm de asidero) que clavó en zonas vitales del cuerpo, como cabeza (34) y cuello (3), además de otras en brazos y manos que pudieron ser defensivas -lo que no obsta a la estimación de la alevosía, como tiene admitido el Tribunal Supremo- hallándose la víctima tumbada en la cama, y habiéndose colocado el acusado (varón corpulento) sobre ella (60 kg de peso y 1,51 cm de altura), no cabe duda alguna que imposibilitó completamente su defensa y garantizó al acusado el alcance sin riesgo de su pretensión; y después de todo ello cogerla del cuello y estrangularla, siendo esta la causa de la muerte por asfixia, muestra a las claras la utilización de medios y formas objetivamente adecuados para asegurar la muerte de Felicisima que no tuvo posibilidad alguna de defensa, como fundamenta la sentencia y declaró probado el Jurado al votar por unanimidad la propuesta 5.B de objeto del veredicto, y a su vez y coherentemente, declaró no probado el hecho anterior favorable al acusado que contiene la tesis de la defensa, en post quizá de un pretendido abuso de superioridad (fue sorprendido por Felicisima, pensaba que no se encontraba en casa, se levantó de la cama, gritó, hubo un forcejeo y fue entonces cuando Martin se abalanzó sobre ella, le tapó la boca, le clavó el destornillador en numerosas ocasiones, y la estranguló), y que ahora reproduce en el recurso.2

Señala al respecto el hecho probado que la víctima no tuvo posibilidad alguna de contraofensiva que pusiera en riesgo la integridad del atacante, más joven que ella y de mayor superioridad física. Felicisima tan solo pudo poner sus manos para evitar que le clavara el destornillador en la cara, infiriéndole por eso lesiones en las manos.

Resulta indudable la concurrencia de la alevosía frente a la queja del recurrente.

La víctima no tuvo posibilidad alguna de defender y fuera de su edad el factum ya describe la víctima no pudo defenderse en modo alguno y lo único que hizo es poner sus manos para evitar que le clavara el destornillador en la cara, por lo que el relato fáctico declarado probado por el jurado a la hora de responder las preguntas del objeto del veredicto determina una relevante indefensión de la víctima que no tuvo ocasión ni opción alguna para defenderse. Y ello, abstracción hecha de la mayor edad de la víctima, ya que el contexto en el que se perpetra el ataque lo es en el de una forma de actuar para asegurarse la consecución de su objetivo de matar y de evitar cualquier defensa de la víctima, con independencia de si era una persona mayor o no. Lo que consta es que el mecanismo y forma de ataque impidió absolutamente la defensa de la víctima.

En consecuencia, podemos fijar los parámetros que deben observarse en la apreciación de esta agravante que cualifica la causación de la muerte o su tentativa en asesinato, a saber:

1.- La alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

2.- Los tipos de alevosía son:

Alevosía proditoria, alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", alevosía de desvalimiento y alevosía convivencial.

3.- Debe valorarse

a.- El punto de vista objetivo (Mayor antijuridicidad) en la conducta del autor por medio de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa.

b.- El punto de vista subjetivo, (Mayor culpabilidad) en cuanto el dolo del autor en su mecánica comisiva se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

4.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

5.- La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones.

6.- Suele afirmarse que actúa con alevosía en quien "obra a traición y sobre seguro". Se enfatiza, así, el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro.

7.- Se trata de una inferencia del elemento intelectivo que se puede deducir de las circunstancias concurrentes en la comisión que permite al juez o Tribunal la inferencia de ese dolo específico de cometer el delito con una intención dirigida a evitar o reducir las posibilidades de defensa, lo que se deduce por inferencia.

8.- En este tipo de casos puede apreciarse, por ejemplo, la intención del autor de evitar la huida de la víctima, asegurando la ejecución, como podría darse en un disparo por la espalda huyendo la víctima.

9.- La alevosía no requiere que la eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación, lo que a su juicio supone que la alevosía no se excluye en los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

10.- La eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida.

No desnaturalizaría la concurrencia de la alevosía el hecho de que la víctima se hubiera defendido de alguna manera, lo que no podría ser utilizado para evitar su apreciación si la agresividad desplegada, o el aseguramiento en la acción fueran circunstancias concurrentes. Por ello, aunque sea una circunstancia agravante calificada por la existencia de un aseguramiento del delito y una anulación de la defensa, operará también cuando concurra una "reducción de la defensa", por lo que aunque la víctima se hubiera defendido de alguna manera, ello no obstaculizará matemáticamente la construcción de la alevosía; es decir, no se trata de que se exija una absoluta anulación de la defensa, sino que, objetivamente, pueda apreciarse que las posibilidades de defensa se anulan o dificultan, por lo que habrá que apreciarlo caso por caso.

11.- En la alevosía sorpresiva el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime es la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

12.- La alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa.

13.- En la proditoria o la traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada.

14.- Se ha admitido en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados y la actuación del recurrente lo que permitió asegurar el crimen al evitar cualquier defensa de la víctima.

Pese al alegato del recurrente de que hubo un forcejeo ello no ha ocurrido en modo alguno, sino un ataque del recurrente de forma relevante en una agresividad que estaba dirigida a evitar cualquier tipo de defensa por la víctima.

Sobre la alevosía ya ha expuesto esta Sala que:

1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 560/2022 de 8 Jun. 2022, Rec. 10003/2022

"Su aplicación se impone en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

Esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11)."

2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021.

"La existencia de algunos rasgos defensivos tampoco desnaturaliza la existencia de la alevosía, por ser hasta humano defenderse como la víctima pueda aunque esté siendo víctima de un ataque con arma mortal, pero la evidencia y rapidez del resultado evidencia la gravedad y contundencia del ataque, así como el episodio ante su hermano al que persigue como puede hasta acabar con su vida y con ensañamiento al describirse, así, en el relato de hechos probados."

3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 5 May. 2020, Rec. 10461/2019

"La prueba de señales de defensa no es incompatible con la agravante de alevosía. Así lo hemos dicho en numerosos precedentes. Una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en sentido legal, como defensa del ofendido, pues en nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, 22 de enero y 37/2010, 22 de enero). Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir su eliminación, lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, 15 de julio)."

4.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 585/2022 de 14 Jun. 2022, Rec. 10317/2021

"Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre ), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio)."

En este caso ha habido una evidente indefensión en la víctima, como se desprende de los hechos probados y la actuación que perpetra el recurrente fue sorpresiva en la forma ejecutiva, lo que permitió asegurar el crimen, pero, sobre todo, dejando en una absoluta indefensión a su víctima en un contexto de crimen perpetrado en el hogar.

Además, como apunta la sentencia del tribunal del Jurado, la situación objetiva de especial vulnerabilidad que permite la aplicación del artículo 140 del código penal es compatible la circunstancia agravante de alevosía que codifica el asesinato cuando el rato fáctico describe junto una situación de desvalimiento de la víctima el empleo en la ejecución del hecho de modos o formas que tienen directa o especialmente a asegurar el resultado sin el riesgo que pudiera proceder la defensa por el ofendido superando, así, los riesgos de la tesis del non bis in ídem.

En este sentido, existe un desdoblamiento fáctico que permite aplicar la alevosía y la vulnerabilidad en tanto en cuanto la víctima estaba en la cama y se abalanza sobre ella y es estando en esa posición cuando actúa matándola. No hay non bis in idem de aplicación de la edad para aplicar alevosía y vulnerabilidad.

Además, esta sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 585/2022 de 14 Jun. 2022, Rec. 10317/2021 añade que:

"La pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal, tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato, y ello por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, pues en definitiva nos encontramos con una regla de punición especial.

La reforma que incorpora la prisión permanente revisable es consecuencia de una decisión de política criminal, así como, está basada en principios de oportunidad, siendo la principal razón de la introducción de esta pena de considerable gravedad, la percepción social de la existencia de una delincuencia especialmente grave por razón de las víctimas del delito, personas desvalidas, como son los niños y los ancianos, lo que sin duda implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes más esenciales -vida, salud, libertad, dignidad, integridad corporal- siendo los niños, ancianos y demás personas vulnerables por razón de enfermedad o discapacidad, ese tipo de víctimas que justifican esa punición especialmente grave acordada por el legislador."

Se añade en la sentencia del tribunal del Jurado que "la alevosía se ha fundado en que la región se produjo cuando Felicisima se encontraba tumbada en la cama, y Martin se sentó encima de ella y esa postura le apuñaló de forma reiterada y le estranguló causando la muerte, impidiendo cualquier reacción defensiva, pero no se contempla para esta circunstancia que Felicisima tenía 84 años medía uno 51 y pesaba unos 60 kilos, tenía principios de demencia senil y necesitaba ayuda de un bastón, lo que la convierte en persona, especialmente vulnerable."

Y al respecto el TSJ lo distingue con acierto en que apunta que "en este caso la especial vulnerabilidad de la víctima procede de su edad (84 años) e incluso discapacidad, pues según declara probado el jurado, tenía principios de demencia senil y necesitaba la ayuda de un bastón para desplazarse, sin embargo, la alevosía procede de la indefensión absoluta de la víctima, al ser agredida con un instrumento peligroso hallándose tumbada en la cama, habiéndose colocado el acusado (varón corpulento) sobre ella (60 kg de peso y 1,51 cm de altura), lo que imposibilitaba completamente su defensa y garantizaba al acusado el alcance sin riesgo de su pretensión".

Hubo alevosía en cuanto a la forma del ataque y cómo se posicionó ante él la víctima y que esta se encontraba en especial situación de desvalimiento.

b.- Alegación respecto a la inexistencia de ensañamiento.

Cuestiona el recurrente que "según la autopsia realizadas por los médicos forenses la única causa y la causa inmediata de la muerte fue por asfixia mecánica, y que las marcas defensivas de las manos y de la cara según refiero ayer el médico forense se hicieron con gran rapidez justo antes de la muerte".

Señala el respecto el TSJ en el FD nº 3 para dar respuesta a la repetición del mismo alegato expuesto ahora en sede casacional que "el recurrente considera que la sentencia ha aplicado indebidamente la circunstancia agravante de ensañamiento, y lo fundamenta en que según el informe de autopsia la "única causa y la causa inmediata de la muerte por asfixia mecánica y que las marcas defensivas de la manos y de la cara se hicieron con gran rapidez justo antes de la muerte.

... En este caso, el Jurado declaró probado, y así lo recoge la sentencia, que " Martin se abalanzó sobre Felicisima, clavándole un destornillador en la cara y en el dorso de la mano izquierda en más de cuarenta ocasiones aumentando deliberadamente el sufrimiento de la víctima con padecimientos innecesarios. Y la sentencia, con amparo en los informes médicos forense que describen las lesiones y constatan el cuantioso número de veces que Martin clava el destornillador en diversas partes del cuerpo de Felicisima, algunas tan sensibles como la cabeza, cuando la víctima estaba viva, deduce que tuvo un sufrimiento y dolor intenso y prolongado e innecesario para el final mortal causado por el posterior estrangulamiento.

A juicio de esta Sala de apelación, siendo indiscutibles los hechos declarados probados, y absolutamente razonable la inferencia realizada por el Magistrado presidente en la sentencia cuando deduce de aquellos la existencia de un dolor y padecimientos innecesarios dadas los numerosos acometimientos sobre todo 34 en la cabeza y 3 en cuello, además de algunos en brazos y manos, encontrándose viva, pues la muerte se produce posteriormente por asfixia por estrangulamiento, resulta obligado desestimar las alegaciones formuladas por el apelante, porque son insuficientes para considerar que tales hechos no responden a la circunstancia agravante de ensañamiento. El mismo apelante admite que la muerte se produjo estando viva Felicisima, y que esta murió después por asfixia por estrangulamiento, lo que viene a corroborar aquella fundamentación.

Únicamente la supuesta rapidez con la que, según el apelante, se realizaron los acometimientos, pudiera ser una alegación a tener en cuenta, aunque sin éxito, porque no se trata de meros rasguños o laceraciones sino de numerosas heridas -la mayoría en cabeza y cuello- proferidas con un destornillador de las dimensiones indicadas más atrás, que ratifican la dinámica del ensañamiento.

En consecuencia, concurre el elemento objetivo, constituido por la "causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima", y el subjetivo, consistente en que "el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito sino al aumento del sufrimiento de la víctima" ( STS 1554/2003, de 19 de noviembre), "en el carácter deliberado del exceso" ( STS 20 de diciembre de 2001), que a juicio de la Sala están presentes en este caso en los hechos probados, que tal como señalábamos más atrás es lógico deducir que los acometimientos con el destornillador no estaban dirigidos a la consumación del delito en tanto que si lo que pretendía era acabar con la vida de Felicisima, porque al ser vecina podría reconocerlo o por cualquier otra razón, como así fue mediante el estrangulamiento, los acometimientos anteriores a la asfixia eran innecesarios y además es lógico y conforme a las reglas de la experiencia que produjeran un sufrimiento innecesario a la víctima, no solo porque se encontraba con vida cuando los recibe, sino teniendo en cuenta el número y la forma en la que se producen los mismos."

Pues bien, señala sobre esta agravante el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021

Sobre el ensañamiento hay que recordar varias circunstancias o datos de referencia a destacar, a saber:

a.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

b.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo).

c.- En el análisis del elemento subjetivo, hay que señalar que como resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que "es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final".

Luego se añade que "se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

d.- En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico".

e.- Igualmente se expresa que su identidad radica "en la complacencia en la agresión por "brutal" o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, nº 1042/2005)".

f.- En ocasiones esta Sala ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, "no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar" ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre), para lo que "resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima" ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre).

g.- La más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

h.- Por ello, y, en conclusión, la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero, 2404/2001 de 22 de diciembre, 996/2005 de 13 de julio).

i.- También desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación."

De la misma manera que antes se ha expuesto sobre la alevosía, el factum de la sentencia permite la subsunción de los hechos en la aplicación del ensañamiento, por cuanto se apunta que: " Martin estando dentro del domicilio y cuando la dueña y moradora Felicisima se encontraba en la cama se abalanzó sobre ella y estando encima de ella y con ánimo de aumentar deliberadamente el dolor con padecimientos innecesarios le clavó un destornillador en el cráneo en 34 ocasiones, en el dorso de la mano izquierda en 9 ocasiones y en la mano derecha en 1 ocasión y en el cuello 3, acto seguido cogió del cuello a la anciana y la estranguló ,causándole la muerte por la fractura de las estructuras laríngeas e infiltradas a nivel muscular de esa zona y por la asfixia ocasionada.

La sentencia recurrida analiza la correcta la inferencia realizada por el Magistrado presidente cuando deduce de los hechos declarados probados la existencia de un dolor y padecimientos innecesarios que se concretan en los numerosos acometimientos con el destornillador, 34 en la cabeza, 3 en el cuello, además de algunos en brazos y manos, encontrándole viva la víctima, pues la muerte se produjo posteriormente por asfixia por estrangulamiento.

En definitiva, concurren los elementos objetivo causación de males objetivamente innecesarios- y subjetivos -consciente y deliberadamente se ejecutan actos que no están dirigidos directamente a la consumación de delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima-. Efectivamente, como señala la sentencia de apelación, es lógico deducir que los acometimientos con el destornillador no están dirigidos a la consumación del delito, en tanto que si lo que pretendía era acabar con la vida de la víctima porque al ser vecina podía reconocerlo o por cualquier otra razón, como así fue mediante el estrangulamiento, los acometimientos anteriores a la asfixia no eran precisos para ese fin y produjeron un sufrimiento innecesario a la víctima, no solo porque se encontraba con vida cuando los recibió, sino también por el número y la forma en que se produjeron.

El recurrente quiso causar un dolor innecesario en su víctima, incrementándolo en la forma de ejecución, por lo que superada la fase ejecutiva en la que existió indefensión existe una conducta posterior que invade un segundo estadio en el que hay ensañamiento que actúa como un plus ante la indefensión de la víctima y la forma de ejecución del hecho y que agrava la responsabilidad.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.- INFRACCIÓN DE LEY "Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 21-1 y 2 del CP, en relación con el Artículo 20.2 y con carácter subsidiario por indebida aplicación del artículo 2.7 en relación al art. 21.1 y 20.2 del CP".

Se queja el recurrente de que la sentencia concluya que no existe alteración de capacidades intelectivas o volitivas por consumo de drogas o alcohol en el momento de cometer los hechos, señalando que en el momento de producirse estos lamentables hechos y como consecuencia de haber consumido sustancias estupefacientes, cocaína y alcohol no tenía plena consciencia de los hechos que cometía, teniendo plenamente o parcialmente mermadas sus facultades mentales y volitivas y que su única intención era conseguir el dinero para sufragar su deuda que tenía con las personas que le extorsionaban y que ese mismo día le habían amenazado de muerte a él y a su familia si no les pagaba el dinero que les debía, y por eso, por este motivo, entro en la casa de su vecina creyendo que la propietaria no se encontraba en su interior.

Ha quedado acreditado que el momento de la comisión de los hechos se encontraba bajo la influencia de sustancias estupefacientes y alcohólicas debido a su grave adicción que padece desde hace más de 15 años.

Hay que tener en cuenta que se utiliza la vía del art. 849.2 LECRIM para plantear el motivo casacional.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim) .

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

Como ya hemos expuesto en otras resoluciones (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 182/2000 de 8 Feb. 2000, Rec. 404/1999) la propia relevancia de los dictámenes periciales, justifica la consolidada doctrina de la Sala relativa a la excepcionalidad de los mismos para entenderlos incluibles en el apartado segundo del artículo 849, siempre y cuando se den las siguientes condiciones:

a) La existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos; y

b) Dándose lo anterior, tratándose de hechos relevantes en relación con los efectos jurídicos pretendidos por las partes, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ello. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 (también S.T.S. de 22/11/1999).

Lo que habrá que valorar es si los informes periciales que se invocan han sido contrarrestados por otros medios probatorios que han llevado a la convicción del Tribunal de que el relato de hechos se evidencia y desprende de la prueba practicada, y que ésta queda debidamente explicada en contradicción a los documentos que como pericial refiere la parte recurrente.

Y en este sentido, en el presente caso, los documentos señalados por el recurrente no tienen la consideración de literosuficientes, toda vez que fueron sometidos, junto con el resto de las pruebas a la crítica y valoración -razonada- del Tribunal a quo.

Este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia.

El TSJ apunta al respecto en el FD nº 5º que:

"El jurado declaró no probado la grave adicción a sustancias estupefacientes del acusado, tanto como eximente incompleta como atenuante simple, porque, como explica la sentencia acogiendo la motivación del jurado, el jefe de Martin en las obras en las que trabajaba declaró que al día siguiente de los hechos estaba normal y no le notó nada, lo que se cohonesta con las declaraciones de los médicos forenses que la alteración grave no se puede dar cuando el consumo es de fines de semana que es lo que manifestó el propio acusado, siendo incompatible con trabajar de forma normal. "

Y añade que:

"El jurado funda jurídicamente la no concurrencia de dicha circunstancia en atención a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que esta Sala de apelación no puede sino suscribir íntegramente, debiendo hacer ver que, contrariamente a lo que se afirma en el recurso, el hecho de que Martin fuera consumidor continuado de cocaína y alcohol, como efectivamente constatan los médicos forenses e incluso puede deducirse de los informes médicos y clínicos del SESCAM, no supone automáticamente el reconocimiento de esta circunstancia, porque a juicio de los peritos no ha quedado acreditada la gravedad, ni pueden afirmar ni negar si había consumido el día de los hechos, pero sobre todo lo fundamental es que no existe prueba de que, aunque hubiera consumido ese día, estuviera bajo los efectos de la sustancia consumida al cometer los hechos, ni en qué grado podría afectar a sus facultades volitivas y cognitivas, de manera que no pueden admitirse las alegaciones del apelante, toda vez que se trata de meras alegaciones que, aunque legítimas en cuanto responden a su derecho de defensa, están huérfanas de toda prueba; como también lo están aquellas que formulaba al hilo del primer motivo, porque entrar a robar casa de una vecina pudiendo ser visto por cualquier vecino, hacerlo sin guantes y no desprenderse de la ropa con restos de sangre de la víctima que llevaba el día de autos, es un apreciación subjetiva del acusado, que lejos de indicar una merma ni total ni parcial de sus capacidades físicas y mentales, más bien mostrarían una suerte de torpeza por parte del ejecutor de los actos, que en modo alguno desvirtúa la contundencia del informe médico forense, ni la razonabilidad de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada al explicar la ausencia de prueba del estado de intoxicación alegado por el acusado."

El recurrente pretende por la vía de una revisión en la valoración probatoria valorar de forma unilateral los informes aportados, pero en este caso no cabe utilizar informes médicos para interpretarlos de forma unilateral y con ello atraer una distinta valoración probatoria que afecta a la petición ex artículo 21-1 y 2 del CP, en relación con el Artículo 20.2 y con carácter subsidiario por indebida aplicación del artículo 2.7 en relación al art. 21.1 y 20.2 del CP".

El recurrente ejecuta el hecho siendo plenamente consciente de lo que estaba haciendo y queriendo hacerlo en la forma en la que lo hizo con una gravedad consustancial al propio querer del recurrente acerca de lo que hizo y de cómo lo hizo, porque como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 513/2022 de 26 May. 2022, Rec. 10662/2021:

"Todo el desarrollo del escenario descrito puede también contemplarse desde la mera "maldad" que existe en algunos seres humanos que les lleva a cometer actos tan crueles como los de acabar con la vida de las personas de su propio núcleo familiar. Y sin que por esta circunstancia pueda llegar a entenderse que este tipo de actos solo puede concebirse desde la afectación mental, ya que la crueldad descriptiva de los hechos se describe desde la lucidez y voluntad con la que se actúa desde un prisma de pura maldad, y no desde una afectación de la salud mental que no existía y que no tiene por qué relacionarse siempre y en cualquier caso con hechos ilícitos." Ello se aplica de igual modo cuando lo que se alega es por consumo de alcohol o de drogas.

No cabe apreciar el alegato del recurrente basado en documentos que no conllevan la pretendida alteración de la valoración probatoria por la personal del recurrente. Este comete el delito no por una presión por deudas y/o amenazas, sino por su decisión de cometerlo en la forma en la que lo hizo y aprovechando en su comisión la posición de indefensión en que dejó a la víctima y con el dolor que le quiso causar en su forma ejecutiva.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 4.- INFRACCIÓN DE LEY "Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 21-4 del CP, en relación con el artículo 2.7 en relación al art. 21.1 y 20.2 del CP".

Alega que "en la comparecencia celebrada el 12 de mayo de 2022 ante la autoridad judicial y mostró su arrepentimiento en todo momento y pidiendo perdón a los familiares de la victima lo que reiteró en el acto de la vista."

Hay que señalar de nuevo que no puede sustentarse ese alegato bajo la vía del art. 849,.2 LECRIM al no admitirse como documentos viables para plantear la confesión tardía los documentos que cita.

No cabe, así, apelar a declaraciones judiciales y documentos judiciales como documentos literosuficientes a estos efectos.

Señala, de todos modos, el TSJ en el FD nº 6 que:

"El acusado declaró que debido a consumo habitual de alcohol y cocaína tenía afectadas facultades en el momento de los hechos, que había consumido poco tiempo antes de acaecer los hechos, y que el motivo de la entrada a la casa la necesidad de conseguir dinero para saldar la deuda que tenía con los suministradores de la droga, que creía que la mujer no estaba en la casa y entró forzando la puerta con un destornillador; que una vez dentro sustrajo el dinero y las joyas y al entrar al dormitorio, fue sorprendido por la víctima que se encontraba en la cama, que comenzó a gritar, hubo un forcejeo, se abalanzó sobre ella infringiéndole varias lesiones en cara y dorso de la mano con el destornillador, le tapó la boca, la agarró por el cuello hasta causarle la muerte; después intentó subirse al armario, sin conseguirlo y este se desplomó sobre la víctima, abandonando entonces la vivienda.

El acusado considera que ha existido un reconocimiento total de los hechos, de su autoría y de su responsabilidad, que realiza ante los médicos forenses el 13 de febrero de 2022, ante el juez de instrucción el día 12 de mayo de 2022, y a la psicóloga del centro penitenciario de Ocaña, y por último en el acto del juicio; lo que ha servido para colaborar con la acción de la justicia, agilizar el desarrollo del juicio oral.

La sentencia, atendiendo al veredicto del jurado, fundamenta la inaplicación de esta circunstancia atenuante sobre la base de dos datos objetivos; por una parte, los hechos se produjeron el día 13 de mayo de 2020 y el reconocimiento ante la autoridad judicial por parte del acusado tiene lugar dos años después, el 12 de mayo de 2022, poco antes lo había reconocido a los médicos forenses el 13 de febrero del mismo año, y cuando ya se encontraba en prisión a la psicóloga del centro, es decir cuando el procedimiento ya se dirigía contra él; y por otra parte, el reconocimiento fue parcial pues su versión de que Felicisima se levantó de la cama y se produjo un forcejeo no se ha declarado probado, y no se han aportado pruebas decisivas que se han obtenido por otros medios.

... resulta meridianamente claro que no concurre la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª CP, porque se produjo cuando el procedimiento ya dirigía contra el acusado supuesto que la manifestación ante el juez de instrucción y médicos forenses tuvo lugar dos años después de acontecidos los hechos, y la manifestación a la psicóloga del centro penitenciario cuando Martin ya se encontraba en prisión.

Tampoco cabe como atenuante de confesión tardía, porque el testimonio de Martin, no solo no fue determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos, como exige la jurisprudencia, sino que, más allá de reconocer la autoría de la muerte de Felicisima con un destornillador y el estrangulamiento, Martin ocultó, distorsionó y mintió sobre elementos de la dinámica de los hechos, lo que sin ser reprochable porque responde al legítimo ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que se trataba de hechos que no respondían a la realidad de lo acontecido, según consta probado a juicio del jurado (cuyo veredicto no puede ser alterado mediante un motivo de infracción normativa), pudiendo deducirse que el acusado al declarar de ese modo únicamente pretendía obtener una atenuación del castigo. Su "confesión" no sirvió para esclarecer los hechos, que se habían producido dos años, durante los cuales la investigación habría seguido su curso natural, no solo para determinar la autoría (informe Instituto ....sobre huellas....) sino en aquellas diligencias precisas en orden a determinar las circunstancias concomitantes al hecho desnudo reconocido por el acusado de haber causado la muerte de una persona, que eran de transcendental importancia para determinar el grado de responsabilidad penal del acusado y la pena imponible, en un supuesto de gran complejidad como es el caso, en el que a la sospecha de asesinato alevoso y ensañamiento se avista desde las primeras actuaciones, exigiendo en consecuencia una intensa investigación y obtención de pruebas. Es decir, que la "confesión" del acusado no agilizó el proceso, resultando intrascendente que como consecuencia de sus declaraciones se acortaran los días previstos para el juicio oral, supuesto que es lo adecuado en la dinámica de nuestros tribunales que, con o sin reconocimiento de los hechos por el acusado, las partes y el Ministerio Fiscal propongan todas aquellas pruebas de las que intenten valerse a practicar en el juicio oral, toda vez que -recuérdese- las pruebas válidas son las practicadas en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado, sin perjuicio de la renuncia a las que se consideren innecesarias.

Por último, procede advertir que la manifestación de culpa y la petición de perdón a los familiares, no es relevante a los efectos de la atenuante de confesión, sino más bien a la circunstancia de reparación del daño, objeto del motivo siguiente."

La confesión exige que no exista investigación y el autor incida en descubrir la autoría con su confesión, evitando un trabajo policial y judicial.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1526/2002 de 26 de septiembre de 2002, Rec. 421/2001 que:

"En relación con esta circunstancia atenuante, tiene declarado este Tribunal. 1) que en el concepto de procedimiento judicial deben estimarse comprendidas las actuaciones policiales (v. ss. de 10 de mayo de 1991 y de 21 de marzo de 1997); y, 2) que la confesión ha de ser veraz, por lo que no cabe apreciar esta circunstancia cuando la confesión es tendenciosa, equívoca o falsa, y además ha de ser esencialmente completa, por lo que no es válida a los efectos de poder ser apreciada cuando sea meramente parcial y se oculten datos relevantes para el debido enjuiciamiento de los hechos (v. ss. de 5 de noviembre de 1993, 11 de marzo y 13 de junio de 1997)".

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1520/2017 de 16 de noviembre de 2017, Rec. 1685/2017).

Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

La confesión del autor de los hechos debe tener la suficiente relevancia para conseguir reducir o evitar la investigación al máximo. Con ello, una confesión parcial o no relevante no tiene virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad, ni como atenuante analógica.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 425/2017 de 13 de junio de 2017, Rec. 1551/2016 que:

"En el supuesto de la atenuante del artículo 21.4.ª CP nos encontraríamos ante la confesión antes de que conozca la existencia del procedimiento judicial y la contemplada en el artículo 21.7 daría cobijo a la atenuante de confesión tardía de los hechos, que aunque no viene mencionada así en el Código Penal, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7 CP.

No resulta de aplicación ninguna de las atenuantes pretendidas, y así se estimó por la Sala, puesto que en ambos casos se requiere que la confesión sea útil para la investigación, facilite el desenlace de la investigación.

No queda justificado que cualquier confesión, incluida la tardía, sirva como atenuante cuando nada aporta a la investigación por tratarse de un caso de características absolutamente claras y diáfanas.

La justificación de estas atenuantes contempladas en el Código Penal es la colaboración con la Administración de Justicia, razón por la que resulta fundamental que la confesión se realice ante las autoridades y antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el que confiesa. Como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala esta confesión ha de ser útil, excluyendo los supuestos en los que la aparente confesión se produce cuando ya no existe posibilidad de ocultar la infracción o de eludir la acción de la justicia. Tampoco se valorará como atenuante cuando se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades".

Con ello, se exige una confesión de los hechos clara, contundente y eficaz que termine con la investigación, no surtiendo ningún tipo de efecto una confesión parcial o sesgada de los hechos que exija a la autoridad a continuar con la investigación. La ineficacia, o eficacia parcial no sirve ni como atenuante analógica".

La confesión como colaboración activa y útil. La primera característica de la confesión a realizar, es que ha de ser de colaboración activa y útil, tiene que servir para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto es entonces cuando se cumple su objetivo de cooperación con la Administración de Justicia.

Por lo tanto, no son válidas determinadas conductas como su colaboración es inocua por tratarse de la simple aceptación de unos hechos que van a ser descubiertos inevitablemente y sin efectos colaboradores relevantes ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 323/2004, de 10 marzo; núm. 2196/2002, de 21 febrero 2003 y, núm. 1076/2002 de 6 junio).

Es precisa la veracidad de lo confesado.

Así, otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22 de enero de 1997, 31 de enero de 2001).

Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/87 de 25 de mayo)".

Sobre el concepto de la "veracidad" hay que añadir que esta debe reunir los caracteres de ser veraz, clara y completa, o se impone una actuación veraz del responsable, una declaración sincera ajustada a la realidad, acerca de su participación en el delito.

Sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la aplicación de la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Se desautoriza la confesión falsa, tendenciosa o equívoca.

Así:

1. La STS núm. 198/2004, de 18 febrero desestimó la aplicación de la atenuante porque la confesión era una admisión parcial y no relevante de los hechos;

2. La STS núm. 411/2003, de 17 marzo rechazó la atenuación porque la confesión no resultó veraz ni facilitó la totalidad de los datos necesarios para esclarecer los hechos;

3. La STS núm. 1479/2003, de 11 noviembre, no aplicó la atenuante porque los hechos resultan seriamente distorsionados en la versión que se ofrece de los mismos por el acusado; y

4. La STS núm. 612/2003 de 5 de mayo, rechazó la aplicación de la atenuante de confesión por haberse omitido datos esenciales en la declaración prestada ante la policía, resultando sesgada e incompleta la confesión.

Respecto de su aplicación como analógica para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados.

Supuestos de desestimación:

1. Se ha denegado porque no puede ser tenida por tal confesión cuando la conducta realmente acontecida era de muy superior gravedad a la admitida ( STS núm. 242/2004, de 27 de febrero).

2. Por haber dado el acusado una versión poco veraz y confusa ( SSTS núm. 876/2003, de 31 de octubre y núm. 113/2002 de 28 de enero).

3. Hacer un reconocimiento parcial e incompleto de lo descubierto ( SSTS núm. 344/2004, de 12 de marzo; núm. 2133/2002, de 16 de diciembre, y núm. 904/2002, de 16 de mayo).

4. Sobre hechos intrascendentes, con manifestaciones parciales e inexactas realizadas de modo interesado por el acusado buscando un mejor tratamiento procesal ( STS núm. 251/2004, de 26 de febrero).

5. Exculpando al resto de implicados ( STS núm. 1177/2003, de 12 septiembre).

6. No ser el comportamiento del acusado relevante ni tener interés para la recta administración de justicia ( SSTS núm. 737/2004, de 2 de junio; núm. 542/2004, de 23 de abril; núm. 1771/2002, de 23 de octubre, y núm. 1620/2002, de 3 de octubre).

7. No haber una actitud colaboradora del acusado ( SSTS núm. 1030/2003, de 15 de julio y, núm. 1022/2002, de 21 de junio).

8. Por no derivarse utilidad alguna para la administración de justicia ( SSTS núm. 2189/2002, de 27 de diciembre; núm. 1986/2002, de 29 de noviembre, y núm. 1976/2001, de 25 de octubre).

9. Por constituir la confesión del acusado una simple aceptación de la evidencia al quedar ya constatado el hecho ilícito por otros medios ( SSTS núm. 1060/2004, de 4 de octubre, y núm. 1620/2003, de 27 de noviembre).

Por ello, ya ha expuesto el TSJ que la confesión "no solo no fue determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos, como exige la jurisprudencia, sino que, más allá de reconocer la autoría de la muerte de Felicisima con un destornillador y el estrangulamiento, Martin ocultó, distorsionó y mintió sobre elementos de la dinámica de los hechos, lo que sin ser reprochable porque responde al legítimo ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que se trataba de hechos que no respondían a la realidad de lo acontecido, según consta probado a juicio del jurado (cuyo veredicto no puede ser alterado mediante un motivo de infracción normativa), pudiendo deducirse que el acusado al declarar de ese modo únicamente pretendía obtener una atenuación del castigo. Su "confesión" no sirvió para esclarecer los hechos, que se habían producido dos años, durante los cuales la investigación habría seguido su curso natural, no solo para determinar la autoría (informe Instituto ....sobre huellas....) sino en aquellas diligencias precisas en orden a determinar las circunstancias concomitantes al hecho desnudo reconocido por el acusado de haber causado la muerte de una persona, que eran de transcendental importancia para determinar el grado de responsabilidad penal del acusado y la pena imponible".

No concurren los presupuestos exigibles para su admisión.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 5.- INFRACCIÓN DE LEY "Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, inaplicación del artículo 21-5 del CP, en relación con el artículo 2.7 en relación al art. 21.1 y 20.2 del CP".

Alega el recurrente que ha depositado la cantidad que ha podido conseguir antes de la celebración del juicio oral, pese a sus precarias posibilidades económicas y personales. Estima que la cantidad de 20.000 euros consignada es significativa y relevante en atención a su escasa capacidad económica.

Debe desestimarse, ya que se trata de un pago parcial respecto de los 60.000 euros para cada uno de los hijos (DOS) de la víctima.

El tribunal del jurado desestimó la apreciación de la atenuante de reparación del daño, considerando que la justificación estaría en que no nos encontramos ante un delito exclusivamente patrimonial, sino ante un delito de suma gravedad ante la extrema dureza de los hechos ocurridos y el dolor que tales hechos ha producido en los hijos y toda la familia que lleva a considerar que en este caso no puede considerarse una reparación relevante el abono de un 10 % o un 15 % de lo solicitado por la acusación o por el ministerio fiscal en concepto de daño moral o del dinero no recuperado.

Señala el TSJ en el FD nº 7 que: "El Magistrado presidente en la sentencia, en consonancia con el veredicto del jurado, desestima la atenuante porque considera que 20.000 euros es una cantidad insuficientemente relevante para considerar reparado "ni siquiera parcialmente" a la víctima, ante la extrema dureza de los hechos y el dolor que han producido a los hijos, frente a las indemnizaciones solicitadas por la acusación particular y el Ministerio Fiscal (60.000€ y 100.000 € a cada hijo, respectivamente)."

En este caso, se trata obviamente de un pago parcial, pues son 20.000 € respecto de 120.000 € o 200.000 € solicitados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, respectivamente, habiendo estimado finalmente la sentencia una indemnización de 60.000 € para cada uno de los hijos. Cumple el requisito de haber sido realizado antes de la celebración del juicio oral.

No obstante, esta Sala considera que la cantidad de 20.000 euros no es relevante porque, más allá de la insolvencia del acusado y/o el alegado esfuerzo familiar realizado para conseguir esa cantidad, esta cantidad significa, como señaló el Ministerio Fiscal en su intervención en la vista, un 16,66% de la indemnización de 120.000 € reconocida por la sentencia a los perjudicados, porcentaje sensiblemente inferior a los porcentajes que viene indicando la jurisprudencia (por ejemplo, tercera parte, STS 463/2009), por todo lo cual el motivo se desestima".

Una frase relevante que debe destacarse en este caso es que "La reparación absoluta y colectiva" es la plasmación de la misma situación provocada entre el "antes" y el "después". Y ello se consigue mediante la íntegra reparación del daño que o vuelve a la situación anterior al perjudicado o le compensa por el causado.

No puede tener, por ello, el mismo efecto penológico que se condene al acusado al pago de una responsabilidad civil a la víctima del delito que aquél satisfaga de forma voluntaria la cantidad que se estime procedente y adecuada para que la víctima, de alguna manera, tenga una pronta e inmediata satisfacción del daño moral y físico producido por el delito cometido.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 125/2018 de 15 de marzo de 2018, Rec. 10693/2017 que:

"Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No cabe admitir la atenuante, ya que existe una notable diferencia entre lo reclamado y concedido y lo consignado. Pero es que, sobre todo, se trata de un delito contra la vida de suma gravedad en su formato de ejecución del hecho cuyo posterior conocimiento por la familia de la víctima, una señora de 84 años provoca un efecto muy negativo en cuanto a un daño moral que debe ser indemnizable, sin caber ante ello reparaciones parciales que se ubican en un porcentaje bajo antes referido de la suma fijada en sentencia.

Ese dolor y daño moral causado a los familiares sobre los que se dirige la indemnización no ven reparado su dolor por la suma consignada. Nótese que se trata de un delito de daño irreparable como lo es un asesinato en la forma cruel en que se produce y, además, en donde se aplica la tesis del antes y el después por cuanto en modo alguno los familiares van a regresar al "antes" ni aunque les indemnicen, por lo que menos lo hacen si la suma sobre la que se postula la aplicación de la atenuante lo es en una cifra con el porcentaje sobre el total como el que se refiere. Si ni tan siquiera podrían regresar al "antes" con la suma a indemnizar mucho menos con un abono no relevante respecto del quantum total objeto de condena.

Por ello, para su apreciación, en cualquier caso, debe tratarse de un pago relevante del daño causado.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 de enero de 2019, Rec. 1168/2018 que:

"Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril).

Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras).

Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9 de junio; y 251/2013, de 20 de marzo, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".

Hay que tener en cuenta que no ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos patrimoniales que personales. El daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás en los delitos contra la vida. No cabe admitir cualquier indemnización, sino que en estos casos la "dosis de relevancia" se erige en elemento determinante y definitorio de la apreciación de la atenuante del art. 21.5 CP o de su desestimación.

El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera integro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege, pero es que debemos tener en cuenta que en aquellos delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en los cuales la determinación de los perjuicios ocasionados a la víctima es más fácil de cuantificar, de aquellos otros en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.- (Desiste). 7.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo de los artículos. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas y de igualdad en la aplicación de la ley al imponerse una pena absolutamente desproporcionada.

Se queja de que la pena impuesta de prisión permanente revisable por el crimen es absolutamente desproporcionada. Y la del delito de robo con violencia en casa habitada, previsto y penado en los artículos 237, 242 1, 2 y 3, de cinco años de prisión.

La pena impuesta de prisión permanente revisable es la aplicable al caso. No puede señalarse desproporcionalidad cuando la pena es la aplicable y ello es lo que resulta de aplicar el art. 140.1.1º CP. No hay una pena graduable en un arco concreto. Esa es la pena aplicable una vez superado el análisis acerca de la concurrencia de los requisitos para apreciar la concurrencia de los elementos del tipo penal objeto de condena que es del asesinato, ya que ha sido condenado como autor de un delito de asesinato por alevosía y ensañamiento del artículo 139.1º y del artículo 140.1 1ª del Código Penal, y la pena que a ello corresponde es la impuesta de PPR. No hay, por ello, debate alguno acerca de proporcionalidad, o no, porque "esa" es la pena aplicable.

Por ello, cuando se supera el debate ex art. 849.1 LECRIM de subsunción de hechos probados en el tipo penal objeto de condena del art. 140.1 CP no puede hablarse de falta de proporcionalidad de la pena cuando la pena que le corresponde es esa y no otra alternativa, o graduable en arco penológico.

En este caso, recordemos que la víctima estaba absolutamente imposibilitada para defenderse, lo que cualifica el hecho como asesinato, y se añade que la víctima era una anciana de 84 años de edad, con principio de demencia senil, lo que comporta en la acción una mayor antijuridicidad que justifica una mayor sanción. Se trataba de una víctima especialmente vulnerable por razón de edad que tiene una específica protección a través del artículo 140.1.1.ª del Código Penal.

Como plantea el Fiscal de Sala la pena impuesta es legal y proporcionada, según el designio del Legislador, dada la especial gravedad del asesinato cometido sin que pueda imponerse una pena inferior, (de 20 a 30 años de prisión según lo dispuesto en el artículo 70.4 del Código Penal) , ya que esa posibilidad sólo la contempla la ley en supuestos determinados que en este caso no concurren.

Hay que decir que esta cuestión no fue analizada ante el TSJ, que no se pronuncia al respecto sobre la misma, y tal efecto, el tribunal del jurado en la sentencia recoge aplicable "la pena de prisión permanente revisable al delito de asesinato, que no es susceptible de dividirse en mi superior e inferior y para el delito de robo con violencia en casa habitada previsto en los artículos 237, 242 1, 2 y 3 del código penal se fija una pena de tres años y seis meses a cinco años, debiendo de poner la pena máxima solicitada en atención a la forma tan violenta en que se produjeron los hechos, lo cual determina una debida motivación de la pena a imponer de esta manera". Así, el tribunal del jurado motiva adecuadamente en el fundamento jurídico séptimo las penas impuestas en ambos delitos cometidos que son debidamente proporcionales como se ha expuesto.

Existe la debida motivación de la pena ante la gravedad de los hechos y no cabe hablar de proporcionalidad en la pena en el delito del art. 140.1.1º CP, al tratarse de una cuestión de política criminal que el legislador ha previsto ante hechos de suma gravedad como el presente al recogerse entre los previstos en el art. 140.1 CP el objeto de la presente causa.

Además, la STC 169/2021, de 6 de octubre subraya que la pena de prisión permanente revisable no es desproporcionada y no vulnera por ello el derecho a la libertad personal del artículo 17.1 de la Constitución, ni el derecho a la legalidad penal del artículo 25.1 de la Constitución, pues el cumplimiento en centro penitenciario mínimo de 25 años -y de 28, 30 y 35 años en casos especiales de pluralidad de condenas, terrorismo y organización criminal- constituye una respuesta penal que no excede de manera manifiesta la prevista en otros supuestos de delincuencia grave.

Tampoco se vulneran los principios de reeducación y reinserción social proclamados como principios orientadores de la ejecución de las penas privativas de libertad en el artículo 25.2 de la Constitución, porque su cumplimiento se verificará conforme a los parámetros de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y su normativa de desarrollo, que establecen un sistema individualizado en el que el tratamiento y el régimen penitenciario que se aplican al condenado se adaptan en todo momento a sus circunstancias personales y a su evolución personal. De esta manera se cumplen los estándares europeos sobre el tratamiento que debe dispensarse a los condenados a penas perpetuas o de larga duración.

Además, como recoge la doctrina si atendemos al Derecho penal comparado la mayoría de ellos tienen la figura de la pena permanente revisable inserta en su legislación.

Por ello, existe la debida proporcionalidad de las dos penas impuestas.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim) .