Sentencia Penal 38/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 142/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO. Pende ante la Sala recurso de apelación del condenado, el ciudadano cubano Sr. Manuel, por la sentencia que le impuso la pena, por el delito objeto de condena, de once años de prisión y accesorias como autor criminalmente responsable de un delito (continuado) de abuso sexual a menor de edad de 16 años de edad ( art. 183 CP) y al considerar la Audiencia probado que aquel, "en múltiples ocasiones realizó tocamientos entre finales del año 2017 y junio de 2018, en el pene y consiguió que el menor le tocase el pene a él y en una ocasión que se intodujese su pene en la boca".

El recurso no se plantea con el deseable rigor técnico, pues no se estructura en motivos, sino que se ordena en "alegaciones", si bien alude al precepto procesal en el que se apoya. Se alega que hay error de hecho y vulneración de la presunción de inocencia, añadiendo que no hay carga probatoria suficiente para la condena, por lo que, después de señalar las contradicciones detectadas en las diversas declaraciones del menor (única prueba directa) añade una cita doctrinal y, sobre ella, diversas alegaciones sobre la doctrina jurisprudencial aplicable.

Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal, puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a construir el recurso en perjuicio de la contraparte, que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional. Aquí, al menos, y a diferencia de otros frecuentes casos que conoce la Sala, en el escrito de la parte recurrente hay cita del soporte procesal y puede deducirse cuáles son los motivos por los que viabiliza su apelación.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el precepto citado por la apelante y el art. 790.2 LECrim denominan, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico), que, por lo demás, son las tres vías que, con matices en la amplitud de las vías impugnatorias y en su denominación, son comunes en la revisión jurisdiccional en los cuatro órdenes jurisdiccionales ( arts. 193 y 196.2 de la LJS, y en la Ley 29/98).

Aplicando tales criterios al caso, es de ver que del contenido de las alegaciones se desprende que pueden reconducirse a un motivo de revisión fáctica (error en la apreciación de la prueba) con vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE y otro, al citarse y comentarse la doctrina jurisprudencial, de censura jurídica (infracción de normas del ordenamiento jurídico) del art. 790.2 LECrim.

El Ministerio Fiscal impugna la apelación en un escueto escrito en el que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

El presente supuesto se asemeja, por la materia, el relato fáctico y la conclusión condenatoria, a los recientemente examinados por esta Sala en los recursos 126, 123 y 140/23, resueltos en las sentencias de 18-12-23, 26-1-24 y 23-1-24, todas ellas con fallo estimando el recurso y revocando la sentencia condenatoria. En buena parte, los razonamientos allí expuestos son extensibles al presente caso.

SEGUNDO. Procede abordar, en primer lugar, la eventual infracción de la presunción de inocencia para después examinar el motivo propiamente revisorio.

Según constante jurisprudencia ( STS n.º 550/2014, de 23 de junio; n.º 587/2014, de 18 de julio; n.º 577/2014, de 12 de julio; n.º 527/2014, de 1 de julio), cuando se trate de averiguar si ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia que garantiza el art. 24 CE, se ha de proceder a un examen que implica:

- En primer lugar, analizar el juicio sobre la prueba, es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar el juicio sobre la suficiencia, es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, esta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. A tal efecto es suficiente la prueba indiciaria o circunstancial, sin que sea precisa la existencia de prueba directa (así el TC desde sus sentencias 174 y 175/1985).

- En tercer lugar, verificar el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial." Añadiendo después que "esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo primero que se constata es que no existe en el recurso una denuncia acerca de la legitimidad o regularidad de las pruebas practicadas en el plenario. Lo que se discute por el recurrente es, exclusivamente, la valoración de las pruebas que realiza el Tribunal, de la que discrepa, y a ello ha de ceñirse, por tanto, la Sala, abordando el motivo en su sentido estricto: el de error en la valoración de la prueba por insuficiencia de ésta.

TERCERO. Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium,con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresión jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, n.º 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, n.º 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal. (...)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

La jurisprudencia constitucional igualmente ha resaltado esta amplitud de la potestad revisoria de la Sala de apelación, que no se encuentra limitada por la incidencia de la inmediación, al indicar que "decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esta prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente Sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de la inmediación" ( STCo. 120/09), lo que, resumiendo la frase de forma invertida, sin alterar su texto literal, sería decir que constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de la inmediación...si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia....

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, n.º 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelación para examinar si el material probatorio contiene -o no- carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo.160/88) para enervar la presunción de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

CUARTO. La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) víctima. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivado de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difícil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podrán detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) psíquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial psicológica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revisión tras tres sentencias condenatorias en la instancia, en apelacion y en casación).

Tambien tales défictis psíquicos o de personalidad pueden aflorar ,por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaración incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algún interés espurio (que, de nuevo, tendría que ser detectado por indicios).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relación con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos periféricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresión de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) . La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Asimismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos periféricos de corroboración, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoración concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, dentro de los cuales se ha de distinguir entre los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367), de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad técnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial psicológica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podría afirmarse que se acerca a la prueba directa.

También pueden erigirse en esta clase de elementos los datos de las declaraciones del propio acusado, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la versión exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasión de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasión no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboración periférico ha de ser algo, que como indica la doctrina, sea "externo" o "ajeno" a la declaración de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17), que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22), o "algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, n.º 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos (aunque de detalle) que, "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" dado que la repetición de la declaración no puede ser "un mimetismo" ( STS 16-2-23).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presunción constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaración de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.

QUINTO. Procede, ahora, proyectar estas directrices doctrinales al caso:

A.- Aplicación de los parámetros y criterios jurisprudenciales expuestos en el precedente fundamento.

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva. No se aprecian déficits cognitivos en el denunciante ni la existencia de móvil espurio alguno, por lo que no cabe cuestionar la concurrencia de este elemento.

2.- En segundo término y respecto a la credibilidad objetiva, se constata la presencia de elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356).

Se trata, en primer lugar, de la declaración de la madre de otro menor, Jesús.

En efecto, doña Nathalie relató en la vista oral (hora 10:55 a 11:14) que su hijo Jesús había pasado por el mismo episodio de tocamientos con « Manuel». Afirmó que ocurrió un día en su casa en el que el encausado acudió a hacerle unos trabajos de jardín y cuando el menor se encontraba a solas con « Manuel» en la parte alta de la casa, este le cogió los genitales. Tales hechos se los relató Jesús a su madre en ese mismo momento. Dichos hechos constan en las actuaciones y así aparecen a los folios 20 y 21 ss, ratificados en el plenario, ello pese a que D.ª Nathalie retiró la denuncia y se apartó de las diligencias previas n.º 1706/2019 del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria.

Episodios similares a los anteriores constan igualmente a los folios 66 a 68 y 76 a 99 respecto del menor Ágata de 9 años de edad y con una discapacidad del 44%. En este caso la denunciante es la auxiliar educativa del Centro DIRECCION003 de Las Palmas, manifestando que tiene un residente, Ágata, con dicha citada discapacidad y una edad psíquica de 4 años. Los hechos se produjeron como consecuencia de la pernocta del menor en casa de « Manuel» pues a lo largo de la semana se encuentra en el citado Centro y los fines de semana los tiene el padre al estar separado de la madre del menor. La hermana de Ágata, Angélica, cuenta, al ver las cuidadoras a éste agresivo y malhumorado, que su hermano pasó el fin de semana en casa de un vecino. El propio Ágata lo corroboró diciendo que « Manuel» es muy bueno, que le quiere mucho, que le da besos y abrazos y que le compra globos y golosinas. Que duerme en la misma cama con « Manuel» y que le da besos pero solo aquí (refiriéndose a la mejilla). La declarante manifestó que Ágata ha llegado al Centro con sus efectos muy bien colocados y organizados, cosa que no ocurría anteriormente y que también ha visto que tiene ropa nueva, incluso con etiquetas, como vaqueros, y que le resulta extraño porque los padres solo compran la ropa que el Centro les dice que necesitan, y que al ser tres hermanos les compran a los tres y no a uno solo, motivo por el cual la deponente entiende que esa ropa no la ha comprado el padre o la madre de Ágata.

El padre de Ágata reconoció también que su hijo ha acudido a casa de « Manuel» y que ha dormido (solo la siesta) en ella. Que no deja ir a casa de « Manuel» a sus dos hijas Carla y Angélica (ambas sin ninguna discapacidad) «porque no se fia».

La otra hermana de Ágata, Carla, también afirmó que su hermano había dormido en casa de « Manuel», y en la misma cama, según lo afirma el propio menor.

También resulta necesario hacer mención a la afirmación de la madre del menor, D.ª Damari, cuando ha manifestado no creer a su hijo. Sin embargo la mera audición del interrogatorio efectuado por el Ministerio Fiscal, (hora 11.15 a 11:32) nos revela cómo la deponente reconoció que nunca habló con su hijo del tema en concreto, solo y unicamente le preguntó «si era verdad lo que dijo», contestando siempre el menor que sí. Difícilmente se puede decir que el menor miente cuando nunca le preguntó expresamente por los hechos.

Todos estos datos constituyen indicios adicionales de las tendencias sexuales del acusado (pedofilia) que contribuyen a reforzar la convicción alcanzada mediante la percepción directa obtenida por el órgano a quo conforme prescribe el art. 741 LECrim.

3.- Persistencia en la incriminación.

Analizadas las diversas declaraciones realizadas por Gerónimo (Comisaría de Policía, a la psicóloga, doña Solange, a las asistentas sociales del Ayuntamiento, prueba preconstituida dirigida igualmente por dos psicólogas, doña Yhendelyn y doña Yesenia) se constatan ciertas diferencias en el relato. En lo que siempre coinciden es en el relato de los tocamientos que « Manuel», el acusado, le realizaba cuando estaba en casa de este, a la cual acudía con cierta frecuencia como consecuencia de que su madre, doña Damari, no podía llevarlo a sus entrenamientos y/o partidos de fútbol y delegaba este menester en el procesado, motivo por el cual en bastantes ocasiones pernoctaba en dicho domicilio.

Resulta de los más lógico que ,al tratarse de una actividad habitual, y dada la edad del menor (8 y 9 años), este no recuerde exactamente el número de veces que estos tocamientos se produjeron, pero el relato es constante acerca de cómo y dónde se producían, insistimos, sin poder especificar el número de veces, en la casa de « Manuel», describiendo la misma sin error (un dormitorio y un salón), ocurría en la cama (afirmando Gerónimo que solo había una cama y que se acostaban juntos, incluso señalando con dibujos cómo dormían), los tocamientos de los genitales y que dichos tocamientos eran mutuos, y el momento (mientras veían al TV, generalmente fútbol).

En cambio, su declaración no resultó tan coincidente en cuanto a la felación. La menciona ante la UFAM (folios 8 y 9 de las actuaciones); a doña Solange, autora del dictamen pericial psicológico (folio 149 de las actuaciones), así como en el informe psicológico forense efectuado por doña Yhendelyn y doña Yesenia (folio 301 y lo repite otra vez en el folio 302), los informes periciales que fueron adverados en el plenario.

Ahora bien, existen diferencias de matiz: así, en la declaración policial (f. 8) afirma: "un viernes, sólo una vez"; en la exploración que realizó la psicóloga (f. 148) dijo también que "...nunca pasó, sólo ese día"; y, en la pericial forense (f. 302) afirmó "dos o más", y en la amplia exploración realizada como prueba preconstituida (muy amplia, en dos fases con una duración de casi una hora), volvió a decir ese superior número ("creo que dos o más", grabación 11:31:25), vacilación que se constata también en la misma grabación (11:22:00) porque, tras confirmar los tocamientos recíprocos, se le pregunta "¿y que más pasaba?", y responde: "nada"; y ante la insistencia: "¿algo más?", vuelve a negar algo más que tocamientos: "no". Y más tarde vuelve a expresar dudas, esta vez sobre si las felaciones eran recíprocas, pues en esa misma prueba preconstituida (grabación 11:34:00) "¿y él a ti?", responde: "no", negativa que había ya hecho al f. 302 ("el menor señala que el investigado no se lo hacía a él) cuando anteriormente había dicho "...que se la chupara...me la chupaba" (denuncia, f. 8) y con similares respuestas al f. 148 psicólogo y al forense (f. 303) "yo se la chupaba a él y él a mí; ¿lo estoy haciendo bien?".

Se trata de divergencias sobre ese escabroso aspecto de la relación sexual (no las hay en cuanto a los tocamientos recíprocos, insistimos) que la Sala, no obstante, considera que no alcanzan la relevancia suficiente para socavar la credibilidad del testimonio del denunciante, en el sentido de que no llegan a constituir las "contradicciones y lagunas" a las que se refiere la STS 24-10-22 (n.º 841).

La contradicción, como viene reiterando el Alto Tribunal, debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia, pues la misma no adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

En tal sentido, la STS 304/2019 nos recuerda:

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos".

B.- Conclusión.

Hay carga probatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y 160/88) para condenar, como ha hecho la sentencia de instancia, que, por ello, debe ser confirmada con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

SEXTO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

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