Sentencia Penal 319/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 1491/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO . - Los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado en el veredicto son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242 1º, de un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso del artículo 242 1º y 3º.

El artículo 237 del Código Penal dispone que son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas mueble ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde estas se encuentran o violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.

En el presente caso concurren los elementos objetivos y subjetivos que requiere el tipo penal, ya que los acusados con ánimo de apoderarse de la recaudación del establecimiento de las víctimas, prepararon un plan para conseguir su objetivo, plan que llevaron a efecto, utilizando los medios idóneos para ello, si bien no consiguieron su objetivo.

Pues no ofrece duda alguna que los tres acusados planificaron el robo, con ánimo de lucro, tal y como ha declarado el Tribunal del Jurado, en base a la declaración de los tres acusados que reconocen los hechos, así recogen que Ernesto, expresó que había tenido relación con la víctima y con la cuñada de esta, habiendo trabajado en el bar, conocía perfectamente su funcionamiento, desde quien hacia la recaudación, que días había más recaudación, hora de cierre, etc. Explicó que conoció a Fabio en el Pub XT, por medio de Jon, (que depuso en el acto de juicio en calidad de testigo el día 12 de junio de 2023), reconociendo el Sr. Ernesto que propuso a Fabio, la comisión de un robo con el método del tirón, proporcionándoles toda la información y datos relevantes para ejecutar el robo, lugar de comisión, la necesidad de que interviniera una tercera persona debida a la corpulencia de la víctima, en vista de que esta pudiera defenderse, y el plan de fuga que incluía el deshacerse de la ropa y el reparto del dinero.

Fabio, por su parte reconoció que días después de conocer a Teodulfo este le propone el robo del bar "No Tardes". A lo que accedió a consecuencia de su situación de dependencia a las drogas, y porque era fácil, ya que Teodulfo proporcionaba toda la información. Reconociendo el acusado que propuso a Eutimio su participación en los hechos. Admitiendo Eutimio que Fabio le propuso un robo por el método del tirón, a lo que accedió dada su situación económica y de consumos.

Teniendo que recordar como el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 824/2022 de 19 Oct. 2022, Rec. 10094/2022, en relación a la declaración del coimputado, ha declarado que " hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 283/2021 de 29 Mar. 2021, Rec. 2289/2019 que: "Con respecto al valor de la declaración de los coimputados, basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce la aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo. El requisito positivo viene exigido por la exigencia de adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad, pues sin él no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre -, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundamentar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado.

A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que, en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia."

En el presente caso, es evidente que en relación a la planificación del robo con violencia, un tirón, los tres acusados coinciden en el relato de hechos, que ha sido corroborado por los hechos posteriores, testimonios a los que el Jurado ha otorgado plena credibilidad, apoyando el reconocimiento de hechos en la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración de la Inspectora del Grupo V de homicidios, con nº de carne profesional NUM007, así como por el testimonio prestado por el Policía Nacional con carne profesional nº NUM008, que manifestaron el día 7 de junio de 2023, en el plenario, que una vez centrada la investigación, y recogidas todas las pesquisas, la conclusión a la que llegaron fue que se trataba de un robo frustrado, que no salió bien. (Según se describe en el veredicto emitido por el Jurado, anexo a la presente resolución)

En suma, la conducta observada por Ernesto, Fabio, y Eutimio, es constitutiva de un delito de robo con violencia.

Llegados a esta conclusión, procede examinar la prueba practicada en relación a los hechos posteriores y la participación en los mismos de cada uno de los acusados.

En relación a Ernesto el Jurado considera que, junto con los otros dos acusados, el día 7 de marzo de 2020, se citaron en el pub XT para dirigirse al bar "No tardes" y se realizaron labores de vigilancia para comprobar que estaba abierto e iban a cerrar.

No considera probado el jurado que, Teodulfo proveyera a los otros dos acusados de los cuchillos, y ello fruto de las incongruencias en las declaraciones de Eutimio y Fabio, entre ellos y con Teodulfo, basándose en la cronología del relato de hechos. Considera el Jurado que " La primera llamada al 091 se produce a las 1,53 horas (se realizan además 2 llamadas adicionales en el mismo minuto, señaladas en el acta de transcripción de llamadas registradas) y desde que ven a Martin (alrededor de las 1,10 horas según la propia declaración el día 8 de junio, - en el plenario- en el momento en que la segunda defensa le requiere que si puede precisar a qué hora se encuentra con Teodulfo) y ocurren los acontecimientos, el recorrido realizado por los acusados Eutimio y Fabio en ese espacio de tiempo es el siguiente:

Se van al parque a beber y consumir, vuelven al bar, se dirigen a casa de Teodulfo, esperan abajo a que les entregue los cuchillos y los pasamontañas, esconden los cuchillos, vuelven al bar, ven que está cerrado y se dirigen de nuevo al parking de la casa de Higinio, cogen los cuchillos y acometen el hecho.

El tiempo que se tarda en recorrer la distancia entre el bar "No Tardes" y el domicilio de Teodulfo es aproximadamente 15 minutos, según declara el propio Teodulfo. Los acusados Eutimio y Fabio realizan tres viajes, lo que se corrobora con sus propias declaraciones. Si añadimos a estos tiempos de desplazamiento, la estancia en el parque consumiendo, más el tiempo que tarda Teodulfo a subir a su domicilio, coger los cuchillos y las bragas, bajar, y el tiempo que tarden en esconder los cuchillos, entendemos que no pueden ser probadas las versiones dadas por Eutimio Y Fabio"

En suma, el Jurado no considera probado que Ernesto proporcionara a los otros dos acusados los cuchillos para la comisión de los hechos planificados.

El Jurado considera probado que tanto Fabio como Eutimio, ejecutaron el plan, tapándose la cara con una braga o similar y portando un cuchillo cada uno de ellos, así recogen en el veredicto como hecho probado que " los dos acusados se ocultaron con bragas y que ambos portaban un cuchillo, y ello en base a que Eutimio en su declaración reconoce que abordó el vehículo con la braga y la capucha de la sudadera puesta, y que llevaba un cuchillo en la mano.

Otilia, manifestó en la declaración que prestó en el plenario, que Higinio y ella accedieron al parking por la entrada de la derecha, y aparcaron. Añade, entonces que un individuo se acercó a su ventanilla. Explicó que esta persona le amenazó bajo la frase "no te bajes que te rajo", mientras le mostraba un cuchillo, pero que no pudo verle la cara porque iba tapado y vestido con una chaqueta negra. Otilia, incide en que no puede reconocerlos. Si bien Fabio no corrobora esta versión, y sostiene que no le mostro ningún cuchillo, si reconoce que tras el asalto echó a la bolsa, no solo la braga y los guantes, sino también el cuchillo."

En cuanto a la disposición de cada uno de los acusados en el momento de abordar el vehículo, el Jurado considera probado que " Eutimio declara que cuando oyeron que se abrían las puertas del coche salieron de donde se encontraban para dirigirse a él. Explica que él se dirigió a la parte del piloto ya que se encontraba con una pierna fuera del vehículo mientras salía, y ya había apagado el motor, mientras que Fabio, que llegó un poco más tarde, se fue a la parte del copiloto.

Fabio por su parte, declara que él llega al coche un poco después. Posteriormente explica que no le mostró ningún cuchillo a Otilia, reconociendo por tanto que se encontraba en su ventanilla.

Declarando probado que Fabio al llegar a la puerta del copiloto donde viajaba Otilia, le dijo "estate quieta o te rajo" exhibiendo el cuchillo que portaba. Entendiendo el hecho probado basándose en la declaración de la única testigo presencial, Otilia. Remitiéndose a la declaración del Policía con carne profesional nº NUM008, que interrogó a Otilia en un primer momento en la ambulancia en que se encontraba y le relato que el asaltante que estaba a su lado le dijo que no se bajara que la iba a rajar.

Declara probado el jurado, que Eutimio se dirigió a la puerta del conductor y al mostrar resistencia Higinio a su asaltante, le asesto una puñalada, causándole la muerte.

En conclusión, ha quedado acreditado que los dos acusados Fabio y Eutimio son responsables de un robo con violencia y uso de instrumento peligroso , puesto que ambos llevaban un cuchillo, a fin de intimidar y apoderarse de la recaudación que portaban las víctimas, con ánimo de lucro.

Tanto la conducta observada por Ernesto como la observada por los otros dos acusados, lo es en grado de tentativa, el Jurado considera probado, que Fabio y Eutimio, una vez que este último asesto la cuchillada a la víctima, huyeron del lugar sin lograr apropiarse de ningún efecto, en base a la declaración de Otilia que, en el plenario, relato que a ella no le pidieron dinero, ni escuchó que a Higinio se lo pidiera. Además, explico que ese día ella también llevaba la recaudación como era usual y que además Teodulfo conocía esos datos porque era pareja de su hermana y había estado ayudando en el bar.

En relación a este hecho consideran probado que los dos acusados, se dirigieron al portal del domicilio de Ernesto con el que se habían citado, haciéndole entrega de la ropa que llevaban y los cuchillos, guardo este ultimo los efectos mencionados en unas bolsas, de las que posteriormente se deshizo arrojándolas a un contenedor.

El Jurado declarada probado que los dos acusados, tras asaltar a las víctimas, huyeron del lugar, sin lograr apropiarse de ningún efecto, no sólo por la declaración de Otilia, sino por el testimonio en el plenario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con nº NUM009 y NUM010, que declararon en el plenario el día 16 de junio de 2023, ratificándose en el acta ( obrante en las actuaciones al folio 96, de las remitidas, 184 de las actuaciones originales) policías encargados de la recogida de vestigios en la autopsia y determinaron que el cadáver de Higinio portaba dos pulseras en la mano derecha, un reloj y una cadena con dos colgante.

Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carne profesional nº NUM011 y NUM012, que realizaron la inspección técnica del vehículo, (obrante al folio 103, de las actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción, y al folio 201 de las actuaciones del mismo) manifestaron que encontraron dinero en efectivo en el hueco de la puerta del conductor, tal y como consta en el acta de inspección técnico policial.

El policía con carné profesional nº NUM008 del grupo de V homicidios que prestó declaración el día 7 de junio de 2023, durante la celebración del Juicio Oral, manifestó, que a los pocos días de los hechos hicieron un registro del coche y se concluyó que tampoco se llevaron una bolsa azul que se encontraba en la puerta del conductor, y que contenía entre cuatrocientos y quinientos euros.

Por otra parte, Fabio, en su declaración explico que después del intento de llevarse el dinero, Teodulfo les estaba esperando en el portal de su casa en la parte de detrás, y que al llegar le pregunta por el dinero, y el Sr. Fabio le dice que no han podido hacerlo. Llegando al poco rato, Eutimio a lo que Teodulfo le vuelve a preguntar si ha cogido el dinero, y entonces se meten los tres en el portal de Teodulfo, y tras preguntarles otra vez si han cogido el dinero, ambos repiten que no.

En relación al grado de ejecución, por tanto, ha quedado acreditado que el robo con violencia, con uso de arma, lo fue en tentativa ya que no se obtuvo el resultado perseguido y que igualmente se examinara a la hora de individualizar la pena a imponer a cada uno de los acusados.

SEGUNDO. - Los hechos declarados probados son así mismo constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138.1 del Código Penal, que sanciona al que matare a otro como reo de homicidio, al concurrir los elementos, objetivos y subjetivos, que requiere dicho tipo penal; esto es, relación de causalidad entre la acción del acusado Eutimio, y la muerte de la víctima, pues no ofrece duda alguna que la acción del mencionado acusado, de clavar el cuchillo en la tráquea de Higinio, le ocasionó la muerte, al ocasionarle una hemorragia aguda con perforación del ventrículo izquierdo, lo que supone medio idóneo, para en perfecta relación de causa a efecto, provocar la muerte de la víctima casi de forma inmediata. Y también revela la intención del acusado, con la conducta descrita, el ánimo de matar, asumiendo dicha posibilidad, con la ejecución de actos idóneos para causarla, como el medio empleado, (cuchillo afilaado) que no puede ser racionalmente interpretada sino como expresión de la directa intención de dar muerte, o bien se representó como probable la eventualidad de que la acción de clavar el cuchillo a la altura del cuello, produjera la muerte de Higinio, aunque este resultado no fuera el deseado, a pesar de lo cual persistió en dicha acción que obra como causa del resultado producido a la víctima cuando esta se resistió.

Conviene recordar que en el delito de homicidio doloso, el autor quiere acabar con la vida de la víctima y lo logra mediante su acción, en la vertiente dolosa del homicidio la voluntad del autor abarca forzosamente la intención de matar: el conocimiento y voluntad de producir la muerte de la víctima.

Dentro del concepto de dolo no sólo se comprende la intención directa y puntual, sino otras manifestaciones matizadas que culminan integrando esta forma de culpabilidad, aunque con mayor necesidad argumentativa. Refiriéndose al delito de homicidio lo condensa detalladamente la STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2702/2014), a cuyo tenor: " Como hemos dicho en SSTS. 455/2014 de 10.6 , 311/2014 de 16.4 , 529/2012 de 11.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 172/2008 de 30.4 , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ). Como se argumenta en la STS de 16-6-2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto " para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continua su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. "

En este caso debemos entender cumplido la exigencia de dolo al menos eventual, puesto que se asestó con un objeto cortante y afilado, una puñalada que penetró en el cuello, tráquea, que llego a perforar el ventrículo izquierdo, es decir dirigió la acción hacia un órgano vital, toda la acción descrita conlleva considerar que el acusado tuvo que representarse como probable la posibilidad de causar la muerta derivada de su acción y pese a ello continúo con dicha acción, lo que es extensible al otro acusado Fabio, que portaba así mismo un cuchillo y que asumió las consecuencias de la acción del acusado Eutimio, como se expondrá.

Considerando el Jurado que ha quedado acreditado que Ernesto se dirigió a la puerta del conductor, y al mostrar resistencia Higinio, le asestó una puñalada en la tráquea, ocasionándole una hemorragia aguda con perforación del ventrículo izquierdo, causándole la muerte, en base a que: "Entendemos probado este hecho por unanimidad, el acusado Eutimio se dirigió a la puerta del conductor y al mostrar resistencia Higinio a su asaltante, le asestó una puñalada en la tráquea ocasionándole la muerte.

Para ello nos basarnos en la segunda conclusión del informe realizado por los Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal Juan Alberto y Agueda, que indica que la causa inmediata de la muerte ha sido la hemorragia aguda por perforación del ventrículo izquierdo, y la tercera conclusión, que fundamenta que ha sido la herida inciso punzante por arma blanca en región cervical con afectación cardíaca y este informe fue corroborado en Sala por dichos profesionales el 14 de junio de 2023. ( El informe de la autopsia realizada a Higinio, obra a los folios 113 de las actuaciones remitidas por el Juzgado de Instrucción.

También, en la declaración de Eutimio, que manifestó que cargaba el arma, se dirigió al asiento de piloto y forcejeó con él, asumiendo por tanto la posibilidad de causarle la muerte, o al menos que se le hubiera presentado dicha posibilidad.

Por último, nos remitimos a la declaración del policía número NUM008, que interroga a Otilia en un primer momento en la ambulancia, y que manifiesta que ella le cuenta que en un momento que giró la cabeza vio a la víctima forcejear con una persona.

Además consideramos oportuno basarnos en el informe del estudio de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con número NUM013, y NUM014, cuya función consistió en el estudio de la herida causada por arma blanca, para la determinación de cómo sería la herida y el arma que la causó. En conclusión establecieron que se trataba de un arma blanca, punzante y con borde afilado, y la herida se trataba de un degüello."

Por otra parte, ha quedado acreditado que el acusado Fabio al llegar a la puerta donde viajaba Otilia. Le dijo "estate quieta o te rajo" exhibiendo el cuchillo que portaba, entendiendo el jurado probado este hecho por unanimidad, basándose en la declaración de la única testigo presencial, Otilia que relato precisamente esto.

Teniendo que recordar, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se recoge, entre otras muchas en la Sentencia 466/2021 de 31 mayo. 2021, Rec. 2639/2019, estableciendo:

" Como regla general, esta Sala viene entendiendo que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, ya que todos se dirigen de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto con independencia de los actos que individualmente hayan realizado para su logro.

En la STS de 20 de julio de 2001 se precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Por tanto, todos los coautores responden del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada.

En efecto, la coautoría precisa una decisión conjunta que puede ser previa o presentarse en el momento de la ejecución, con o sin expreso reparto de papeles, y una aportación directa en la fase ejecutiva que integre la acción típica y la trascendencia de esa aportación vendrá determinada por el dominio funcional del hecho en el coautor ( STS 170/2013, de 28 de febrero ). No obstante, señala la sentencia citada que, aunque exista un plan conjunto, debe hacerse una valoración de la intervención de cada sujeto ya que el acuerdo puede dar lugar a la asignación de funciones diferenciadas. Así, no tendrán la consideración de autores aquellos que desempeñen una función subsidiaria sin suficiente relación causal y eficacia con el resultado perseguido. En cambio, será considerado autor no sólo quien ejecute los actos materiales que integran el tipo sino el que ejecute otros actos o funciones, relevantes, principales y causalmente decisivas, que revelen el dominio funcional sobre el hecho a realizar.

Concretando un poco más y en cuanto se refiere a los robos con violencia se plantea el problema de las llamadas "desviaciones imprevisibles", que es lo que, en definitiva, se alega por el recurrente. La tesis defensiva es que los que participaron en el robo sin realizar actos de violencia no habían convenido el uso de la violencia y que quien lo hizo actuó por su cuenta, sin conocimiento de los demás.

Sobre este problema existe una línea jurisprudencial constante que se ha reiterado en la reciente STS 325/2021, de 22 de abril , con cita de otras resoluciones anteriores ( SSTS. 434/2008 de 20 de junio , 1278/2011 de 29 de noviembre y 1320/2011 de 9 de diciembre ) según la cual "(...) el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación, que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes (...)".

En aplicación de la anterior doctrina, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que Fabio, planifico el asalto a las víctimas, con Eutimio, estando ambos de acuerdo en perpetrar el hecho, portando un cuchillo cada uno de ellos, es evidente que el acusado Fabio, previó y admitió de modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio se podía llegar a ataques corporales, situándose cuando menos en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción.

En suma ha quedado acreditado, y así lo ha declarado el Jurado que Fabio Y Eutimio, ejecutando el plan que habían elaborado, se dirigieron al estacionamiento situado en la calle Albaida a la altura del nº 70 de Madrid, aguardaron a que llegaran las víctimas, que aparcaron su vehículo siendo asaltados por los acusados, que portaban cada uno de ellos un cuchillo, dirigiéndose el Sr. Fabio a la ventanilla del copiloto, y exhibiendo el cuchillo, le dijo a Inocencia, estate quieta o te rajo, mientras el Sr. Eutimio, se dirigió a la ventanilla del vehículo, y al ofrecer resistencia Higinio, le asesto una puñalada, en el cuello que alcanzó en la tráquea, ocasionándole una hemorragia aguda con perforación del ventrículo izquierdo, siendo ambos autores del delito de homicidio que se les imputa.

SEGUNDO . -

A.-En relación al grado de ejecución, el Jurado considera probado, por mayoría de ocho votos a uno, que:

1º.- los tres acusados intentaron robar la recaudación del establecimiento regentado por las víctimas sin lógralo.

Fundamenta el Jurado esta primera conclusión, en relación al grado de ejecución en el hecho diez, declarado probado, basándose en que " Otilia testificó que a ella no le pidieron el dinero, ni escuchó que a Higinio se lo pidieran. Además, explicó que ese día ella también llevaba la recaudación como era usual, y que además Teodulfo conocía esos datos porque era pareja de su hermana y había estado ayudando en el bar".

Y que apoyan en las declaraciones de los policías nacionales con número NUM009 y NUM010, que el dieciséis de junio de 2023 se ratificaron en las actas. Estos policías se encargaron de la recogida de vestigios en la autopsia y determinaron que el cadáver de Higinio portaba dos pulseras en la mano derecha, un reloj y una cadena con dos colgantes.

Además, los policías nacionales con número NUM011 y NUM012 realizaron el acta de inspección técnico del vehículo, y manifestaron que encontraron dinero en efectivo en el hueco de la puerta del conductor. Así mismo, el policía NUM008 del grupo V de homicidios atestiguó, y reitera de la misma forma, que a los pocos días de los hechos hicieron un registro del coche, y determinó que tampoco se llevaron una bolsa azul que se encontraba en la puerta del conductor, y que contenía entre cuatrocientos y quinientos euros." Según exponen al declarar probado el hecho 6.

2º.-La puñalada asestada a Miguel le causó la muerte. Fundamentando su decisión, en el apartado 8 del veredicto, concretamente en su último párrafo, en el que señalan "Además consideramos oportuno basarnos en el informe del estudio de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con número NUM013, y NUM014, cuya función consistió en el estudio de la herida causada por arma blanca, para la determinación de cómo sería la herida y el arma que la causó. En conclusión, establecieron que se trataba de un arma blanca, punzante y con borde afilado, y la herida se trataba de un degüello".

B) En relación a la participación de los acusados:

1º.-De delito de robo con violencia o intimidación, en tentativa, previsto y penado en el artículo 242. 1 responde:

- Ernesto en concepto de inductor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 a), de proponer el plan a los dos otros dos acusados para sustraer la recaudación del establecimiento que regentaban las víctimas Higinio y Otilia, probado por unanimidad del Jurado que basan la acreditación de la autoría en los hechos uno y tercero del Veredicto.

2º.-Del delito de robo con violencia e intimidación con instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 242.1 y 3 responden

- Fabio, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, de llevar a cabo el plan propuesto por Ernesto, y de realizar la acción consistente en asaltar a las víctimas, con la cara oculta, portando un cuchillo para sustraerle la recaudación, fundamentado por el Jurado en el hecho tres del Veredicto, y según se desprende del Veredicto, el acusado decidió personalmente, junto con el Sr. Eutimio ejecutar el plan propuesto por el Sr. Ernesto, portando cada uno de los asaltantes un cuchillo.

- Eutimio es responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, de llevar a cabo el plan propuesto por Ernesto, y que realizó personalmente la acción consistente en asaltar a las víctimas, ocultando el rostro, atestando una puñalada a Higinio., fundamentando el Jurado su participación en el hecho octavo del Veredicto, el Jurado ha llegado a la conclusión, según se desprende del Veredicto, que el acusado decidió personalmente, junto con el Sr. Fabio realizar la acción portando un cuchillo, a la hora de ejecutar el plan propuesto por el Sr. Ernesto.

3º.-Del delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138. 1º del Código Penal, responden en concepto de autores conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal:

Eutimio y Fabio, ya que, ejecutando el plan elaborado, decidieron llevarlo a cabo portando un cuchillo cada uno de ellos, asestando Eutimio una cuchillada a la víctima en la tráquea que le causó la muerte.

Conclusión a la que llega el Tribunal del Jurado como razona en su veredicto, por las pruebas practicadas en el acto del juicio.

En concreto, en el hecho 8º Entendemos probado este hecho por unanimidad que el acusado Eutimio se dirigió a la puerta del conductor y al mostrar resistencia Higinio a su asaltante, le asestó una puñalada en la tráquea ocasionándole la muerte.

Para ello nos basarnos en la segunda conclusión del informe realizado por los Médicos Forenses del Instituto de Medicina Legal Juan Alberto y Agueda, que indica que la causa inmediata de la muerte ha sido la hemorragia aguda por perforación del ventrículo izquierdo, y la tercera conclusión, que fundamenta que ha sido la herida inciso punzante por arma blanca en región cervical con afectación cardíaca y este informe fue corroborado en Sala por dichos profesionales el 14 de junio.

También, en la declaración de Eutimio, que manifestó que cargaba el arma, se dirigió al asiento de piloto y forcejeó con él, asumiendo por tanto la posibilidad de causarle la muerte, o al menos que se le hubiera presentado dicha posibilidad.

Por último, nos remitimos a la declaración del policía número NUM008, que interroga a Otilia en un primer momento en la ambulancia, y que manifiesta que ella le cuenta que en un momento que giró la cabeza vio a la víctima forcejear con una persona.

Además, consideramos oportuno basarnos en el informe del estudio de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con número NUM013, y NUM014, cuya función consistió en el estudio de la herida causada por arma blanca, para la determinación de cómo sería la herida y el arma que la causó. En conclusión, establecieron que se trataba de un arma blanca, punzante y con borde afilado, y la herida se trataba de un degüello."

En relación a la autoría de Fabio, el Tribunal del Jurado, declara probado el hecho 6º del objeto del Veredicto, que recoge "... los acusados Fabio y Eutimio, actuando en ejecución del plan que habían elaborado se dirigieron al estacionamiento sito en la calle Albaida a la altura del nº 70, en Madrid, dondeaguardaron. Cuando llegó el vehículo de la víctima > Higinio, marca Dodge con placa de matrícula ....HXK, ambos acusados con el rostro cubierto parcialmente por una especie de pasamontaña o braga y armados cada uno de ellos con un cuchillo, se dirigieron al vehículo de Higinio, el acusado Eutimio se dirigió a la parte del conductor, y Fabio a la puerta del copiloto". Considerando probado dicho hecho en el apartado 6 del Veredicto en el que recogen

Declarando probado el hecho 7º del objeto del Veredicto, "El acusado Fabio al llegar a la puerta del copiloto, donde viajaba Otilia, le dijo a esta "estate quieta o te rajo" exhibiendo el cuchillo que portaba"Entendemos este hecho probado por unanimidad, basándonos en la declaración de Eutimio y Fabio, y la única testigo presencial Otilia, que reconocen el hecho. (...)"

TERCERO. - En la ejecución del robo con violencia, así como en el delito de homicidio, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, prevista en el artículo 22. 2 del Código Penal, que establece como agravante el ejecutar el hecho mediante disfraz(...), conforme a Veredicto del Jurado, se considera probado que los tres acusados planificaron realizar los hechos con la cara tapada o similar para no ser reconocidos y únicamente Fabio y Eutimio llevaron el rostro cubierto cuando asaltaron a la víctimas, señalando el jurado que las evidencias que refutan su votación (por unanimidad) se encuentran recogidas en el hecho 6, apartado 1 " Entendemos este hecho probado por unanimidad, basándonos en la declaración de Eutimio y Fabio, y la única testigo presencial Otilia, que reconocen el hecho."

Teniendo que recordar con el Tribunal Supremo, en la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 720/2018 de 22 Ene. 2019, Rec. 10052/2018

" En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo , 353/2014 de 8 mayo , 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo , que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. ...

" Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo".

Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : "el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación". Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad".

En el presente caso ha quedado acreditado que los tres acusados planificaron cometer el robo con violencia, ocultando el rostro.

CUARTO. - En cuanto a la concurrencia en la ejecución de los hechos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuantes, el Jurado considera en su Veredicto que:

En el delito de homicidio, concurre la atenuante de reparación del daño, prevista en el artículo 21. 5º, respecto a la conducta observaba por Fabio, al haber consignado judicialmente la suma de 15.000 euros, con el fin de resarcir parcialmente la responsabilidad civil derivada del delito cometido, considerando el Jurado, por mayoría de siete votos, que "los pagos realizados por Fabio son una circunstancia atenuante por mayoría de siete votos sobre nueve. Nos basamos en la cuantía aportada, consistente en quince mil euros. Las cantidades se encuentran recogidas en la página 303 del justificante de pago aportado.

Además, hemos tomado en consideración su situación de insolvencia dado que se encuentra en prisión, y el hecho de que continúe aportando para el pago del crédito con su trabajo dentro de la prisión".

-Rechaza el Jurado por unanimidad, que los pagos realizados por Eutimio, que consigno judicialmente la suma de 10.000 euros, sea circunstancia atenuante, en atención a que la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, y la cuantía aportada, de diez mil euros, en este caso recogida en la página 302 del justificante de pago aportado, no son proporcionales, teniendo en cuenta el daño causado.

-Rechaza el Jurado por unanimidad que, concurra la circunstancia atenuante de confesión tardía como se interesaba por la defensa de los tres acusados, en relación Ernesto, en el punto 3.- apartado b) del Veredicto, señalan "Consideramos no probado por unanimidad que sea una circunstancia atenuante, teniendo en cuenta que pasaron aproximadamente diez meses entre la comisión de los hechos, el ocho de marzo de 2020 y la fecha de su confesión el diecinueve de enero 2021. El veintiuno de enero también declara en la sede judicial. Además, hemos tomado en consideración que se le tomaron inclusive cuatro declaraciones hasta el momento en que reconoció los hechos, según indica la inspectora de homicidios NUM007.

Consideramos en base a todo esto que no puede entenderse como una declaración espontánea ni voluntaria.

En relación a Fabio considera el Jurado, en el punto 4º, aparado b) del Veredicto, "no probado por unanimidad que sea una circunstancia atenuante, teniendo en cuenta que pasaron aproximadamente diez meses entre la comisión de los hechos, el ocho de marzo de 2020 y la fecha de su declaración.

Hemos tomado en consideración que su declaración fuese en unmomento posterior a la confesión de Teodulfo, cuando este ya le había incriminado en los hechos.

Consideramos en base a todo esto que no puede entenderse como una declaración espontánea ni voluntaria.

En relación a Eutimio el Jurado considera que no concurre la atenuante, en el apartado 5º.- apartado b) del Veredicto, " Consideramos no probado por unanimidad que sea una circunstancia atenuante, teniendo en cuenta que pasaron aproximadamente dos años y ocho meses entre la comisión de los hechos el ocho de marzo de 2020 y la fecha de su declaración, el dieciséis de noviembre de 2022.Consideramos en base a todo esto que no puede entenderse como una declaración espontánea ni voluntaria".

-Rechaza el Jurado que concurra en los acusados la circunstancia atenuante de drogadicción interesada por las defensas, en la fecha de la comisión de los hechos, en base, en relación a Fabio , " Consideramos no probado por unanimidad que sea una circunstancia atenuante. Para llegar a esta conclusión nos basamos en el informe de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología con número NUM015, y NUM016, autoras del informe del cabello, que concluyen que según las pruebas realizadas no se pueden determinar que en el momento de comisión de los hechos los acusados estuvieran en estado de intoxicación, o que hubieran consumido cocaína, ya que las muestras se refieren a 3 centímetros de cabello y aunque dio positivo en ese momento no quiere decir que en el momento de los hechos la persona estuviera en estado de Intoxicación plena ya que los resultados solo hacen referencia a los 3 meses anteriores de la prueba y dicha fue realizada el 23 de abril del 2021 y los hechos ocurrieron en marzo del 2020

En la declaración Luis Pedro autor del informe de la SAJIAD indica que en la fecha de la comisión de los hechos no sabe cómo estaban, si estaban abstinentes o no, si estaban consumiendo o no, más allá de lo que refieren los acusados, por lo que no podemos determinar que Fabio actuara bajo los efectos de alguna sustancia perdiendo sus capacidades volitivas y cognitivas"

En relación a Eutimio, considera el Jurado no probado por unanimidad, que concurra la circunstancia atenuante de drogadicción, basándose en el informe de las psicólogas forenses autores del informe de imputabilidad del acusado Eutimio, Dª Macarena, y Dª Mariana, que concluyen que en el momento de los hechos Eutimio no tenía afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas, extremo que ratificaron en el Juicio Oral el día 16 de junio de 2023.

Finalmente, respecto a Ernesto, el Jurado considera que no concurre la circunstancia atenuante de drogadicción en su conducta, por unanimidad. En base a que "El propio Teodulfo manifiesta en su declaración del día 6 de junio que no consumen ni el día de los hechos, ni el anterior a los hechos (literalmente expresa lo siguiente: "ni el viernes ni el sábado nos drogamos") Esto se vuelve a ratificar en sala el día dieciséis.

Para llegar a esta conclusión también nos basamos en el informe de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología con número NUM015, y NUM016, autoras del informe del cabello de Ernesto tomado el 4 de mayo de 2021 y un análisis de droga, dando positivo por cocaína. Y con este análisis solo se puede demostrar que en los 2 o 3 meses anteriores a la prueba ha habido un consumo. Y con este informe no se puede determinar que en la fecha de comisión de los hechos Teodulfo hubiera consumido cocaína porque sin el cabello de longitud suficiente no se puede saber. Por lo que no podemos determinar que Ernesto actuara bajo los efectos de alguna sustancia perdiendo sus capacidades volitivas y cognitivas"

QUINTO.

En conclusión, a la valoración de la prueba practicada, el Jurado en su Veredicto considera, por unanimidad:

A Eutimio, culpable de haber ejecutado el plan concertado por Ernesto y con Fabio, e intento sustraer el día 7 de marzo de 2020, la recaudación del establecimiento que regentaban Higinio y Otilia, utilizando un cuchillo para la sustracción e intimidar a las víctimas, asumiendo la posibilidad de utilizar el cuchillo y las consecuencias de su uso.-causado la muerte la muerte a Higinio .- se basa el Jurado en los hechos 3, 6 y 8 de los declarados probados en su Veredicto.

El Jurado considera por unanimidad en su Veredicto, a Fabio, culpable, de haber ejecutado el plan concertando con Ernesto y Eutimio, e intentar sustraer el día 7 de marzo de 2020, a Higinio y a Otilia, la recaudación del establecimiento que regentaban, portando un cuchillo para la sustracción e intimidar a las víctimas, asumiendo la posibilidad de utilizar el cuchillo y las consecuencias de su uso. Basándose el Jurado en los hechos 1, 3 y 6 de los declarados probados.

El Jurado considera por mayoría de ocho votos a uno, a Ernesto, culpable, de haber planificado y concertado con los otros dos acusados Fabio y Eutimio, sustraer el día 7 de marzo de 2020, a Higinio y a Otilia, la recaudación del establecimiento que regentaban, facilitando la comisión de la sustracción, proporcionado a los otros dos acusados, ropa oscura y bragas o prendas similares, para ocultar el rostro.

Por lo expuesto, es evidente la existencia de prueba bastante y suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste a los inculpados y fundamentar una sentencia de índole condenatoria

SEXTO . - En orden a la pena a imponer, que es función específica del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado procede determinar la pena a imponer a cada uno de los acusados, en atención a los hechos probados que se les atribuyen por el Jurado.

En primer lugar, respecto a Ernesto , autor responsable de un delito de robo con violencia.

Este delito está castigado en el Código Penal con una pena de prisión de 2 a 5 años.

En el presente caso, y en relación a las formas imperfectas de ejecución, si hay tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para él (62 Código Penal).

Si se debe rebajar un grado o dos se determinará según el peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Aquí se tienen en cuenta la tentativa acabada e inacabada. Sin embargo, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre ). Respecto al grado de pena a imponer, esto es si la rebaja del delito intentado debía alcanzar a uno o dos grados el tenor del artículo 62 del Código Penal ., nos ofrece los dos parámetros normativos a los que debemos ceñirnos. Estos son:

a) peligro inherente al intento.

b) grado de ejecución alcanzado.

Señala al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 93/2012 de 16 Feb. 2012, Rec. 11346/2011 que:

" La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el CP parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal)".

En el presente caso, nos encontramos ante un robo con violencia, con un grado de ejecución muy avanzado, ya que no se consumó ante la resistencia ofrecida por el perjudicado, siendo una tentativa idónea, acabada, dado que los acusados ejecutaron todos los actos planificados, asaltar a las víctimas con los rostros ocultos, sorprendiéndoles cuando acababan de aparcar el vehículo en el lugar previsto, por lo que procede reducir la pena en un grado.

Sancionando el artículo 242 1º del Código Penal la conducta que tipifica con la pena de prisión de dos a cinco años, pena que se rebaja en un grado, al tratarse de un delito en grado de tentativa como se ha expuesto, aplicando lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, y concurriendo la agravante de disfraz, conforme a lo dispuesto en el artículo 66. 1º.3ª, la horquilla de la pena a imponer, en principio a Ernesto, estaría entre 1 año de prisión y 2 años de prisión, al concurrir la circunstancia agravante de disfraz la pena a imponer estaría entre un año, seis meses y un día de prisión a dos años de prisión, entendiendo esta Magistrada Presidente, que procede imponerle la pena de un año y diez meses de prisión y un año de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y ello en atención a las circunstancias concurrentes, ya que aprovechándose de la relación de amistad, con la víctima de la que incluso había sido cuñado, al ser pareja durante un tiempo de la hermana de Otilia, y del conocimiento de las costumbres que tenían el fallecido y su pareja, en cuanto a la hora de cierre del establecimiento, la recaudación, el recorrido que realizaban al cierre del local, la localización de su domicilio, y el lugar en que aparcaban organizó el robo con violencia "Tirón" según sus propias manifestaciones, proponiéndoselo a los otros dos acusados, ya que no quería intervenir directamente por si le reconocían, circunstancias que merecen la imposición de la pena de un año y diez meses de prisión, conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal, petición a la que se adhirieron las Acusaciones Particulares , dentro de la pena que resulta de aplicar los artículos 242.1º, 62, 66.1º y 3ª, todos ellos del Código Penal.

En cuanto a la pena a imponer a Fabio y Eutimio:

En cuanto al delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso, con la concurrencia de la agravante de disfraz, como se ha expuesto el artículo 242.1 del Código Penal sanciona la conducta que tipifica con la pena de dos a cinco años de prisión, que se impondrá en su mitad superior, según establece el nº 3 del mencionado artículo 242, cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea para cometer el delito o para proteger la huida, por lo que la pena a imponer estaría en la horquilla de tres años y seis meses de prisión a cinco años de prisión, al tratarse de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, y aplicando la doctrina del Tribunal Supremo mencionada en relación a la individualización de la pena del Sr. Ernesto, la pena a imponer se reduce en un grado, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal, quedando la horquilla de la pena a imponer a los dos acusados, entre 3 años, y 6 meses de prisión y 5 años de prisión, al realizarse la conducta en grado de tentativa, la pena imponer, inferior en un grado, sería entre 1 año, 9 meses y un día a 3 años y 6 meses de prisión, concurriendo en la conducta de los dos acusados la agravante de disfraz, este Tribunal impone a Eutimio la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en atención a que decidió asegurar el resultado del hecho que iba a cometer, intentado entorpecer la investigación.

Imponiendo este Tribunal a Fabio, la pena de tres años de prisión, con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con violencia, en grado de tentativa, con uso de arma, con la concurrencia de la agravante de disfraz, al haber decidido ejecutar el plan elaborado, decidiendo asegurar el resultado del hecho que iba a cometer y entorpecer la investigación sobre su participación en los hechos.

En cuanto al delito de homicidio consumado, previsto y penado en el artículo 138. 1º del Código Penal del que han resultado responsables Eutimio y Fabio, el mencionado precepto sanciona la conducta que tipifica, con la pena de prisión de diez a quince años, concurriendo en el presente caso, la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del Código Penal, y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 66, la pena a imponer a Eutimio , está en la horquilla de 12 años y seis meses de prisión y 15 años de prisión, individualizando esta Magistrada Presidente la pena a imponer a Eutimio, en trece años de prisióncon inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, no imponiéndose la máxima en atención, a pesar de la gravedad de los hechos cometidos, al ser la persona que asestó la puñalada a la víctima, y que no se ha apreciado la concurrencia de la confesión tardía, ya que efectivamente no concurrían los requisitos necesarios para apreciarla, el acusado una vez descubierta su participación, ha venido reconociendo parcialmente los hechos, lo que facilitó la investigación la investigación aunque no de forma sustancial.

En cuanto a la pena a imponer a Fabio, los argumentos para la individualización de la pena, son los mismos que los utilizados para la determinación de la pena impuesta a Eutimio, si bien en su caso concurre la atenuante de reparación del daño, por lo que la pena a imponer es la de 10 años de prisión y la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por encontrarla esta Magistrada Presidente ajustada a las circunstancias de los hechos, ya que si bien es cierto que admitió la posibilidad de utilizar el cuchillo que portaban para ejecutar el hecho, no fue la persona que asestó la cuchillada, y por otra parte, como en el caso del anterior acusado no se ha apreciado la concurrencia de la confesión tardía, ya que efectivamente no concurrían los requisitos necesarios para apreciarla, sin embargo el Sr. Fabio, una vez se descubrió su participación en los hechos, ha venido reconociendo parcialmente los mismos, lo que facilitó la investigación desde ese momento, aunque no de forma sustancial.

No ha lugar a imponer las penas accesorias de prohibiciones de aproximación, de comunicación y de residir en el mismo lugar que los perjudicados, al no haberse justificado por las partes solicitantes la necesidad de la imposición de las mencionadas prohibiciones, y sin que las solicitaron en el trámite de petición de pena, una vez emitido el Veredicto por parte del Jurado.

Y no ha lugar a pronunciarse sobre el concurso real interesado por las defensas de Fabio y Eutimio, al haberse formulado dicha petición una vez emitido el Veredicto por parte del Jurado, siendo una simple solicitud, sin fundamento ni concreción y sin que la misma constara en sus escritos de conclusiones.

SEPTIMO. -Los responsables criminalmente lo son también civilmente, por lo que los acusados deben reparar el daño causo, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal.

Es evidente que no resulta posible poner un precio a la vida humana, porque no lo tiene y de ahí las dificultades que supone la fijación de una indemnización. No obstante, debe tenerse presente a la hora de fijar la indemnización que el fallecido era persona de edad media, tenía 49 años, que tenía hijos y otros familiares, teniendo por delante una vida que ha quedado truncada, tenía dos hijos, debiendo tenerse en cuenta el enorme dolor sufrido por sus familiares.

En base a ello procede fijar las siguientes indemnizaciones, a la que deberán hacer frente conjunta y solidariamente Fabio y Eutimio:

A favor de Dª Otilia la suma de 100.000 euros.

A favor de D. Martin, hijo del fallecido la suma de 50.000 euros, ya que según la prueba practicada ha resultado acreditado que vivía con su padre, con Rocío y con el hijo de esta.

A favor de D. Melchor, hijo del fallecido sin convivencia la suma de 40.000 euros.

A favor de Dª Araceli, madre del fallecido 50.000 euros

En cuanto a los hermanos, se realiza una petición genérica, sin concretar la causa de pedir, la edad de cada uno de ellos, si alguno convivió con él en los últimos tiempos, o cualquier otra circunstancia que justifique la cantidad reclamada, por lo que se fija la indemnización para cada uno de los hermanos del fallecido D. Jesús, Dª Maribel, Dª Rebeca, D. Teodulfo, y D ª Virginia, en la suma de 30.000 euros para cada uno.

Cantidades que devengaran el interés legal conforme al artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO. - En cuanto a las costas conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las constas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación a las costas de las Acusaciones Particulares, tiene declarado que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria.

En el presente caso, a la vista del precepto mencionado y de la doctrina jurisprudencial, teniendo en cuenta que son tres los acusados, habiéndose formulado acusación contra los tres por los mismos delitos, resultando condenado Fabio, por dos de los delitos, robo con violencia con uso de instrumento peligroso y Homicidio, e igualmente Eutimio, ha sido condenado por dos de los delitos, robo con violencia con uso de instrumento peligroso y homicidio, y resultando condenado Ernesto, por el delito de robo con violencia, Fabio, deberá satisfacer dos novenas partes de las costas causadas, Eutimio deberá satisfacer las dos novenas partes de las costas procesales y Ernesto de deberá satisfacer una novena parte de las costas, declarándose de oficio cuatro novenas partes, siendo condenados los acusados al pago de las costas de las Acusaciones Particulares en la misma proporción.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Tribunal del Jurado,