Sentencia Penal 44/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 556/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional condenó a Ezequias como autor de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal cometido contra menor de 16 años, con la circunstancia atenuante analógica ex artículos 21.7º y 183 quater del Código Penal como muy cualificada, y lo absolvió de los delitos de agresión sexual y malos tratos en el ámbito de la violencia de género que también le atribuían las acusaciones pública y particular, y frente a dicha resolución se alzan el Sr. Ezequias, postulando con carácter principal su libre absolución y subsidiariamente modulación de la pena, y la Sra. Begoña, Acusación Particular, solicitando sentencia que condene a aquél como autor de los delitos por los que fue absuelto y excluya respecto al delito objeto de condena la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal aplicada, recursos que mutuamente impugnan, con solicitud de condena en costas, mientras que el Ministerio Fiscal interesa la desestimación de ambos y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El recurso entablado por la Sra. Begoña tras preliminar queja por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denuncia error en la valoración de la prueba conducente a la absolución por los delitos de agresión sexual y malos tratos en el ámbito de la violencia de género, más error iuris por aplicación de la circunstancia atenuante analógica ex artículo 21.7º en relación con 183 quater del Código Penal.

I. A propósito de este recurso de inicio hemos de traer a colación la disciplina que comporta la actual redacción de los artículos 790.2 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de cuyo tenor resulta que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria habrá de justificar, bien la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, bien el apartamiento de máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre prueba relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, sin que la sentencia de apelación pueda condenar al absuelto ni agravar la condena impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo de aquél, no obstante su posible anulación devolviendo en tal caso las actuaciones al órgano a quo con indicación de los términos y alcance de la nulidad.

Junto a la nueva regulación hemos de atender a los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, y en concreto, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 razona lo siguiente:

"...este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3, STS número 350/2015, de 6 de mayo).

La doctrina sobre esta cuestión sostenida por los distintos Tribunales se puede desarrollar en los siguientes apartados:

1) Así, indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo , que "la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

2) Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: en primer lugar, a través del motivo de infracción del Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión en este caso se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Y en esa posibilidad de corrección de errores de subsunción se incluye la de los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. (En el mismo sentido STS de 12 de diciembre de 2013; de 24 de febrero de 2014; de 25 de marzo de 2014; y de 19 de diciembre de 2014, entre otras). En segundo lugar, la otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación es posible cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1º, 9.3º y 120.3º, todos ellos de la Constitución , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS de 23 de febrero de 2011 o de 29 de septiembre de 2014) .

3) Por último, en lo que se refiere a los documentos en los que la parte recurrente instrumentaliza su alegación de error en la apreciación de la prueba, conviene destacar que, como señala la sentencia citada más arriba, de 28 de mayo de 2015 , "la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2 de la LECrim. En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras, SSTS de 30 de diciembre de 2013 y de 14 de febrero de 2014)".

II. Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2019, en el caso de que los hechos probados de la resolución recurrida no permitan revertir por meras consideraciones jurídicas el signo del fallo, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio a que llegaron los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que únicamente partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico, irrazonable, absurdo o incoherente, o una gravísima omisión de prueba practicada y de signo inculpatorio, puede llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, que igualmente cabe expresar ex artículos 24.1, 9.3 y 120 de la Constitución española como vulneración del derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

A propósito del invocado derecho a la tutela judicial efectiva la reciente STS nº 297/2020, de 11 de junio, recuerda que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala -417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable."

III. Si nos atenemos a los reproches formulados por la recurrente el motivo es improsperable, pues se limita a señalar aspectos o pormenores en que a su criterio la Sala debió obtener una conclusión distinta o interpretar de diferente manera el resultado, significadamente a propósito de prueba testifical. Aunque la disconforme puntualiza los documentos que avalarían sus quejas, interpretados a conveniencia, el método es inhábil para sustentar la predicada irracionalidad: la exégesis es parcial y acomodaticia, además de soslayar la valoración conjunta del cuadro probatorio, del que también forman parte las pruebas de naturaleza personal.

Un pronunciamiento anulatorio por patente error a nuestro entender sólo cabría ante una situación extrema, esperpéntica, de irracionalidad en el discurso judicial, mientras que este Tribunal ha de reconocer, como postulado general, la mejor posición del a quo para la apreciación directa de la declaración del acusado, los testimonios y las manifestaciones de los peritos en el plenario aclarando o ampliando sus informes, con sometimiento a contradicción.

En suma, la cuestión no es si el acervo probatorio admite otra exégesis sino la razonabilidad de las conclusiones expresadas por la Sala.

Por otra parte no se observa la preterición de pruebas relevantes, sino antes bien una apreciación no acorde a la mantenida por la tesis acusatoria, y el análisis judicial no es contrario a la razón.

Téngase presente que sólo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación o introduzca una estrambótica o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus lógicos contornos, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva, esto partiendo de que, de un lado, la obligación constitucional de motivar las sentencias no excluye la absolutorias, de otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada, y, por fin, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, y se puede manifestar a través de suficiente fundamentación.

IV. La querellante centra su protesta respecto al pronunciamiento absolutorio relativo al delito de agresión sexual en una apreciación probatoria disidente que afecta a sus propias declaraciones y corroboración periférica que obtendrían mediante el testimonio de las Sras. Dolores - que es su madre - y Felisa, trabajadora de la DIRECCION001, refrendado por el oficio de dicha entidad alusivo a la llamada telefónica del día 4 de junio de 2019, más el dictamen de los psicólogos forenses Sra. Mercedes y Sr. Marino respecto a la credibilidad de su testimonio, y el reconocimiento por el acusado de las relaciones sexuales puestas en práctica; de ahí colige que existió error en la valoración de la prueba y la anomalía de que la propia Sala le otorga credibilidad subjetiva pero después se la niega en punto a los hechos eventualmente constitutivos de delito de agresión sexual.

Cuando así razona olvida la disconforme que el tribunal explicó el porqué de esa doble postura, singularmente por quebrar la persistencia en la incriminación como nota propiciatoria de la credibilidad, y de esto da detallada cuenta la sentencia, lo que aleja cualquier atisbo de incongruencia o contradicción.

Por otra parte, en lo tocante al delito de malos tratos, la Sra. Begoña alzaprima su versión nuevamente, y acude a la confirmación que supondrían la declaración de su progenitora y de la testigo Sra. Felisa, frente a las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, quien se habría retractado de lo reconocido en fase de instrucción, planteamiento que exige una nueva ponderación de pruebas de naturaleza personal.

A pesar de las críticas formuladas se constata que el Tribunal sentenciador no incurrió en un déficit de motivación ni su discurso es irracional, no se aparta de las máximas de experiencia ni omite razonamiento sobre alguna prueba relevante, y late en el recurso desacuerdo con la apreciación judicial amparada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que desvela un quehacer valorativo acorde a baremos homologados jurisprudencialmente y en términos esclarecedores para entender cumplido el deber de motivación impuesto por el artículo 120.3 de la Constitución española, aunque ciertamente llegue a conclusiones distintas a las de la Acusación Particular.

La Sala de instancia estudia detalladamente la prueba realizada a su presencia: la declaración del acusado, quien narra que mantuvieron relaciones sexuales consentidas por la denunciante, el testimonio de La Sra. Dolores, la Sra. Felisa, Tania, el agente de policía con carnet Nº NUM003, la Sra. Zaira, madre del acusado y su amiga Agueda, en punto a la relación mantenida por denunciante y denunciado. Ese análisis de la prueba no se ciñe a la mera enumeración de medios y sus resultados, sino que hace examen crítico, subraya las incoherencias y contradicciones observadas en los sucesivos relatos de la Sra. Begoña.

En definitiva, el discurso judicial es lógico y completo. La disconformidad de la apelante asienta en una valoración probatoria paralela que gira en torno a sus propias manifestaciones inculpatorias, revestidas, se dice, de las características que permitirían tenerla por eficaz prueba de cargo conforme a los criterios orientativos de la Jurisprudencia.

Frente a esta posición encontramos, como ya anunciábamos antes, una apreciación del acervo heurístico racional, acorde a la sana crítica, y que no se aparta de las reglas de la lógica o los conocimientos científicos.

V. Por otra parte, adviértase la imposibilidad de una reconsideración de las pruebas personales practicadas en el plenario, que para su concreta y adecuada apreciación exigen la presencia del órgano judicial.

Como explica la sentencia del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de abril, "se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4; o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración - como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2). "

Y añade después: "Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002, en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3; o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, ha recordado "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4)."

En conclusión, como ya sostuvo la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.

A propósito de esta imposibilidad son también dignas de mención las sentencias del Tribunal constitucional 120/2009, de 18 de mayo, relativa a la prueba pericial, que admitió pudiera ser valorada sin necesidad de oír a los peritos cuando el Tribunal de apelación valore dicha prueba sólo a través del reflejo escrito que la documenta - STC 75/2006, de 13 de marzo-no cabe, sin embargo, cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio oral con el fin de explicar, aclarar o ampliar un informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba - SSTC 10/2004, de 9 de febrero, 360/2006, de 18 de diciembre y 21/2009, de 26 de enero-. Y respecto a la acreditación del elemento subjetivo cumple citar las SSTC 36/2008, de 25 de febrero, 150/2009 y 170/2009, que abordan supuestos en que la acreditación del animus es extraída por el Tribunal de apelación de pruebas de carácter personal valoradas de distinta forma por el órgano de instancia, pues, en definitiva, tal proceder vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías.

Recientemente la STC 1/2020, de 14 de enero, reitera los criterios anteriormente expuestos, y la STEDH de 14 de enero de 2020, asunto Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España insiste también en su previa doctrina, entendiendo vulnerado el artículo 6.1 del Convenio por la condena de los demandantes en apelación tras un cambio en la valoración de elementos como la existencia de dolo sin que aquellos hayan tenido la oportunidad de ser oídos presencialmente y de impugnar dicha valoración mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública.

En definitiva, respetando dicha doctrina cabrían dos interpretaciones, aceptar como factible la revocación de una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia las pruebas personales cuya valoración exige inmediación, medida que no es legalmente posible conforme al tenor del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ciñe la actividad heurística en la apelación a las diligencias probatorias que no se pudo proponer en la primera instancia, las indebidamente denegadas, con oportuna protesta, y las admitidas no practicadas por causa no imputable al solicitante, o entender que no cabe de facto revocar en segunda instancia sentencias absolutorias dictadas en causas en que la apreciación de la prueba dependa en gran medida de dicho postulado, y esta Sala entiende oportuno seguir este segundo criterio, respetuoso del veto impuesto por el artículo 792.2, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, máxime porque, como explica la sentencia de 19 de julio de 2012, no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de apelación para oir al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3, precepto taxativo y que en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, ni la pretensión deducida por la Acusación Particular, revocación de la sentencia de instancia y que este Tribunal pronuncie otra que condene en los términos dichos, ni una eventual nulidad y devolución para nuevo enjuiciamiento, pueden ser acogidas, y procede mantener la resolución que, ante la duda suscitada, aplicó el principio favor rei y optó por la absolución.

CUARTO.- Ezequias formula su apelación esgrimiendo dos motivos por infracción de precepto penal, el primero al haber inaplicado la Sala exención completa de responsabilidad penal al socaire del artículo 183 quater del Código Penal, y el segundo, con carácter subsidiario, cuestionando la determinación de la pena.

I. Centrándonos ahora en el primer aspecto, posible aplicación de la excusa absolutoria, entiende el disconforme inhábiles las razones que valieron al tribunal de instancia para descartarla y acudir a la circunstancia atenuante analógica al modular la responsabilidad.

El susodicho artículo, introducido por la Ley Orgánica 1/2015 como 183 quater establece que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos del capítulo II bis (de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años) del Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexuales) del Libro II del Código Penal, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, estableciendo así una excepción a la presunción que nuestro sistema jurídico penal sienta de incapacidad de autodeterminación en la esfera sexual por debajo del umbral marcado por la edad de 16 años. En la praxis judicial el problema se centra en determinar el elemento normativo de la "proximidad" al menor en edad y grado de desarrollo o madurez, categorías que unidas por la conjunción copulativa "y" han de concurrir ambas, y esto exige una labor hermenéutica que atienda a criterios sociales imperantes. La proximidad en grado de desarrollo o madurez podrá evidenciarse acreditando singulares circunstancias personales, experiencias vitales y condición, también en el terreno sexual, desarrollo emocional, intelectivo y volitivo, pues en definitiva se trata de un criterio biopsicosocial. La proximidad en edad, criterio cronológico, es igualmente problemática, y diversas sentencias del Tribunal Supremo que refleja la resolución impugnada haciéndose eco de los criterios que expresa la circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, han ido perfilando límites, siempre casuísticos; dicha circular hace un elaborado estudio sobre la noción, subrayando como esencia del precepto saber si, en el caso concreto, las diferencias entre autor y víctima entrañan una explotación de la vulnerabilidad de esta última que implique una clara situación de abuso.

Por tanto, la claúsula exonerativa de la responsabilidad penal entraña una excusa abosolutoria que requiere conforme a la letra de la Ley y posterior exégesis jurisprudencial el cumplimiento de dos requisitos, por un lado que el consentimiento del menor de 16 años sea libre, exento de vis física o moral o vicio que lo enturbie y, por otra parte, que la persona implicada en el acto de contenido sexual sea próxima al menor en edad y grado de desarrollo o madurez.

II. Partimos de que la relación afectivo-sexual fue consentida por Begoña, tal y como entendió el tribunal o quo, descartando además episodios de falta de voluntad en determinada práctica sexual pues como ya hemos dicho negó la Sala crédito al testimonio de la menor en algunos aspectos por falta de persistencia y solidez, expresando el tribunal en ese caso carecer de certeza más allá de toda duda razonable, por la debilidad del testimonio de cargo y la falta de corroboración externa a las meras manifestaciones de la deponente a terceros.

A la vez fácil es constatar la proximidad en tiempo de vida pues el acusado nació el día NUM000 de 2000 y la denunciante el día NUM002 de 2004, por lo que les distancian poco más de cuatro años, de tal forma que cuando iniciaron la relación aquél tenía 18 años y ésta 14 años. Es la edad biológica o real la que ha de ser tomada en consideración y en el presente caso ambos compartían una misma etapa de la vida, adolescencia, que la Organización Mundial de la Salud define como el período de crecimiento posterior a la niñez y anterior a la edad adulta juvenil, entre los 10 y 19 años. Por ello la cuestión se centra en determinar la concurrencia de proximidad o cercanía en grado de desarrollo o madurez.

La Sala, con extenso análisis de la prueba practicada, singularmente la pericial psicológica, rechaza las conclusiones de los psicólogos forenses en punto al carácter asimétrico de la relación existente entre denunciante y denunciado, o respecto de la supuesta situación de dominio del acusado sobre Begoña, por entender que los facultativos se extralimitaron de la función encomendada, cuyo objeto era sólo determinar la credibilidad de la menor, incluso si para alcanzar esa conclusión tenían que analizar y valorar muy diferentes circunstancias, pero partiendo del acotamiento a esa vertiente, la credibilidad, y aborda también el tribunal a quo el dictamen pericial de las psicólogas con identificación profesional Nº NUM004 y Nº NUM005, que versó sobre "el grado de desarrollo o madurez de los mismos en cuanto a las relaciones sexuales consentidas entre ambos", concluyendo los Juzgadores la insostenibilidad de la exención completa "...por cuanto que, aunque tales relaciones fueron consentidas, y aunque también la edad cronológica de ambas personas era muy próxima - unos cuatro años - no se apreció un pleno e igualitario desarrollo o madurez psicológica entre ellos dos, en base a las expresadas conclusiones periciales, dado que la previa situación psicológica de Begoña, por las circunstancias ya determinadas, fue lo que le hizo más vulnerable a situaciones como la objeto del actual enjuiciamiento".

Frente a este corolario subraya el apelante la proximidad de edad entre ambos, la existencia de una relación sentimental de pareja y la cercanía de madurez emocional, no mermada por la vulnerabilidad de Begoña, condición que estima no necesariamente asociada a la madurez psicológica.

El susodicho informe pericial evacuado por las especialistas con carnet Nº NUM004 y Nº NUM005, y fechado a 11 de agosto de 2019 - en realidad 2020 -, complementado por el de 13 de octubre de 2020, concluyó que ambos explorados detentaban una madurez propia de su edad cronológica - predicable tanto a fecha de los dictámenes como a la data de los hechos -, los dos presentaban estado emocional normotímico, tenían capacidad cognitiva dentro del promedio poblacional, atribuyendo a Begoña un coeficiente intelectual medio/medio bajo, quien seguía cuarto curso de la ESO con adaptación social y escolar buena, y respecto a Ezequias se expuso que estudió hasta tercer curso de la ESO y después desarrolló distintas actividades laborales como camarero.

Es al abordar el aspecto emocional cuando el tribunal a quo halla diferencias entre los dos explorados significativas para descartar la similitud en grado de madurez, y esto por cuanto Begoña había sufrido anteriores problemas de bullying y anorexia, con intentos autolíticos durante la relación, algunos debidos a la interrupción de un embarazo, arrojando puntuaciones altas por quejas somáticas, ansiedad, depresión y rasgos límite, mostrando vulnerabilidad a situaciones de maltrato. Sin embargo, como expresó el dictamen y pondera la sentencia impugnada, Ezequias también presentaba puntuaciones altas en las escalas de depresión, de paranoia y por problemas de ciertas adicciones, manifestando, igualmente, ideas suicidas, junto a otras alteraciones psicopatológicas derivadas del curso del procedimiento.

En esta tesitura entendemos que la afectación emocional y psíquica de la menor no descolla como aspecto que merme su madurez o la distancie del crecimiento personal de Ezequias, quien a su vez padecía alteraciones psicopatológicas y un desarrollo intelectual en cierto modo lastrado por el abandono temprano de su formación académica, a lo que se une, conocidamente, la mayor madurez que para igual etapa de la adolescencia tienen las jóvenes en la áreas emocional y cognitiva.

La propia resolución impugnada expresa en el segundo párrafo del ordinal primero del factum: "En tal lapso temporal, tanto Begoña, que ya había mantenido previamente relaciones sexuales, como Ezequias presentaban un equilibrio semejante de desarrollo para sus respectivas edades cronológicas, a la hora de consentir aquélla este tipo de relaciones sexuales, y sin existir entre ellos mismos una dismetría madurativa evidente de Ezequias sobre Begoña", y en trance de motivar la aplicación de la circunstancia analógica insiste en otros aspectos como la previa iniciación sexual de Begoña, el carácter "tóxico" con que la Sra. Dolores madre de aquélla, calificó la relación, y el descarte de que el vínculo establecido entre los jóvenes se fundamentase, de forma plena, en una situación de asimetría "dada su similitud de edad cronológica y la existencia de un grado de desarrollo o madurez psicológica entre ambos de características similares, y sin obviar... los previos problema personales, familiares...que, necesariamente, afectaron a tal relación, pero sin existir una relación plenamente disfuncional o asimétrica entre ellos, a pesar de esa vulnerabilidad reconocida a la explorada....".

III. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2022 hace un cumplido estudio sobre la cláusula del artículo 183 quater del Código Penal, sus requisitos y precedentes doctrinales sobre la cuestión, sintetizado:

"Como expresábamos en la sentencia de esta sala núm. 949/2021, 2 de diciembre de 2021, el art. 183.1 CP, "con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, castigaba a quien realice "...actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años". Como es sabido, la citada reforma subió el umbral de protección del menor, negando la capacidad de consentir hasta los 16 años, reforma que entró en vigor el 1 de julio de 2015, cuando los actos imputados en la presente causa habían ya concluido.

Esta reforma penal, cuya trascendencia a la hora de dibujar la porción de injusto definida por el art. 183.1 del CP es inocultable, ha traído consigo importantes dificultades a la hora de hacer efectiva su aplicación. Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el art. 183 quater del CP. El problema, sin embargo, no ha quedado resuelto de forma satisfactoria. En este precepto se señala que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez".

La indeterminación de la fórmula exoneratoria es evidente. De un lado, porque, sorprendentemente, parece abarcar en su literalidad cualquier relación mantenida con un menor de 16 años, sea cual fuere su edad. La reforma operada por la LO 8/2021, 4 de junio, de protección Integral de la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha descartado este sinsentido y excluye la validez del consentimiento cuando se trate de alguno de los delitos previstos en el art. 183.2 del CP. Contribuye también a la ambigüedad -y sigue intacta pese a la reciente reforma de 2021- la utilización de expresiones como proximidad, desarrollo y madurez, que hacen previsible la dispersión interpretativa. De hecho, así fue puesto de manifiesto en los informes y debates que acompañaron a los trabajos prelegislativos de la reforma.

Por si fuera poco, el art. 183 quater obliga a los Jueces y Tribunales a un ejercicio valorativo del grado de desarrollo y madurez del menor que no siempre resulta bien entendido. Es comprensible que la sensibilidad social por la protección de la indemnidad sexual de la infancia genere reacciones frente a decisiones jurisdiccionales que, sin ser leídas en su integridad, son presentadas como alentadoras de la impunidad de cualquier contacto sexual de un adolescente que ya ha cumplido 13 años con un mayor de edad. Sin embargo, esta Sala ha desarrollado un marco de doctrina jurisprudencial encaminado a buscar ese delicado punto de equilibrio entre la protección integral del menor de edad frente a cualquier abuso y el reconocimiento de su capacidad de determinación en la esfera sexual, siempre que su grado de desarrollo y madurez y, sobre todo, las circunstancias personales del autor permitan concluir que el contacto sexual estuvo despojado de cualquier significación delictiva.

La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater. En la STS 478/2019, 14 de octubre, nos referíamos al deseo legislativo de "...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (...) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores". Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".

La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril : "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal".

Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora a raíz de la nueva redacción del art. 183 quater por la LO 8/2021, 4 de junio, la jurisprudencia ya había descartado su aplicación "... cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (...) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto" ( STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo).

La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quater como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima."

Se han ocupado también de interpretar los límites del art. 183 quater, entre otras, las SSTS 659/2020, 3 de diciembre y 1001/2016, 18 de enero de 2017".

La meritada resolución termina por aplicar al casus datus la exclusión de responsabilidad penal ante una diferencia de siete años y tres meses (quince años y dos meses frente a veintidós y cinco meses) tomando en consideración otros factores mencionados en el precepto: grado de desarrollo o madurez física y psicológica, y pondera que el acusado "aun cuando ya era persona adulta, no dejaba de ser un joven no muy distante de la menor en inquietudes, madurez y desarrollo":

En suma, cumple ahora el acogimiento del motivo, lo que hace innecesario tratar el segundo, por carencia sobrevenida de objeto.

QUINTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Ezequias y desestimar el entablado por Begoña, absolviendo al primero del delito por el que fue condenado, y declarando de oficio las costas de ambas instancias, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya lugar a la pretendida imposición a la Acusación Particular, previsión específica del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ciñe a la actuación con temeridad o mala fe.

El reciente auto del Tribunal Supremo a 3 de diciembre de 2020 trata esta cuestión en los siguientes términos: " El fundamento de esta norma se encuentra en la necesidad de evitar infundadas querellas e imputaciones o acusaciones injustificadas, si bien la doctrina de esta Sala ha indicado que la aplicación de esta norma debe ser restrictiva en cuanto podría suponer una limitación del reconocido derecho constitucional a la acción ( STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de las SSTS 169/2016, de 2 de marzo ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio ).

En efecto, ya en la STS 608/2004, de 17 de mayo se afirmaba que "(...) Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrim la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente (...)".

Y en la STS de 18/04/2002 , dando por sentado que el criterio de imposición de costas no es el del vencimiento se señalaba que "(...) No existe una determinación legal de lo que debe entenderse por temeridad o mala fe , como presupuesto de la imposición de costas a la acusación particular; de ahí, que deba prevalecer el prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, con obligación de explicitar, aunque sea escuetamente, los motivos de la imposición de las costas, como exigencia de una adecuada tutela judicial efectiva ( art. 24.1 en relación al 120.3 CE), quedando reducida la revisión casacional, al control de la racionalidad de las motivaciones aducidas como integrantes de la "temeridad y mala fe" (...).

Los conceptos de temeridad y mala fe resultan determinantes a este fin y la reciente STS 286/2019, de 30 de mayo, con cita de otras anteriores, ha precisado estos conceptos, que son próximos pero no idénticos. Dice la sentencia que "mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuándo concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, la buena fe es la calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, esto es, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón. La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontezca con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica ( SSTS 291/2017, de 24 de abril o 423/2018, de 26 de septiembre)."

Más adelante el auto precisa: "En desarrollo de estos conceptos generales la STS 442/2018, de 9 de octubre, recuerda una serie de criterios interpretativos, que establecen ciertas pautas de resolución, reiteradas por esta Sala y que son las siguientes:

a) La prueba de la temeridad o mala fe corresponde a quien solicita la condena en costas ( STS 419/2014, de 16 de abril).

b) Para que proceda la condena es necesaria la previa petición de parte, por exigencias del principio dispositivo ( STS 286/2019, de 30 de mayo).

c) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero).

d) Deben tenerse en cuenta las distintas resoluciones judiciales adoptadas durante el proceso y que han permitido que la apertura del juicio oral y la celebración del juicio para apreciar la existencia de temeridad o mala fe. La celebración del juicio precisa de una resolución judicial que admite a trámite la querella, de otra resolución que concluya la fase de instrucción e impulse el procedimiento permitiendo a las acusaciones la presentación de los correspondientes escritos de calificación y de un posterior auto de apertura de juicio oral, por lo que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede constituir por sí la evidencia de una acusación temeraria, que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Son precisamente esos filtros, las distintas resoluciones interlocutorias las que pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio).

e) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio).

f) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero).

g) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004).

h) En fin, la imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal y que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia y el tribunal debe expresarlo en su resolución ( SSTS 508/2014, de 9 de junio y 720/2015, de 16 de noviembre)".

En el supuesto de méritos no se detecta un proceder torticero en la atribución del ilícito, imputación además sostenida también por el Ministerio Fiscal y a la que dieron paso varias resoluciones judiciales, existiendo incluso condena en primera instancia por uno de los delitos y, en suma, no concurre temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.