Sentencia Penal 6/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 53/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO. La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 173/2023, dictada el 2 de octubre de 2023 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa registrada bajo el núm. 661/2022, dimanante del sumario ordinario número 1074/2022-0 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pamplona, absolviendo al acusado don Ruperto del delito continuado de abuso sexual que le imputaba la acusación particular, le condena como autor responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal a persona privada de sentido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión o actividad que conlleve contacto con menores de edad por tiempo de doce años; le impone la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de la víctima y la de comunicarse por cualquier medio con ella durante el plazo de once años, así como la medida de libertad vigilada durante cinco años; acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional una vez cumplida la mitad de la pena impuesta, con prohibición de regreso durante siete años y le condena al pago de las costas procesales correspondientes al delito por el que es condenado y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales causados, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1. El relato de hechos probados y el juicio que sustenta el fallo pronunciado.

En síntesis, compendiando la descripción contenida en el relato fáctico de la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial declaró probado que el día 2 de abril de 2022, tras la fiesta celebrada en un piso de estudiantes, doña Rita y sus amigas se trasladaron a la discoteca DIRECCION000, donde aquélla se encontró con el procesado Ruperto, hijo de una familia amiga a quien conocía desde la infancia. En la discoteca tomó la consumición gratuita y un chupito, no recordando nada de lo que hizo a continuación hasta las 12 horas. Ruperto y Rita estuvieron bailando, mostrando ella signos de hallarse muy embriagada. Sobre las 4 de la madrugada ambos salieron de la discoteca y en su exterior encontraron a una amiga de Rita, a la que el procesado dijo que la llevaba a casa de ella, teniendo que agarrarla porque en su estado tenía dificultades para andar y vomitó sobre sus pantalones. Sin embargo, la llevó a su propia casa y ya en ella, encontrándose los dos desnudos en la cama, el procesado mantuvo una relación sexual con penetración vaginal con Rita, aprovechando su falta de consciencia. Rita se despertó sobre las 12 horas en la cama del acusado, encontrándose los dos desnudos y sin poder recordar Rita absolutamente nada de lo sucedido desde el consumo del chupito. Confundida y asustada, preguntó al acusado por las razones de su estado y situación, y éste le respondió que sin ropa qué podía creer que le había pasado; que ella le empujaba, cerraba las piernas y se golpeaba en la pared con la cabeza, y que cualquier hombre haría lo mismo en su lugar. Tras haber pasado largo rato conversando sobre lo sucedido, el acusado intentó volver a tener relaciones sexuales con Rita, penetrándola vaginalmente en un momento en que ella se rindió, se quedó quieta y se dejó hacer, se disoció. Después los dos salieron juntos de la casa y el procesado acompañó a Rita a su domicilio, desde donde llamó a su hermano y le contó lo sucedido. El día 3 de abril ambos mantuvieron conversaciones en Instagram en las que Rita le hizo preguntas sobre lo sucedido, indicándole entre otras cosas que no entendía cómo habían podido liarse estando ella tan borracha y que no le cuadraba lo sucedido; pero Ruperto o una tercera persona borró las conversaciones de aquél para ocultar la relación sexual tenida con Rita antes de que se despertara. Como consecuencia de estos hechos Rita presenta la sintomatología psíquica detallada en el apartado tercero del relato fáctico de la sentencia recurrida.

En su fundamentación jurídica, la Audiencia Provincial, tras anunciar de entrada que la fundamental prueba de cargo en este procedimiento es la declaración de la denunciante, expone la doctrina jurisprudencial sobre el testimonio único de la víctima como prueba de cargo (FD 1º). Declara que el testimonio de Rita constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, al reunir los parámetros de ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva y verosimilitud del testimonio por las corroboraciones con que cuenta su versión; refiriéndose en particular a las declaraciones de sus amigas sobre la embriaguez de Rita y a la conversación mantenida con Ruperto en Instagram de la que fueron eliminadas las manifestaciones de éste (FD 2º). Señala los indicios de que infiere la realidad de la relación sexual habida con víctima inconsciente, barajando como tales la forma de bailar, la conducción de Rita a la casa del acusado sin advertirlo a sus amigas, la desnudez de los dos cuerpos al despertar en la cama del acusado, la llamada telefónica de Rita a su hermano, la falta de una negación rotunda de la relación por el acusado en el juicio oral y los trastornos psicológicos de que la víctima ha sido tratada (FD 2º). Reconoce una duda razonable sobre la perceptibilidad por el acusado del estado de disociación en que se encontraba Rita en la segunda relación sexual imputada por la acusación particular (FD 2º). Califica los hechos declarados probados como delito de abuso sexual con acceso carnal a víctima privada de sentido por el consumo de alcohol (FD 3º). Declara la autoría responsable del acusado (FD 4º). No aprecia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (FD 5º). Motiva la individualización de las penas impuestas y la procedencia de la expulsión del territorio sustitutiva de la prisión (FD 5º). Y justifica la indemnización por daño moral establecida (FD 6º).

2. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.

La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, a través de tres motivos, en los que respectivamente impugnaba la indebida denegación de la prueba documental cuya aportación solicitó al inicio del juicio oral ( motivo primero); la infracción del principio acusatorio ( motivo segundo) y la vulneración del principio de presunción de inocencia ( motivo tercero); motivos que la Sala pasa seguidamente a examinar en esta sentencia.

SEGUNDO . La indebida denegación de la prueba documental aportada en el juicio.

Con erróneo amparo en el artículo 846 bis c, letra a), de la LECrim, por no tratarse de un procedimiento de jurado, sino de un sumario ordinario, que dispensa esa cobertura procesal en el artículo 790, al que se remite el 846 ter de la misma Ley , denuncia la parte apelante en el primer motivo de su recurso la indebida denegación de la aportación documental propuesta al inicio del juicio oral; alegando en síntesis que su solicitud reforzaba la posición de la defensa y cumplía los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para su admisión.

La defensa del acusado, ahora apelante, solicitó en la fase de cuestiones previas del juicio oral, la aportación de dos documentos, con la siguiente explicación (00:04:35): " uno es la reconstrucción que ha hecho el acusado sobre la conversación en Instagram que ya dijo que la había borrado su hermana; lo que él cree que fue la conversación. Es una reconstrucción. Y luego aportamos también, para facilidad, un emoticón, que es el que envió Rita a Irene en las conversaciones que mantuvo con sus amigas esa mañana. El emoticón aparece en el informe pericial muy pequeñito y simplemente es más grande para poder exhibirlo ". La Sala juzgadora, previa audiencia de las partes denegó dicha aportación, argumentando (00:08:40) que, el primero, " no es una auténtica prueba documental con soporte, sino un relato recogido por el acusado en relación con una serie de conversaciones o mensajes electrónicos sobre las que se le podrá interrogar" y que " lo mismo debe decirse de emoticono: no es un documento auténtico. Por lo tanto no procede su admisión". La defensa proponente formuló la oportuna protesta por su rechazo en el acto del juicio (00:09:02).

Esta Sala de apelación rechazó ya en su auto de 22 de diciembre de 2023 la admisión de esos documentos que, con carácter previo al fallo del recurso y en evitación de una eventual nulidad de la sentencia recurrida, reiteró la recurrente en el desarrollo argumental de este primer motivo de apelación mediante la proposición de prueba en segunda instancia.

Por las mismas razones que determinaron la inadmisión de la prueba propuesta, procede acordar aquí la desestimación del motivo de apelación formulado.

La sentencia no deniega la aportación del primero por no tratarse de documento auténtico, sino por no constituir o representar en rigor una auténtica (verdadera o real) prueba documental. Y la del segundo, porque el mensaje con su emoji obra ya unido a la causa. La Sala comparte ese parecer.

1. El documento reconstructivo de las conversaciones eliminadas.

El medio de prueba es el instrumento que permite que una fuente de prueba acceda al proceso al objeto de verificar o acreditar la realidad de un hecho o afirmación de hecho relevante en el enjuiciamiento. En el presente caso, la fuente de prueba es la conversación que en Instagram mantuvieron el acusado y la denunciante el día 3 de abril (siguiente al de los hechos que se juzgan). El medio de prueba ya aportado es el volcado del contenido grabado de esa conversación y la traducción del tenor reproducible tras el borrado de las manifestaciones que en ella vertió el acusado. Esa prueba documental obra ya en la causa.

Lo que se proponía con el documento cuya aportación fue rechazada era la recreación o el complemento de la aquella fuente de prueba, mediante la reconstrucción de la parte borrada o eliminada de Instagram, con supuestas o posibles manifestaciones cuya correspondencia con las originarias suprimidas no tenía otra base o fuente que la afirmación, obviamente no desinteresada, del acusado-apelante, a quien ni siquiera asistía el deber legal de decir la verdad ( SSTS 298/2020, de 11 junio y 728/2022, de 14 julio). El documento presentado no probaba, verificaba o acreditaba que el tenor literal "reconstruido" fuera el originario borrado, por lo que no tenía más valor probatorio que el de la declaración del propio acusado, que bien pudo ser interrogado en el juicio oral sobre el sentido de todas o algunas de las manifestaciones eliminadas si a la defensa interesaba su constancia o reconstrucción, como ya el Presidente de la Sala juzgadora puso de relieve en su resolución oral.

No se está ante un documento que pruebe o acredite afirmaciones de hecho, sino ante afirmaciones de hecho documentadas por su autor para incorporación al proceso penal sin más base que su personal aserto, su aparente compatibilidad, correlación o armonía con las manifestaciones inmediatas de la conversación cruzada y su posible coincidencia con las que dice reconstruir. La aportación documental pedida no constituye por ello actividad probatoria sino alegatoria y como tal ha de producirse y acreditarse a través de los cauces procesales que le son propios.

2. El documento ampliatorio del tamaño de un mensaje con emoticono

El segundo documento tan sólo pretende ofrecer una ampliación de tamaño del emoticono enviado por la denunciante a su amiga Irene en un mensaje de whatsapp remitido el día 02/04/2022. Pero el contenido del mensaje y su emoticono o emoji es visible en la página 110 del informe pericial forense de análisis de terminales obrante en el sumario (ae. J 61) y en la página 29 del incorporado al rollo de sala de la Audiencia (ae. AP 38). Y, no obstante su reducido tamaño, dicho objeto puede ampliarse aplicando simplemente el zoom de que está dotado el programa avantius. Resulta pues del todo innecesario un documento ampliatorio de la imagen para su apreciación. El emoticono consta ya en los documentos obrantes en la causa y es visible con los instrumentos informáticos con que cuenta su digitalización. El documento cuya incorporación se denegó resulta pues innecesario, y justificado por ello su rechazo.

TERCERO. La infracción del principio acusatorio en la sentencia apelada.

Con idéntico error de cobertura procesal en el artículo 846 bis b) - sic-

de la LECrim, denuncia la defensa apelante en el segundo motivo de su recurso, asimismo amparado en el artículo 790.2 de la misma Ley, la infracción del principio acusatorio; alegando, en síntesis, que la sentencia introdujo en el relato de " hechos probados" dos que no eran objeto de acusación: uno la existencia de " penetración" en la primera relación sexual declarada probada, cuando ese término no se contenía en ninguno de los escritos de acusación, que se limitaban a hablar de relación sexual, y el otro, el " borrado de las conversaciones de Instagram para impedir que se conocierala existencia de esa relación sexual", no recogido tampoco en ninguno de los relatos de las acusaciones. Sostiene el recurrente que dichos hechos son perjudiciales para el acusado y fueron sorpresivamente introducidos en la sentencia, agravando la calificación penal del abuso imputado y otorgando potencia incriminatoria a los mensajes en cuestión y su borrado.

El motivo se desestima.

1. La omisión de la "penetración" en el relato de las relaciones sexuales.

El escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, que refirió su acusación a esa sola acción (anterior a las 12 horas del día 2), describía en su primera conclusión que el acusado mantuvo con ella " relaciones sexuales", pero también que lo hizo " por vía vaginal"; expresión ésta última que el artículo 181 del CP (en la redacción aplicada al caso) asociaba legalmente a los abusos sexuales " con acceso carnal" (ap. 4), esto es, con penetración o introducción por esa vía del miembro viril u otro órgano corporal. La imputación fáctica de " relaciones sexuales por vía vaginal" llevaba pues clara e inequívocamente implícita la realización de dicha acción mediante " penetración" por vía vaginal, tal como venía por lo demás a corroborar la expresa subsunción de los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (ae 35 AP) en el artículo 181. 4 del CP (abusos sexuales con acceso carnal) y no en el 181.1 de ese cuerpo legal en que se tipifican los abusos sexuales básicos o sin acceso carnal; haciendo explícita mención, en la calificación jurídica de la segunda de sus conclusiones, al " delito de abusos sexuales con penetración sobre persona privada de sentido".

Pero es que, además, la acusación particular, ya en su primera conclusión, describía ese mismo hecho con detalles de los movimientos realizados por la víctima " mientras la penetraba" el acusado, por lo que no puede decirse que el hecho de la penetración no formara parte del relato incriminatorio de la acusación, sobre el que se desarrolló el juicio, y que hubiera sido sorpresivamente introducido en perjuicio del acusado por la Sala juzgadora de primer grado en la sentencia recurrida.

2. La inserción del "borrado de las conversaciones" en los hechos probados.

Entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse ( STS 127/2018, de 20 marzo). De su aplicación se deriva: en primer lugar, el derecho del encausado a ser informado de la acusación, que comprende los concretos hechos punibles que se imputan y conforman la base de la acusación, y la calificación jurídica dada a esos mismos hechos ( STS 190/2017, de 24 marzo); pero también, en segundo término, la vinculación del tribunal a los extremos fundamentales de la acusación, concretamente, a la identidad de la persona contra la que se dirige, a los hechos que constituyen su objeto, a la calificación jurídica, que le impide condenar por delito más grave o heterogéneo con el contenido de la acusación, y a la pena solicitada, que no puede ser superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones ( STS 155/2016, de 29 febrero).

Esa vinculación objetiva inherente al principio acusatorio veda la alteración del objeto del proceso con la inserción en la sentencia de hechos que configuren un delito distinto o una circunstancia penológica diferente de los que fueron objeto del debate procesal y de la acusación planteada. Pero, respetando los hechos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen en la responsabilidad del acusado ( STS 639/2017, de 28 septiembre), el principio acusatorio no impide al tribunal " configurar los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral" e " introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo...sucedido" ( STS 155/2016, de 29 febrero), esto es, siempre que se trate de " elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa" ( STS 817/2008, de 11 diciembre), porque en rigor tan sólo complementan la narración histórica sin afectar a su esencia.

Tal como la jurisprudencia ha puesto de relieve " en el relato histórico sentencial, como presupuesto del silogismo judicial implícito en la resolución, sólo deben figurar los elementos precisos para realizar: a) el juicio de tipicidad: elementos constitutivos del delito o del subtipo agravado o atenuado de que se trate, grado de ejecución, concurso real o ideal de delitos, continuidad delictiva, etc; b) el juicio sobre la autoría: participación en el hecho, como autor material, inductor, cooperador necesario, cómplice, etc. y c) las circunstancias relevantes jurídico-penales: atenuantes, agravantes, hecho originador de responsabilidades civiles, consecuencias accesorias, etc." ( STS 492/2006, de 9 mayo) .

Pues bien, el hecho nuclear del delito imputado por la acusación (abuso sexual con penetración vaginal a persona privada de sentido) ha permanecido invariable en la sentencia, sin que la Audiencia haya añadido hechos relevantes para el enjuiciamiento no debatidos en el contradictorio, que incidan en su calificación o autoría, o modifiquen las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo objeto del proceso. El " borrado de las conversaciones del acusado en Instagram" que la sentencia inserta en el relato de hechos probados no es, en relación al abuso sexual imputado, sino un mero dato periférico, barajado como elemento corroborador de la verosimilitud de la denuncia y de la acusación formuladas, que no amplía el objeto del proceso con nuevos hechos constitutivos de otro u otros delitos distintos o de subtipos agravados del delito atribuido o de circunstancias modificativas de la responsabilidad con incidencia en su punición.

Ciertamente, la referencia puntual a ese "borrado" podía haberse residenciado en los fundamentos jurídicos, donde ha sido desde luego abordado con amplitud (pág. 15) como un indicio corroborador de la versión incriminatoria aceptada por la Sala juzgadora en la valoración probatoria del testimonio de la denunciante (págs. 14 a 18). Pero la reseña en el relato histórico de la conclusión valorativa alcanzada, ciertamente innecesaria como base fáctica del fallo adoptado, no constituye por lo ya expuesto infracción del principio acusatorio.

CUARTO. La vulneración del principio de "presunción de inocencia".

En el examen general de " la presunción de inocencia y la prueba de cargo" (FD 1º), anticipa ya la sentencia recurrida que " la fundamental prueba de cargo que existe en este procedimiento es la declaración de la presunta víctima" (pág. 6). Y, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aptitud de esa sola declaración para enervar o provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los criterios orientativos que justifican la atribución de tal valor probatorio (págs. 7 a 11), declara que " el testimonio de Rita constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir ese conjunto de elementos que le hacen gozar de dicha naturaleza, y permite a la Sala concluir su coherencia, a fin de valorarla preferentemente como prueba de cargo " (pág. 12).

La Sala sentenciadora llega a tal conclusión a partir de lo manifestado por Rita en el juicio acerca de lo que recuerda hasta la consumición del "chupito" en la discoteca y lo que el acusado le contó desde que ambos se despertaron desnudos en la cama de él a las 12 horas del día 2 de abril, al apreciar en su testimonio ausencia de elementos de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del relato reconstruido, a pesar de su amnesia; testimonio que esa Sala considera corroborado: por las observaciones personales de las amigas que le acompañaban en la discoteca (pág. 14); por las comunicaciones a través de Instagram mantenidas el día 3 de abril, de las que fueron borradas las del acusado (págs. 15 y 16); por la ausencia de una negativa rotunda de la relación sexual por éste en el juicio (pág. 16); por la inmediata narración de lo sucedido al hermano de Rita (pág. 17); por el estado psicofísico y emocional de ésta y los trastornos sicológicos constatados por su psicóloga (pág. 17), y por los indicios del propósito libidinoso del acusado que se desprenden de su baile en la discoteca, de la conducción de Rita hasta la casa de Ruperto sin informar a las amigas sobre su estado y destino, y de los términos en que se desarrolló la conversación entre ambos tras haberse despertado (pág. 17).

En el motivo tercero de apelación, el recurso (con idéntico error de cobertura legal que los dos anteriores), denuncia la infracción del " principio de presunción de inocencia". En su justificación argumental alega en síntesis la defensa apelante que la declaración de Rita es manifiestamente insuficiente para fundamentar la condena, pues no describió por conocimiento propio el hecho típico (el acceso carnal por vía vaginal), sino solamente lo que le contó el acusado, que siempre ha negado la existencia de la relación sexual imputada en el tiempo transcurrido entre la llegada a casa y su despertar a las 12; por lo que su conocimiento no es directo sino de referencia de lo oído al acusado. Sostiene el apelante que ese testimonio carece de consistencia y es insuficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo, se detiene también en la reinterpretación de algunas declaraciones y comportamientos analizados por la sentencia como indicios elocuentes de la realidad de los hechos imputados; apunta la posible existencia de móviles espurios en la denuncia; censura la falta de valoración de la prueba de descargo, y califica de insuficiente la prueba de las secuelas proporcionada por la testigo psicóloga que declaró en el juicio.

1. La presunción de inocencia y los requisitos de su enervación por prueba de cargo.

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de la CE protege al acusado en el proceso penal, vedando un pronunciamiento de condena sin la existencia de prueba de cargo que la sustente. Como recuerda la STS 142/2018, de 22 marzo, con cita de la STC 123/2006, de 24 abril, el derecho a la presunción de inocencia " se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". Pero, como tal presunción, es susceptible de prueba en contrario.

La enervación de esta presunción constitucional por prueba de cargo requiere para su correcta apreciación, a tenor de una consolidada doctrina constitucional y jurisprudencial - SSTC 147/2002, de 15 julio y 135/2003, de 30 junio y SSTS 1649/2003, de 5 diciembre y 1110/2005 de 5 octubre, entre otras-: a) la existencia de una prueba en sentido material sobre los hechos y la participación del acusado, b) de contenido incriminatorio, c) lícitamente obtenida y regularmente incorporada al juicio oral, d) de contenido suficiente para destruir la presunción y e) racionalmente valorada como tal por el tribunal en la fijación de los hechos probados, de cuyos resultados pueda inferirse la comisión del hecho imputado y la participación en él del acusado; sin que quepa calificar de irrazonable o deficiente el iter discursivo conducente de la prueba al hecho probado ( SSTS 355/2015, de 28 mayo; 102/2020, de 20 marzo y 892/2023, de 29 noviembre, del Tribunal Supremo, por todas).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse en la resolución de los recursos si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con total respeto a las garantías inherentes del proceso debido, verificando: a) "el juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo regularmente obtenida y válidamente introducida en el plenario con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; b) " el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y c) " el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", esto es, si el tribunal cumplió con la debida motivación, explicitando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 983/2012, de 10 diciembre y 778/2017 de 30 noviembre).

El recurso se centra fundamentalmente en la impugnación del juicio sobre su suficiencia.

2. La aptitud de la declaración de la denunciante como prueba de cargo y su suficiencia.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( SSTC 16/2000, de 31 enero; 258/2007 de 18 diciembre y 126/2010, de 29 noviembre) y la jurisprudencia ( SSTS 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible y actuar en el proceso como acusación particular.

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto hábil para desvirtuar esta presunción constitucional. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y reflejar en la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad de su testimonio frente a la de quien proclama su inocencia ( SSTS 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero).

Cuando se trata de una prueba única, que procede además de la denunciante, la jurisprudencia, para valorar la fiabilidad del testimonio de la víctima y objetivar la conclusión alcanzada, ha venido sometiendo su declaración al triple test que resulta de la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva de la víctima, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación ( SSTS 152/2021, de 6 octubre y 64/2022, de 27 enero), con la exigencia de que dicha declaración se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva ( SSTS 266/2019, de 28 mayo y 752/2021, de 6 octubre).

Los citados parámetros jurisprudenciales no definen presupuestos o requisitos de validez y utilizabilidad de la prueba, ni constituyen reglas de tasa en una valoración que ha de efectuarse en conciencia ( art. 741 LECrim.), sino que marcan criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal para valorar con acierto y racionalidad la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un delito y su efectiva habilidad para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS 891/2014, de 23 diciembre y 434/2017 de 15 junio), dotando de una estructura-base racional al proceso valorativo desplegado. Al no constituir normas de valoración tasada, la jurisprudencia recuerda que, ni la deficiencia de alguno de los parámetros invalida por sí sola la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro, ni la sola concurrencia de todos aquellos parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal ( SSTS 957/2021, de 9 diciembre y 853/2022, de 27 octubre).

A ello ha de agregarse que, aunque la declaración de la víctima o denunciante pueda ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, ello no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada dicha presunción, dándose ya por probada la acusación, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como prueba de cargo por el tribunal sentenciador, que debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba ( STS 305/2017 de 27 abril) y la información proporcionada por las demás aportadas al proceso. Como dice la STS 451/2015, de 14 julio , "la declaración de la víctima puede funcionar como prueba. Ahora bien, probará o no de manera efectiva a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos en el contexto de todos los demás disponibles".

3. La revisión de la valoración racional de pruebas en segunda instancia.

Como esta Sala de apelación tiene declarado en sus sentencias 6/2018, de 7 septiembre, 5/2020, de 18 junio, 7/2020, de 31 julio y 7/2022, de 15 marzo, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de una prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, como la racionalidad y motivación de su valoración.

Es verdad que, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción e intervención de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran " lo que se dice y cómo se dice" a la hora fijar sus resultados y ponderar, a la vista de su solidez, firmeza y coherencia, la credibilidad o fiabilidad de sus manifestaciones verbales (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo). De ahí la autoridad que en la apreciación de la credibilidad de los declarantes y en la de sus declaraciones tienen reconocida por su inmediación los tribunales del primer grado en cuya presencia se prestaron ( SSTS 157/2012, de 7 marzo, 249/2018, de 24 mayo, 340/2020, de 22 junio y 709/2021, de 20 septiembre).

Sin embargo, como recuerda la STS 351/2021, de 28 abril, " la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo... Es necesario explicar por qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir una certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios. En los casos de "declaración contra declaración" se exige -en palabras de esta sentencia- una " valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica".

La credibilidad de las declaraciones prestadas en el juicio es un aspecto de difícil valoración para un tribunal de apelación que no ha presenciado la prueba, aunque sí ha visionado su grabación audiovisual. Pero la dificultad que representa, por la falta de efectiva inmediación, no le permite declinar del ejercicio de la " función revisora" que le compete sobre la apreciación de la prueba para " valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal" ( STS 351/2021, de 28 abril). Y es que, " respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación" ( SSTS 216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre), aquella revisión le exige o impone verificar la coherencia, consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del tribunal que las presenció, así como comprobar, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo- las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon ante él se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables.

Como recuerda la STS 1043/2012, de 21 noviembre, si bien " el ordenamiento procesal con toda lógica introduce más trabas para la revisión por temas relacionados con la valoración probatoria cuando la sentencia es absolutoria..., el principio de inmediación cede siempre que por vía de recurso se revoca una sentencia condenatoria por razones probatorias: bien por aplicación de la presunción de inocencia; bien, en el marco de la apelación clásica, cuando el Tribunal ad quem considera no plenamente convincente la prueba de cargo practicada. Y es que la presunción de inocencia y, con condicionantes, el principio in dubio, ocupan un lugar prevalente que hace claudicar al principio de inmediación que es instrumental. No es garantía plena de acierto".

QUINTO. La insuficiencia de la prueba de cargo reunida y valorada en la sentencia recurrida.

La revisión del juicio de hecho contenido en la sentencia recurrida y el examen de las razones que en ella sustentan la apreciación de una prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia, conducen a este tribunal de apelación a estimarel tercer motivo de apelación formulado, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y la absolución del acusado.

Como acaba de decirse (FD 4º), la sentencia de primer grado declara que " el testimonio de Rita constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado " (pág. 12). La Sala no acaba de compartir tal apreciación.

La jurisprudencia penal contempla con desconfianza, reservas o cautelas, y la exigencia de especiales garantías adicionales, el valor probatorio de la confesión o el reconocimiento extrajudicial autoincriminatorio ( SSTS 724/2005, de 9 junio y 72/2017, de 8 febrero), la fijación o acreditación de hechos de trascendencia criminal mediante testimonios de referencia ( SSTS 429/2002, de 8 marzo; 95/2014, de 20 febrero y 597/2017, de 24 julio) y la apreciación como prueba suficiente de cargo de la declaración única de la víctima ( SSTS 935/2006, de 2 octubre; 870/2016, de 18 noviembre; 305/2017, de 27 abril; 752/2021, de 6 octubre y 64/2022, de 27 enero).

Pues bien, estos tres elementos circunstanciales concurren en el testimonio de Rita, que la sentencia recurrida declara " prueba de cargo suficiente", sobre los hechos que integran su relato fáctico. Y es que, respecto a los hechos nucleares del tipo penal aplicado (el abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal a persona privada de sentido), la declaración de la denunciante no constituye una fuente de prueba directa o presencial, sino de referencia de lo oído por ella al hoy acusado en las conversaciones habidas entre ambos, en las que supuestamente le reconoció éste la realidad de los hechos referidos en su declaración y que, a pesar de su negación en el proceso por el encausado, la sentencia considera y declara probados. No ha de olvidarse que el delito imputado y apreciado por la Sala juzgadora requiere la prueba de una relación sexual entre ambos, realizada con penetración vaginal y sin consentimiento de la víctima por hallarse privada de sentido o con voluntad anulada.

1. El testimonio de la denunciante sobre el relato coloquial del acusado .

El testimonio de la denunciante, que la sentencia califica como prueba de cargo " fundamental" y " suficiente" para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, debe ser objeto de una doble consideración en el orden probatorio, porque su testimonio puede considerarse " directo" sólo en relación a los hechos ocurridos tras despertarse a las 12 del mediodía en la cama del acusado, incluida en ellos la conversación mantenida con éste en su habitación y proseguida al siguiente día a través de Instagram, porque, aun con las limitaciones de su estado, la declarante era consciente de lo que acontecía y capaz de rememorarlo; pero, respecto de los hechos acaecidos entre el consumo del chupito en la discoteca y la relación sexual supuestamente producida en ese intervalo de tiempo sobre el que la deponente revela una amnesia total, su testimonio, si pudiera calificarse de tal, sería de mera " referencia", por cuanto no tiene otra fuente, ni razón de ciencia, que lo que dice haber oído al acusado en la conversación que cruzó con él tras despertarse ambos en la misma cama.

La jurisprudencia no acepta que la prueba testifical de referencia "pueda llegar a desplazar o sustituir la testifical directa", cuando sea posible la comparecencia y audiencia del testigo directo en el acto del juicio oral ( STC 7/1999, de 8 febrero y STS 415/2017, de 8 junio). Conforme a su doctrina, los testimonios de referencia tan solo cobran verdadero valor probatorio de cargo: como prueba subsidiaria, cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se ignora su identidad, ha fallecido o por alguna circunstancia es materialmente imposible su declaración testifical en el juicio y existen otros elementos incriminatorios que confirman o corroboran lo referido; y también, como prueba complementaria, para dilucidar, no ya el hecho nuclear enjuiciado, sino la credibilidad o fiabilidad de un determinado testimonio directo, o valorar como factor de corroboración periférica la verosimilitud de lo declarado por la presunta víctima ( SSTS 95/2014, de 20 febrero y 757/2015, de 30 noviembre).

En lo relativo a la verificación o probanza de la acción sexual cuya ejecución se imputa al acusado en las horas previas al despertar de mediodía, la declaración de Rita no constituye en rigor un testimonio de referencia que pruebe la certeza de los hechos imputados. Ciertamente, la comparecencia y el interrogatorio en el plenario del acusado (00:09:50), que ya había prestado declaración en el sumario (ae. 37), permitió a la Sala juzgadora contrastar la declaración de referencia de la denunciante ( Rita) con la del acusado ( Ruperto) que -aquella dice- le proporcionó la información referenciada. Pero, a la hora de calibrar su valor probatorio como testimonio de referencia debe tenerse presente que el acusado, a quien se atribuye el relato autoincriminatorio, negado por él, no es propiamente un testigo presencial, un tercero ajeno a los hechos relatados, sino el presunto autor de los mismos, y que su comparecencia, obligada en el juicio oral, no se produce en calidad de testigo directo, sino como acusado, relevado en tal condición del deber de declarar y de ser veraz. La negación por él, no ya sólo de los hechos que se le imputan, sino también del relato en que pretendidamente reconocía su realidad (la de la relación sexual mantenida aprovechando la inconsciencia de la víctima), sitúa la certeza o veracidad de ese relato coloquial como premisa obligada para juzgar y apreciar, con tal prueba de referencia, la veracidad de lo relatado, esto es, la realidad y el contenido de su eventual o presunto relato.

Como recuerda la STS 690/2021, de 15 septiembre, " la certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por los testigos de referencia". Negada por el acusado la narración a Rita de los hechos por que se procede contra él, la primera y fundamental cuestión a resolver aquí ante una prueba de esta naturaleza es pues si la declaración de referencia de la presunta víctima reviste la consistencia, solidez y suficiencia necesarias para tener por acreditada con ella la certeza de aquel relato y del reconocimiento de hechos que por él se atribuye al acusado.

Según lo declarado por la denunciante, en las conversaciones que mantuvo con el acusado tras despertarse desnuda en su cama y en un piso desconocido (00:58:15), le preguntó asustada " cómo había llegado ahí, por qué estaba desnuda y qué había pasado" y él le contestó que " si no tenía ropa qué creía que había pasado". Le contó -en palabras de la denunciante- que en la discoteca estaba ella fatal; que al salir vomitaba y se cayó en su propio vómito; que, al llevarla a casa, cargando con ella, perdió el bolso en el que llevaba las llaves de su casa y que él no sabía dónde vivía. De lo ocurrido en la cama (01:00:30), " le contaba detalles de la relación y le decía que le empujaba, cerraba las piernas y bromeaba diciéndole que ella no recordaba nada porque durante la relación se daba golpes con la cabeza en la pared". A su entender (01:01:20), " cuando Ruperto le decía eso reconocía que había tenido relaciones sexuales con penetración ". Y también le dijo (01:04:14) que " él había aprovechado la oportunidad y cualquier hombre haría lo mismo en su lugar".

Pero el acusado negó en el juicio (00:31:20) que, a preguntas de Rita sobre lo ocurrido en la noche, él le dijera " que habían mantenido relaciones y que de hecho ella había intentado cerrar las piernas"; negando asimismo (00:31:50) haberle comentado que " él había aprovechado la ocasión o algo similar". Sobre las conversaciones mantenidas, el acusado sí reconoció que hablaron (00:29:15); que " intentaron acordarse de lo pasado antes de que salieran los dos, pero les costaba a los dos igualmente recordarlo" (00:34:10) y que en ese recuerdo se veía él en la casa contándole que fueron allí juntos y que estaba sin su bolso, pero nada de lo sucedido con posterioridad (00:34:55). También en su declaración sumarial (ae. 37) manifestó que " cuando se despertaron los dos se sintieron raros porque estaban desnudos y él le explicó lo que recordaba que había pasado: que se habían encontrado en la discoteca, que después él le ofreció llevarla a casa y que había perdido el bolso" (00:21:40), agregando que " empezaron a hablar de lo que recordaban de esa noche y después de Filipinas y cosas así" (00:22:27). En el curso de esa declaración (00:21:55) señaló " que ella le pregunto si habían tenido relaciones sexuales y él le dijo que absolutamente no, porque no estaba en condiciones de tenerlas".

La declaración procesal del acusado, única fuente de prueba del testimonio de Rita acerca de la relación sexual anterior a su despertar, no llegó pues a confirmar la certeza de la narración que se le atribuye. Y, al suponerse efectuado verbalmente, en la intimidad, con la sola presencia de la denunciante, tampoco el reconocimiento de los hechos, que dicho relato coloquial comporta, cuenta con otros elementos que corroboren el testimonio -en este particular directo- de su narración.

La persistencia del testimonio de la denunciante y la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella no alcanzan a despejar o superar las dudas razonables que objetivamente suscita la veracidad del afirmado reconocimiento extrajudicial de los hechos enjuiciados por parte del acusado. Y es que la alegación de su reconocimiento en la conversación mantenida por ambos después de despertarse se aviene mal con hechos, comportamientos y circunstancias posteriores a dicha conversación que la denunciante afirma en sus declaraciones y el tenor de los mensajes de whatsapp viene a corroborar.

Si -como acaba de señalarse- de la propia conversación resultaba, a juicio de la denunciante, la admisión por el acusado de una relación sexual con acceso carnal sin su consentimiento y aprovechándose de su estado, no se entiende bien, ni parece razonable, que Rita, ya informada del abuso sexual sufrido, continuara conversando con él en la habitación durante unas horas sobre lo que pasó esa noche y anécdotas de su niñez (01:27:45) para regresar luego en su compañía a casa (01:07:10); que llamara más tarde a su hermano " porque quería su opinión sobre lo que pasó" y que "no supiera claramente qué había pasado hasta que su hermano y su prima le dijeron que ( Ruperto) le había violado", pues "no estaba segura de nada" (01:22:50), así como que, todavía al siguiente día -3 de abril-, en la conversación cruzada por Instagram con el acusado, siguiera haciéndose preguntas sobre lo ocurrido en la noche anterior (ae 61 J, págs. 84 a 88 y 134 a 138 y ae 38 AP, págs. 70 a 73 y 96 a 98). Y es que -como apuntó en su declaración ante la Policía (ae 2, pág. 21)- el domingo 3 de abril " tenía muchas preguntas sobre lo sucedido con Ruperto, inquieta por lo que le habían dicho su hermano y su prima Micaela, quienes insistían en que lo que le había hecho Ruperto era violarla ", y -como asimismo escribió ese domingo al acusado por Instagram, en relación a los hechos del 2 de abril- " ese día no se dio cuenta hasta que habló con su hermano" (ae 61 J, págs. 86 y 136 y ae AP 38, págs. 71 y 96).

Tampoco parece corresponderse con el reconocimiento coloquial por el acusado de una relación sexual con acceso carnal aprovechando la inconsciencia de la víctima, que en las horas que siguieron a su despertar la denunciante, ya informada por el acusado de su (primera) relación sexual, enviara -entre las 12,38 y las 15,33- desde la casa de éste varios mensajes de whatsapp a sus amigas, lamentando y agradeciendo su preocupación; tranquilizándoles con la indicación de encontrarse bien y hallarse con persona conocida, fuera de su piso, sin problema, y preguntándoles si alguien tenía su bolso (ae. 61 J, págs. 100 a 113 y ae. 38 AP, págs. 19 a 32 y 72 a 89). Entre esos mensajes se encontraba por cierto el enviado a las 13,42 horas, a que se refieren el motivo primero del recurso y el fundamento de derecho 2º, ap. 2, de esta sentencia, con un emoticono que representa una cara con cejas levantadas y una mano tapando la boca.

Si -como proclama la sentencia recurrida (pág. 6)- " la fundamental prueba de cargo que existe en este procedimiento es la declaración de la presunta víctima"; pero ésta descansa, por la amnesia temporal de la declarante, en el reconocimiento por el acusado de los hechos que -afirma- le contó o relató en el curso de las conversaciones que mantuvieron al despertar, las dudas que suscitan la realidad de ese reconocimiento autoinculpatorio, la precisa fijación, en su caso, de los hechos reconocidos con todos los pormenores que definen su alcance, la consciencia y seguridad de su rememoración por el autor y la fidelidad de su reproducción por la testigo, impiden -a juicio de esta Sala- apreciar en ese testimonio la fiabilidad, solidez y consistencia necesarias para tener por probada, más allá de toda duda razonable, la realidad de dicho reconocimiento y, estimar dotada de una prueba de cargo bastante o suficiente la certeza y veracidad de los hechos pretendidamente reconocidos, que -debe insistirse- comprenden una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal a víctima privada de sentido por quien, a sabiendas de su situación, se aprovecha de ella.

2. La corroboración de los hechos imputados por otros elementos indiciarios.

La sentencia apelada tiene por definitivamente probado este relato referencial, al considerarlo corroborado por distintos elementos indiciarios que le dotan de soporte probatorio, razonando al efecto que " los indicios acreditados permiten establecer la inferencia de que la relación sexual sucedió, fue real, a pesar de no acordarse Rita absolutamente de nada " (pág. 16). Pero, excluida por su deficiencia e insuficiencia como prueba de cargo la declaración de referencia de la víctima, las circunstancias que podían corroborar la verosimilitud de su relato no reúnen tampoco la consistencia suficiente para sustentar por sí solas, sin el soporte de aquella prueba vertebradora, la precisa imputación enjuiciada. Como es sabido, para que los indicios conformen una prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia es preciso que sean plurales o de singular potencia acreditativa, concomitantes al hecho de cuya prueba se trata e interrelacionados de modo que se refuercen entre sí ( SSTS 104/2018, de 21 diciembre; 87/2020, de 3 marzo y 4/2021, de 13 enero).

Coinciden los testimonios de la denunciante y del acusado (00:27:17 y 00:58:15) en que, cuando se despertaron sobre las 12 del mediodía, ambos se vieron desnudos. Él reconoció haberse quitado la ropa al acostarse, ignorando si ella hizo lo mismo en aquel momento. Rita preguntó entonces al acusado " cómo había llegado ahí y por qué estaba desnuda", porque -insistía- " después del chupito (en la discoteca) no recordaba nada hasta ese despertar del mediodía" (00:56:20). Sin embargo, el hecho de despertarse desnudos en la misma cama no representa, a juicio de esta Sala, un indicio tan unívoca o inequívocamente expresivo del mantenimiento de una relación sexual y menos aún de su materialización en un acceso carnal con persona perceptiblemente privada de sentido como el que se declara probado.

La amnesia de la denunciante puede dar pábulo a la sospecha o conjetura del aprovechamiento por el acusado de una situación de pérdida de consciencia de aquella para el desarrollo inconsentido de una relación sexual; pero -como se puso de relieve en el acto del juicio oral (2º 00:16:25)- la amnesia no necesariamente prueba, comporta o supone la inconsciencia o privación del sentido de quien la padece durante el periodo de tiempo a que la pérdida de la memoria se refiere. Y -ha de añadirse- tampoco revela o hace patente la perceptibilidad de tal estado. En el caso aquí enjuiciado esa pérdida del sentido o de la lucidez arroja también sombras de duda sobre su realidad, entidad o alcance, si se tiene en cuenta: a) que, aun con dificultades ambulatorias por su estado, y agarrada por el acusado, Rita fue caminando por la calle desde la discoteca DIRECCION000, del BARRIO000, hasta la casa de éste situada en la CALLE000, del BARRIO001; b) que en el lapso de tiempo transcurrido (sin recuerdos) entre las 5 y las 12 horas del día 2 de abril, el terminal telefónico de Rita registró, junto a otras llamadas perdidas y rechazadas, una, recibida a las 5,54 de su amiga Estela, con una duración de 5,33 minutos (ae. J 61, pág. 78) y también mensajes de whatsapp remitidos por Rita a las 9:33:06 ( estoy en el baño), 33:22 ( lo siento), 33:35 ( estoy en casa) y 33:56 ( gracias por preocuparos) a sus amigas Amanda y Felicidad, en respuesta a los recibidos de ellas mostrando la preocupación por su estado y localización (ae J 61, pág. 99 y ae 38 AP, págs. 18 y 77-78); c) que la percepción, al despertar, de su desnudez y la del acusado; el desasosiego de la denunciante por lo ocurrido desde que se encontraba en la discoteca hasta ese preciso instante y la información obtenida de la conversación desarrollada entre uno y otro, no fueron impedimento para emprender, en este caso al menos conscientemente, una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal, reconocida por ambos, pese a disentir en sus manifestaciones acerca del modo en que se inició y desarrolló (00:29:30 y 01:04:30), relación sexual de cuya imputación por la acusación particular fue ya absuelto el acusado; y d) que, como ya se ha puesto de relieve, en las horas que siguieron a su despertar -entre las 12:38 y las 15:33- el estado psíquico y emocional no impidió tampoco a Rita enviar desde la casa del acusado numerosos mensajes de whatsapp, lamentando y agradeciendo a distintas amigas su preocupación, y tranquilizándolas por encontrarse bien y hallarse con persona conocida, fuera de su piso y sin problema (ae. 61 J, págs. 100 a 113 y ae. 38 AP, págs. 19 a 32 y 72 a 89).

La sentencia recurrida baraja también como indicio corroborador de la realidad de la relación sexual imputada la falta de una rotunda negación del acusado en el juicio y el borrado de las conversaciones que el día 3 mantuvo éste por Instagram con Rita. En su declaración sumarial como investigado, el hoy acusado-apelante, respondiendo a la pregunta de si tuvo relaciones sexuales con la denunciante -antes de las 12 horas del mediodía- (00:17:50), contestó con firmeza: " Absolutamente no, porque no estaba en condiciones"; añadiendo que las tuvieron " después, cuando se despertaron" (00:18:05). Es cierto que, cuando se le formuló la misma pregunta en el juicio (00:27:27), respondió (00:27:37) que " creía que no tuvieron ninguna relación sexual", que " estaba casi seguro que no". La respuesta no fue tan rotunda y terminante como en la primera declaración; pero no puede desvincularse del contexto en que se produjo. Acababa de manifestar que, al llegar a casa, él se sentía mal, fue al baño a vomitar y de vuelta a su habitación, se quitó la ropa y se metió en la cama, mientras ella estaba en el otro baño (00:24:15). Y, tras aquella controvertida respuesta, continuó manifestando, en su aclaración (00:28:24), que " como se encontraba mal, después de vomitar, no se acordaba bien de lo que pasó", para añadir de inmediato y sin reticencia alguna (00:28:48) que " no era verdad que aprovechando que Rita no se encontraba bien mantuviera relaciones sexuales sin su consentimiento ; que se quedó dormido y se despertó más o menos a las 12, al mismo tiempo que Rita ". Analizada pues la respuesta en ese contexto de oscura y dificultosa rememoración, no parece segura la inferencia corroboradora de la imputación que la sentencia recurrida extrae de su dubitativa respuesta en el plenario.

El borrado de las conversaciones del acusado en Instagram, que éste atribuye a su hermana con la finalidad de ocultar la relación habida a sus padres por el rechazo moral de éstos a las relaciones sexuales fuera del matrimonio (00:41:55), impide o al menos dificulta conocer lo manifestado por Ruperto en ellas; pero esa eliminación, que acaso podría valorarse como dato corroborador de otras pruebas directas de los hechos, no constituye por sí mismo prueba de cargo de la relación sexual imputada o de su reconocimiento extrajudicial por el acusado susceptible de enervar la presunción de su inocencia. La eliminación de los mensajes borrados por uno de los intervinientes en la conversación no excluye la posible determinación de su tenor por el propio sentido de los correlativos que se conservan grabados, siendo admisible su inferencia cuando su correlación lo permite sin alternativas o con una alta probabilidad; pero de la literalidad de los mensajes remitidos por Rita (ae 61 J, págs. 84 a 88 y 134 a 138 y ae 38 AP, págs. 70 a 73 y 96 a 98) no se desprende con claridad y seguridad la efectiva admisión por Ruperto de una relación sexual con acceso carnal por vía vaginal aprovechando la pérdida de sentido de la víctima, ni el reconocimiento verbal por él de su efectivo mantenimiento. Y la sentencia recurrida, que reproduce las manifestaciones de Rita en esa conversación (pág. 15), tampoco llega a fijar, en contemplación a su tenor, los presuntos términos autoinculpatorios de los correspectivos mensajes borrados que justificarían aquella admisión o reconocimiento.

Siendo el borrado de las grabaciones posterior a la relación sexual consciente y consentidamente mantenida por ambos tras su despertar a las 12 horas, no resulta tan inverosímil la afirmación de que con su eliminación se pretendiera ocultar a los padres del acusado una relación con ese desenlace, no ya -o no sólo- por sus convicciones morales, sino también por el papel tuitivo que la amistad de las dos familias y la edad de Ruperto (cuatro años mayor que Rita) le atribuían en relación a Rita los padres de ambos. Pero si esa razón motora del borrado no fuera creíble, tampoco podría olvidarse que el ofrecimiento por el acusado de una explicación exculpatoria inverosímil o fútil, al igual que su negativa a declarar, tan sólo es susceptible de valoración como factor corroborador de la versión incriminatoria cuando el hecho corroborado (en el presente caso, la relación sexual con penetración inconsentida) cuenta ya con una efectiva prueba de cargo ( SSTS 894/2005, de 7 julio y 617/2015, de 14 octubre).

La sentencia recurrida señala asimismo entre las corroboraciones periféricas de lo declarado por la denunciante su situación emocional y los trastornos acreditados por la declaración de la psicóloga-terapeuta (pág. 17), de los que el relato fáctico de la sentencia tiene como probadas dificultades para dormir, concentrarse y mantener rutinas en sus actividades diarias; reexperimentación de la situación traumática con incidencia en sus relaciones sociales, y sentimientos de culpa y vergüenza. Se trata de una sintomatología ya recogida en la nota informativa unida al sumario (ae. 10), que la testigo-perito ratificó y desarrolló en el juicio oral (2º 00:01:15). No duda esta Sala de la realidad de esa sintomatología, porque la denunciante, con la reconstrucción personal de los hechos que pudieron haber sucedido en las horas a que alcanza su amnesia, a partir de las reflexiones, rememoraciones y reconsideraciones posteriores, ha interiorizado y vivenciado como real una relación sexual que en las circunstancias contempladas le ha traumatizado, al hacerle sentirse víctima de un atentado a su libertad sexual realizado por un amigo de la familia, aprovechando la vulnerabilidad derivada de su estado. Pero esa afectación, real y precisada de asistencia psicológica, por atendible que sea, no basta para estimar cierta y probada, más allá de una duda razonable, la relación constitutiva del abuso sexual imputado y penado. Su constatación pericial podría valorarse como elemento de corroboración del testimonio directo de la víctima, pero por sí misma no es una prueba de cargo que permita suplir la ausencia (o la imposible aportación) de aquel testimonio personal y sustentar la imputación criminal enjuiciada.

Finalmente, el cambio de planes que condujo al acusado a llevar a su propia casa a la denunciante (conocida desde la niñez) tras haber declarado a una amiga su intención de acompañarla a la suya, (02:10:24), no prueba -contra lo declarado por el acusado (00:21:40)- que lo realizara contra su voluntad o sin ella y, menos aún, que ese cambio, producido sabiendo que Rita había perdido el bolso con las llaves de su vivienda (00:22:19), respondiera al propósito de abusar sexualmente de ella en la intimidad de su habitación y se materializara en unas horas en que perceptiblemente se hallaba aquélla privada de sentido e incapaz de prestar libremente su consentimiento.

SEXTO. La convicción judicial interna y su justificación racional objetiva.

No está en cuestión la efectiva ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva de la denunciante, sino la solidez, consistencia y suficiencia de la prueba de cargo conformada por su declaración de referencia sobre los hechos acaecidos en las horas a que alcanzan los efectos de su amnesia y por los datos o circunstancias de corroboración barajados en la valoración de su verosimilitud y fiabilidad.

La Sala juzgadora de primer grado razona con amplitud en la sentencia su íntima convicción y desgrana sus fundamentos. Pero, como dice, la STS 305/2017 de 27 abril, " partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón".

Y, a juicio Sala de apelación, la naturaleza y procedencia de aquel testimonio, las corroboraciones periféricas apreciadas y los indicios barajados en la motivación de esa sentencia no alcanzan a cumplir objetivamente los estándares de certidumbre y seguridad jurídica requeridos por una prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado y declarar probada, más allá de una duda razonable, la realidad del abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal a persona privada de sentido, que se le imputa.

Con la absolución del acusado por esta causa, la Sala no está declarando falsa la denuncia formulada contra él, ni probada su inocencia, sino sólo improbada la acusación en medida racionalmente suficiente para fundar la condena pronunciada. En palabras de la STS 487/2022, de 18 mayo, " mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable".

Y, como recuerdan las SSTS 293/2020 de 10 junio y 467/2020, de 21 septiembre, " el derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal".

SÉPTIMO.Conclusión y costas de las dos instancias.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida y la absolución del delito imputado al acusado, con cuantas consecuencias son inherentes a ella, sin expresa condena en las costas causadas en ambas instancias, al no apreciarse méritos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala, integrada por los magistrados que al margen se expresan, ha adoptado en siguiente