Sentencia Penal 85/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 30/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual con introducción de miembros corporales -dedos-por vía vaginal previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal con la agravante de haber sido acompañada por actos que revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio del artículo 180.1.2ª del Código Penal, según la redacción dada a estos preceptos por la Ley orgánica 10/2022 de 6 de septiembre, en concurso ideal-medial con un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el artículo 202.1 del Código Penal. El primero de los delitos sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación, que se agrava con la introducción de miembros por vía vaginal, con potencialidad de afectar de un modo relevante a la sexualidad ajena. Se trata de actos que atentan contra la libertad sexual de una persona y al tiempo, la utilización de violencia o intimidación, venciendo a la voluntad contraria de la víctima, mediante el uso de la fuerza o mediante coacción moral de la misma. La STS de 30-12-2004, recoge la doctrina jurisprudencial en torno a la violencia e intimidación en este tipo de delitos, afirmando lo siguiente: "Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente". La STS1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo o cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm.1583/2002, de 3 de octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. En el supuesto examinado, consta como Adelaida fue objeto de la acción violenta del acusado, consistente en el acometimiento con fuerza; el acusado la abordó en su domicilio de forma violenta; ella se resistió e hizo cuanto pudo para vencer la fuerza que empleó el acusado que pese a ello fue superior y logró doblegar la voluntad de Adelaida llegando a introducirle los dedos en la vagina con violencia entrando de plano su conducta en el delito de violación antes citado. Por lo demás la agresión revistió un carácter particularmente degradante o vejatorio desde el momento en que se llevó a cabo en la propia casa de la víctima y sobre todo fue presenciada por los hijos menores de edad de esta, asustados y atónitos ante lo que le estaban haciendo a su madre, que además sufría particularmente por este hecho, de ahí la calificación del artículo 180.1.1ª del Código Penal. Por lo demás se opta por la aplicación de la redacción dada a estos preceptos del Código Penal por la Ley Orgánica 10/2022 de 6 de septiembre al ser más favorable para el reo respecto de la vigente en el momento de los hechos que castigaba estos mismos con pena de doce a quince años ( artículo 180.1 para las agresiones del artículo 179 del Código Penal), idéntica pena que fija la actualmente vigente redacción dada por Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril, frente a aquella por cuya aplicación se opta que castiga los hechos con pena de siete a quince años.

El delito indicado se comete en una relación de medio a fin con el delito de allanamiento de morada, previsto en el artículo 202.1 del Código Penal, que castiga al particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador. La agresión sexual se produjo de la manera descrita en los hechos probados, es decir, penetrando el autor en la vivienda de la víctima, y tal introducción en la morada ajena se encuentra en relación de medio a fin con el delito referenciado.

Las acusaciones pública y privada también califican los hechos como delito de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal. De los hechos que hemos declarado probados se desprende que el procesado causó lesiones leves a Adelaida como consecuencia de la violencia empleada para vencer su resistencia al ataque contra su libertad sexual, pero estimamos que en este caso la violación consume las lesiones, es decir, que éstas quedan abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por tratarse de lesiones leves, careciendo de entidad propia, lo que no permite apreciar un mayor desvalor del delito de agresión sexual. El Tribunal Supremo recoge este criterio, entre otras, en la Sentencia 62/18, de 5-02, al afirmar " en cuanto a las lesiones físicas, hay que atender al dato de si las causadas son o no, desde una apreciación razonable, inherentes a la agresión sexual. En el primer caso, se produce la consunción y solo se castiga el delito sexual. En el segundo, se deberá apreciar un concurso de delitos". La STS 506/2008, de 17-07 fija parámetros para diferenciar los distintos supuestos: " la jurisprudencia ha tomado posición al respecto, con independencia del carácter grave o leve de las mismas, declarando que "la violación solamente consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado" (v. STS 10-12-2002 ); y la razón de ello es que el delito de agresión sexual con empleo de violencia requiere el empleo de ésta, pero no exige la causación de lesiones corporales, " de modo que el ataque a la salud y a la integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable del delito contra la libertad sexual" ( STS 2-11-2004). Por su parte, la STS 625/2010, de 6-07 advierte que " esta doctrina impone el examen detenido de cada supuesto en particular para comprobar, de un lado, si las lesiones sufridas por la víctima fueron una consecuencia derivada directamente de la misma agresión sexual, en cuyo caso quedarían absorbidas por ésta y, de otro, si la violencia ejercida para doblegar o vencer la resistencia de la persona atacada superó los límites mínimos necesarios para entender que concurrió la violencia contemplada en la descripción del tipo objetivo de la agresión sexual, sancionando independientemente aquello que la exceda". En definitiva, es posible el concurso real entre los delitos de agresión sexual y lesiones cuando estas últimas no son el medio comisivo para lograr la penetración típica. Pero cuando constituyen el mecanismo a través del cual se consigue el trato carnal estaremos ante un concurso medial. En el caso que nos ocupa, las lesiones que sufrió Adelaida fueron medio comisivo para la agresión sexual, sin exceder los límites a que se refiere el Tribunal Supremo, por lo que, aplicando la doctrina expuesta, quedan embebidas en dicho delito contra la libertad sexual, por lo que Patricio deberá ser absuelto del delito de lesiones previsto en el artículo 147.2 por el que venía acusado.

SEGUNDO.- La presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución; y, de otro, que la Sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que le origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Pues bien, en el caso que nos ocupa es procedente convenir que existe prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. El procesado reconoció parcialmente los hechos. Confesó que fue al domicilio de la víctima, sito en el barrio de DIRECCION000 en DIRECCION001 y que entró en el jardín pidiendo un vaso de agua y un trozo de pan. Se marchó y luego volvió a pedir más agua y después entró en el domicilio donde estaban los hijos menores de edad y se situó en la puerta y la Sra. Adelaida le dio una botella de agua. De lo demás no se acuerda porque estaba borracho. Reconoce los hechos como posibles, no se acuerda muy bien. Sí que la agarró a la chica con fuerza. Eso sí, pero de meterle los dedos no se acuerda. Frente a esta declaración se alza con fuerza la de la víctima, Adelaida; explicó que el día 1 de agosto de 2022, venía de comprar del supermercado y al pasar por la estación vio al chico con un monopatín y al cabo de un rato, estaba en el jardín de su casa, que es una masía, tenía la puerta abierta y estaba preparando la comida y los niños le dijeron que había un chico en el jardín y le dijo que si le podía dar un vaso de agua que tenía mucho calor. Se lo bebió y los niños le preguntaban cómo se llamaba...cosas. Fue a dejar el vaso a la cocina y le pidió más agua y se lo dio y entonces le pidió un poco de pan y la agarró, intentó romperle el vaso en la cabeza y los niños empezaron a gritar y ella portaba un vestido y se lo levantó y le metió los dedos en la vagina, la levantó, la tiró al suelo no se lo podía quitar de encima, le tiró de las bragas, ella les decía a los niños que se marchasen, dos de las niñas estaban en el comedor y una de ellas controlaba que las otras no saliesen, les dijo coger el móvil e ir a casa del vecino Edemiro a pedir ayuda y se le ocurrió chillar Edemiro muy alto y él se marchó. Entonces cerró las ventanas y llamó al 112 y calmó a los niños. Todo esto ocurrió dentro y ella no le permitió la entrada. El hizo mucha fuerza contra ella. Dio la descripción a la policía: moreno con una camiseta roja con un patinete eléctrico. En el Juzgado de instrucción lo reconoció... no tiene dudas de que la persona que reconoció es la que le agredió. Sintió mucho miedo, pensó que haría algo a los niños. Tuvo lesiones. Ahora tiene muchos miedos que antes no tenía ahora no se atreve a salir sola, cierra la puerta... , miedo a que les pase algo a los niños. Ha precisado tratamiento psicológico, aunque ya no. Reclama.

La sentencia de la Sala Segunda nº 392/2022 de 21 de abril, recuerda como esa misma Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con la valoración del testimonio de la víctima, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. Pues bien, sin duda la declaración de Adelaida supera el filtro en los tres parámetros expuestos y exigidos jurisprudencialmente: ninguna relación le ligaba con el acusado como para denunciarle por estos hechos porque de nada le conocía, por tanto, ningún ánimo espurio se advierte en su denuncia. Ha declarado siempre lo mismo sin ninguna contradicción tanto en su primera declaración policial (folios 43 y 44) como posteriormente ante el Juzgado de Instrucción (folios 77 y 78). Lo mismo manifestó a los médicos que la atendieron en urgencias (folio 53) y al médico forense (folio 5 vuelto). Pero es que además su declaración viene corroborada por estos mismos informes, que a escasas dos horas de que sucedieran los hechos (folio 53) objetivan en su cuerpo las lesiones producidas por la acción agresiva hacia ella del acusado que incluso le produjo lesiones vaginales por la acción brusca de meterle los dedos en la vagina en este contexto violento. Esta versión de la víctima, uniforme, coherente, sin lagunas ni contradicciones y corroborada en la forma descrita se convierte en prueba de cargo bastante de la ocurrencia de los hechos tal y como se han declarado probados coincidiendo con el relato de esta. Por lo demás no existe ninguna duda de la autoría de Patricio: fue reconocido en rueda por la víctima, que en el momento de los hechos pasó la descripción a la policía, la cual depuso en el plenario explicando que les pasaron la descripción correspondiente a un ciudadano pakistaní, con camiseta roja y en patinete y que detuvieron al acusado por los alrededores de la vivienda de la víctima y coincidía punto por punto con dicha descripción. Por tanto, existe suficiente prueba de cargo como para condenar a Patricio por los delitos arriba especificados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, el art 77.3 del Código Penal dispone que cuando uno de los delitos sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. Tras la reforma de dicho precepto por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, SSTS como las de 25 de mayo de 2016, 28 de enero de 2016 y 30 de diciembre de 2015 nos indican el nuevo régimen punitivo del concurso medial, " que consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave -la del artículo 180 en relación con el artículo 179 de siete a quince años- y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, la pena de nueve años de prisión (dentro de la mitad inferior al no concurrir ninguna circunstancia agravante pero no la mínima teniendo en cuenta que fueron cuatro menores los que presenciaron los hechos y lo sorpresivo de la acción del acusado que se valió de la buena fe de la víctima dándole agua y comida), la pena mínima del concurso sería la de nueve años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de seis meses, como sucede en el caso actual, el marco punitivo del concurso irá de los nueve años y un día como pena mínima, a nueve años y seis meses como pena máxima. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 Código Penal, pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 Código Penal, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 Código Penal. Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo". ( STS de 25 de mayo de 2016). Pues bien, en el caso presente se impone la pena de nueve años y un día.

Igualmente se acuerda la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de la víctima y comunicarse con aquellos por un período de cinco años superior a la pena de prisión impuesta. El artículo 57 del Código Penal, es el fundamento de esta petición y en base al mismo puede y debe acordarse la citada prohibición.

Se acuerda la medida de libertad vigilada de conformidad con lo que previene el artículo 192.1 del Código Penal con una duración de cinco años a ejecutar después de la pena privativa de libertad.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 89.1 del C.Penal, en atención a la naturaleza y gravedad del delito, así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, al haberlo interesado así la acusación particular procede acordar respecto del procesado Patricio el cumplimiento íntegro de la pena. En todo caso procederá la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el referido precepto, con prohibición de regreso a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de la expulsión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 del Código Penal y habiendo declarado el propio procesado que carece de arraigo en España, país del que desconoce su idioma.

QUINTO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente. En cuanto a la cuantía de la indemnización por daños morales que correspondería a la víctima, debe tenerse en cuenta que tales daños no son susceptibles de cuantificación con criterios objetivos aplicados en atención a la demostración o prueba de lesiones materiales, por lo que su traducción en una suma de dinero es siempre compleja. De todos modos, el efecto negativo de hechos como los descritos en el relato fáctico, fluye de su propio contenido y es evidente que por su propia naturaleza ha causado una alteración perjudicial en su desarrollo psíquico, especialmente en cuanto afecta a la evolución de su sexualidad. Por ello procede concederle la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular teniendo en cuenta, los daños provocados por estos hechos y el miedo a que puedan generarse los mismos en los menores obligados a presenciarlos.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación,