Sentencia Penal 245/2023 Audiencia Provincial Penal de Granada nº 2, Rec. 17/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado D. Elias, el único de los dos acusados que ha podido ser enjuiciado en la Causa al encontrarse el otro (D. Imanol) en situación procesal de rebeldía, con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de robo con intimidación en las personas, en sus modalidades agravadas de cometerlo en local abierto al público y haciendo uso de armas, que se le imputa conforme al tipo del art. 242 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal, y alega como motivos de su impugnación el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba y la lesión de su derecho a la presunción de inocencia cuya prevalencia reclama.

El atraco al dueño de la gasolinera en cuestión y sus circunstancias no se discute, quedó perfectamente demostrado no sólo por la denuncia de la víctima Sr. Eleuterio y su declaración en juicio ratificándola, sino en cuanto documentado en las grabaciones de la escena por las cámaras de seguridad del establecimiento, tanto la exterior a la puerta del local como la del interior de la tienda donde tuvo lugar el acto de latrocinio, y de las que resulta claramente que dos individuos montados en una motocicleta tipo scooter, uno al volante y otro de paquete, irreconocibles ambos por cubrir sus rostros con sendas prendas que les cubrían la cabeza entera y sus torsos con voluminosas chaquetas deportivas, llegan precipitadamente a la puerta del local, se apea el individuo que iba de paquete llevando una mochila y un utensilio largo y puntiagudo con toda la apariencia de un gran cuchillo o machete en una de sus manos, entra en la tienda, el conductor queda afuera a escasos metros montado en la moto a la espera y orientado hacia la salida de las instalaciones, y ya dentro el otro individuo sorprende al dueño del establecimiento solo en ese momento, se dirige a él esgrimiendo el cuchillo que le muestra haciendo amago de clavárselo, el interpelado arroja al suelo unos cuantos billetes y deposita algo que el individuo recoge apresuradamente y lo mete todo en la mochila, le muestra una estantería a la que se dirige de la que coge algo, y ya a toda prisa sale del local, corre a la motocicleta, se sube atrás y huyen los dos a toda velocidad, todo ésto en poco más de un minuto desde que entran en escena hasta que salen.

Pues bien, tres son las principales pruebas de cargo sobre las que se asienta la convicción de la juzgadora de instancia de la culpabilidad del acusado Sr. Elias en el delito como conductor de la motocicleta sobre la base de una cooperación coordinada con el autor material (el que amenazó a la víctima y se llevó el dinero y teléfono móvil) en el que desempeñó el papel de dar cobertura a la huida y a procurar la disposición del botín y con ello, la consumación del robo. De un lado, las pruebas directas y también las indiciarias halladas por la Guardia Civil investigadora en el lugar del atraco con la visualización de la grabación de la escena; en el paraje donde se localiza la motocicleta accidentada en un camino rural a unos 800 m. de distancia de la estación de servicio, donde se recogen numerosos vestigios dejados allí por los autores que ya habían abandonado el lugar, entre otros las ropas que vestían en el momento del atraco (ánoraks y pantalones), las prendas con las que cubrían su cabeza, la mochila donde habían quedado algunos billetes ensangrentados, el cuchillo tipo machete.... De otro lado, el reconocimiento del acusado por la víctima por su complexión y las zapatillas deportivas que calzaba al serle presentado por la Guardia Civil como sospechoso de ser el conductor de la moto, puesto que vestía unas prendas distintas a las utilizadas para el atraco, que reconoció el testigo como las que llevaban los autores al serle presentadas por los agentes. Y por último, la confesión del acusado al declarar en el cuartel en calidad de detenido-investigado con asistencia de su entonces abogada, confesión que reprodujo a presencia del Juez instructor y su letrada, a pesar de que en el acto del juicio oral se retractara de esa confesión proclamando su inocencia y desvinculándose del atraco y del otro acusado al que dijo no conocer.

SEGUNDO.- Prescindiendo de toda esa batería de doctrina jurisprudencial que adorna, quizá en exceso, el desarrollo expositivo del recurso dificultando su lectura, adelantamos ya al recurrente lo infundado de sus alegaciones impugnando la prueba y su valoración en sentencia. Como se desprende de las consideraciones de la juzgadora, ese material probatorio de cargo no ha sido valorado aisladamente prueba por prueba, sino en su significación conjunta de modo que se cohesiona y refuerza entre sí. Estamos con el recurrente en que reconocer al acusado como autor sólo por las zapatillas que calzaba, o sólo porque fue localizado poco después del atraco por la Guardia Civil vagando por el margen de un río cerca de donde se halló la motocicleta siniestrada con señales de haber sufrido alguna contusión -le costaba caminar y presentaba heridas sangrantes entre los dedos de una mano-, no habría sido bastante para reputarle coautor del delito sin quiebra de su derecho a la presunción de inocencia.

Pero a esos indicios más o menos significativos se suma una confesión en toda regla prestada por el acusado ante la Guardia Civil en presencia de su abogada que reiteró después, ya con las máximas garantías, en su declaración como detenido e investigado en presencia del Juez instructor, donde vino a decir lisa y llanamente que todo había ocurrido tal como detalló en su declaración en sede policial, a la que se remitía no sin antes reiterar que reconocía haber perpetrado el robo en la gasolinera de Cúllar Vega con otro chico llamado " Corretejaos", aunque bien se cuidó de negar cualquier noticia sobre la procedencia de la moto que utilizaron para llegar a la gasolinera montado en la cual afirma que permaneció todo el tiempo mientras el otro cometía el atraco dentro de la tienda. Y trasladándonos a la declaración policial, observamos que su relato no es meramente asertivo a preguntas del agente interrogador, sino completamente narrativo, ofreciendo detalles que difícilmente podrían haberle sido sugeridos como la preparación del "golpe"que le propuso el otro, a quien identificó como " Corretejaos" cuyo nombre y apellidos no pudo ofrecer ya que le conocía por ese mote y por su familia con parentesco retirado con su padre, las instrucciones que el otro le dio sobre el papel que iba a desempeñar conduciendo la moto y esperando a la salida para darse a la fuga, las prendas que vestían cada uno y el repuesto que llevaban para dificultar su reconocimiento, cómo al llegar al río tras la huida se pararon para cambiarse de ropa tirando las prendas, que seguidamente tuvieron el accidente con la moto hiriéndose él la mano derecho en la caída, y que cada cual siguió su camino por separado a pie hasta que a él prácticamente de inmediato le detuvieron vagando por el lugar, sin que hubiera lugar al reparto entre ellos nada del botín porque se lo llevó el tal " Corretejaos".

Lo verdaderamente chocante es que seis años después de esta doble y detallada confesión de su participación en el atraco, ya en el juicio oral y defendido por un nuevo abogado de su elección, viniera el acusado a desdecirse de todo lo declarado ante la Guardia Civil y el Juez de Instrucción atribuyendo aquella confesión a un miedo indefinido a lo que podría hacerle la Guardia Civil, suponemos que por una especie de "intimidación ambiental" que tampoco supo explicar cuando el Ministerio Fiscal le inquirió sobre el sorprendente cambio de actitud, después de leerle a grandes rasgos lo que había declarado anteriormente, manteniendo la excusa de ese miedo también al confesar ante el Juez instructor, según dijo porque no sabía lo que le iba a pasar. En suma, sería la Guardia Civil según su tesis en juicio la que le iría diciendo cómo había sido el atraco, poniéndole el vídeo con las imágenes de las cámaras, que fueron los agentes los que le dieron el nombre del otro sospechoso, Corretejaos", al que dice no conocía de nada, negó la mayor -ni fue a la gasolinera, ni condujo ninguna moto, no tuvo ningún encuentro con nadie aquella tarde que había pasado con su novia...- y ya en el colmo del despropósito a preguntas de su Defensa, queremos creer que por un error inintencionado por su parte, se le exhibieron las fotografías de un brazo lesionado (a los folios 191 y ss.) para negar que fuera el suyo, cuando consta que esas fotografías se corresponden con las del otro acusado rebelde Sr. Imanol tomadas por la Policía Judicial en el momento de la detención de éste.

La Juez de lo Penal descarta con razón la verosimilitud de la retractación y aunque se equivoca en las referencias jurisprudenciales obviando que el acusado no sólo confesó ante los agentes policiales sino también ante el Juez de Instrucción, toma esas declaraciones previas autoinculpatorias como elemento probatorio de su culpabilidad en refuerzo de las restantes, valoración perfectamente legítima que no sólo esta Sala refrenda descartando el error valorativo denunciado, sino que viene ampliamente apoyada por la Jurisprudencia.

En efecto, es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que, sin negar con carácter radical y absoluto toda eficacia probatoria a las diligencias de instrucción, éstas tienden tan sólo a la preparación del juicio oral de suerte que sólo constituyen auténticas pruebas que vinculan al juzgador en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio, fase del proceso donde culminan las garantías de oralidad, inmediación, publicidad, concentración, igualdad y dualidad de partes y contradicción. Pero a esta regla general hay que oponer una excepción: la misma jurisprudencia admite que en caso de flagrante contradicción entre lo manifestado en el juicio y lo declarado en el sumario con todas las garantías el Tribunal puede fundar su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo declarado en juicio sobre todo cuando, como ocurre en el supuesto en que nos encontramos, estamos hablando de la autoinculpación o confesión del propio acusado. Citaremos en este sentido, por hallar una más reciente, la STS de 15 de febrero de 2018 que, glosando tanto doctrina de ese Alto tribunal como del Tribunal Constitucional, proclama la aptitud de la prueba de confesión para destruir la presunción de inocencia del acusado, y que son pruebas utilizables las diligencias sumariales, incluidas las personales, siempre que hayan sido debatidas en el juicio oral convirtiéndose en tal caso en pruebas del plenario; al amparo de los art. 714 y 730 de la LECriminal, basta con se reproduzca en el juicio oral la diligencia sumarial, sea la declaración de un testigo o del imputado, con la lectura del acta pública en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios, pues de esa manera, ante la rectificación o retractación de la declaración operada en el juicio oral, o ante la imposibilidad material de su reproducción, el resultado de la diligencia accede al debate público ante el tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o el acusado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le puede sugerir que explique la diferencia o contradicción, siendo este interrogatorio el que satisface las exigencias precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que estando ante pruebas válidas, el órgano sentenciador puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena.

Dicho ésto y volviendo al caso, podemos concluir que el hecho de que la condena se base, entre otros elementos de prueba menos concluyentes, en la valoración de la confesión del acusado Sr. Elias prestada ante el Juez de Instrucción debidamente asistido de letrado, introducida en el juicio oral a través de su interrogatorio una vez se retractó de ella, no vulnera el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, menos aún ante la inconsistencia de sus explicaciones sobre las causas de su retractación, sencillamente inadmisibles.

Algunas puntualizaciones más, por último, para responder a las cuestiones que suscita el recurso sobre estos motivos de apelación:

* La primera, que no es un dato fiable a tomar en consideración la complexión física del acusado que mostraba en el juicio oral, seis años después del hecho delictivo, comparada con el aspecto externo que presentaba el conductor de la motocicleta según enseñan las imágenes de la grabación de la escena por las cámaras de seguridad del establecimiento, que poco o nada pueden aportar desde el momento en que el atracador no se apeó en ningún momento de la motocicleta mientras el otro daba el golpe, y camuflaba muy bien sus características físicas llevando esa prenda estilo "braga" o bufanda tubular con agujeros para los ojos que le cubría no sólo el rostro sino el cabello y toda la cabeza, así como la voluminosa prenda deportiva tipo ánorak o chaquetón que le cubría el torso hasta las caderas.

*La segunda, que el resultado del análisis genético realizado por el laboratorio de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil a los folios 423 y ss. de la Causa, sobre las muestras biológicas tomadas por los técnicos de la inspección ocular de determinadas partes de las prendas que llevaba el conductor de la moto durante el atraco (bragas, ánorak y pantalones), sin que se pudiera hallar en ellas el perfil genético del acusado, no excluye que éste las llevara puestas. Sólo dio positivo cierta muestra del ánorak y del pantalón como procedente de un varón no identificado, y la cinturilla del pantalón como procedente de una mujer no identificada, nada en la "braga", quizás porque estas prendas eran usadas habitualmente por otra persona y el atracador tomó precauciones para no ponerse en contacto directo con las prendas pensando en deshacerse de ellas después tras cambiarse de ropa como así ocurrió (es claro que los autores lo tenían todo muy bien pensado salvo el imprevisto del accidente con la moto en la huida), o que el ADN extraído de las muestras no fuera suficiente para hallar el perfil genético de ninguna persona, como se indica en las conclusiones del informe.

* Que las sospechas sobre el acusado como uno de los dos autores del atraco proceden no sólo de encontrarle vagando cerca del lugar donde fue localizada la motocicleta accidentada, sino de las señales externas recientes que presentaba de haber sufrido una caída y rodado por tierra, pues tenía dificultades para caminar como de estar dolorido, presentaba heridas sangrantes en una mano y las ropas que vestía sucias de polvo y con algún rasguño, tal como se consigna en las diligencias policiales y así lo refrendó por ejemplo el agente de la Guardia Civil NUM000 en su testifical en juicio, o el segundo agente de la Policía Local que acudió al lugar donde estaba tirada la motocicleta. Resulta inadmisible en este sentido que el recurso trate de explotar la declaración del agente de la Guardia Civil NUM001 al decir en juicio que lo que les hizo sospechar del acusado fue que la "ropa estaba impoluta, totalmente limpia, incompatible con la caída", pues esta referencia (sobre la que no se ahondó durante el interrogatorio) lo era seguramente a las ropas que se hallaron esparcidas cerca de la moto, no a las que vestía el acusado cuando le detuvieron pues, como el propio acusado había admitido al confesar ante la Fuerza policial y el Juez instructor, se había cambiado antes del accidente con la moto las que llevaba durante el atraco para ponerse otras distintas que llevaban preparadas, tan pronto se alejaron de la gasolinera por ese camino secundario.

Concluyendo, todas estas consideraciones conducen a la Sala a desestimar en su integridad los motivos que animan la pretensión absolutoria del recurrente al no advertir ningún error destacable en la función judicial de valoración de la prueba sobre la que se asienta la convicción de la Juez de lo Penal, ni en la aprehensión sensorial de lo oído o percibido directamente del acusado y los testigos que ante ella declararon en el juicio oral, o de lo que resulta de la prueba documentada aportada, ni mucho menos en la racionalización crítica de la prueba valorada en su conjunto, suficientemente motivada en la sentencia para rechazar por inverosímil la versión exculpatoria del acusado retractándose de su confesión prestada en su momento ante el Juez instructor de forma inobjetable, o la vulneración de algún derecho fundamental en la obtención de la prueba de cargo. Y descartamos en fin la quiebra del derecho a la presunción de inocencia del acusado al constatar que la convicción de la juzgadora de instancia se funda en prueba de cargo suficiente y eficaz para destruir esa presunción en los términos de regularidad y certeza que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental.

TERCERO.- Como pretensión subsidiaria del recurso para el caso de no prosperar la absolutoria, como así ha ocurrido, suscita el apelante la aplicación en su favor de la circunstancia atenuante de dilaciones procesales indebidas del art. 21-6ª del Código Penal como muy cualificada, a los efectos penológicos contemplados en el art. 66-1-2ª con reducción de la pena en un grado, o sólo como simple atenuante.

Se trata desde luego de una alegación "ex novo" articulada por primera vez en el recurso, lo que, contrariamente a lo que Ministerio Fiscal objeta en su escrito de impugnación, no será obstáculo a su admisibilidad en esta segunda instancia en aplicación del principio pro reo que inspira nuestra legislación penal y el sistema constitucional de garantías en favor del acusado, que incluso permite apreciar de oficio una circunstancia atenuante no alegada.

Muy abundante ha sido la jurisprudencia desde que el Tribunal Supremo, en su Acuerdo de Sala General de 21 de mayo de 1999, creó esta atenuante basada en circunstancias posteriores al delito por la vía de la analogía al carecer de sustento en cualesquiera de las otras atenuantes que enumeraba el art. 21 del Código Penal hasta que fue expresamente introducida en el núm. 6º del precepto con la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, y ello sobre la base del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado como tal en el art. 24-2 de la Constitución española, de acuerdo con los criterios interpretativos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona el derecho a que la Causa sea oída en un tiempo razonable, compensando la lesión a este derecho cuando el titular es el acusado de un delito con la aminoración del reproche penal.

Pero como decía la jurisprudencia, el solo transcurso de un tiempo más o menos amplio en la tramitación de un proceso hasta su resolución no es suficiente para estimar lesionado ese derecho y aplicar la atenuante si la dilación se muestra razonable, para lo cual deberán apreciarse como factores determinadas circunstancias de cada caso concreto cuales, esencialmente, la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento procesal de los litigantes y el del órgano judicial actuante en función de los medios disponibles... (por todas, se puede citar la sentencia del Tribunal Constitucional 237/2001 glosada en la del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2003, o la del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2005), insistiendo la jurisprudencia en la ausencia de una causa que no sea imputable a la actuación de la parte que la invoca ( sentencias de 2-12-2005, 19-7-2005 ó 28-2-2006).

La construcción jurisprudencial de la atenuante tuvo su reflejo legal, como decimos, en su expresa introducción como atenuante autónoma en el art. 21-6ª del Código Penal tras la reforma del 2010, definiéndose como "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa". Y en la interpretación de este nuevo precepto, vigente ya al tiempo de los hechos que aquí nos ocupan, podemos mencionar la STS de fecha 11 de diciembre de 2017 que señala como requisitos para la apreciación de la atenuante: 1.- Que la dilación sea indebida, es decir, que se haya producido un lapso temporal en la tramitación de la causa, y que el mismo no tenga apoyo legal alguno; 2.- Que sea extraordinaria, lo que ha de interpretarse tanto en clave temporal como en relación con las circunstancias concurrentes en el caso concreto, en especial la complejidad de la Causa y el número de implicados en la misma; 3.- Que no sea atribuible al propio imputado, y 4.- Que afecte a la tramitación propiamente dicha de la Causa, no al tiempo entre la perpetración de los hechos y su enjuiciamiento".

De la evolución del criterio jurisprudencial de la atenuante da buena cuenta una de las STS más recientes sobre el asunto, la de fecha 6 de octubre de 2021, a la cual nos acogemos, que desarrolla también de forma más clara el carácter compensatorio de la atenuante, de modo que habrá de tener más alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona afectada si ha incidido sobre su derecho a la libertad, por ejemplo, si el acusado se encuentra privado de libertad o sometido a medida cautelares muy intensas que le prohíban la libertad de movimientos o el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo.

Ya en el anecdotario judicial, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene calificando como dilaciones determinantes de la atenuante simple a las que se sitúan entre tres y seis años de duración total de la Causa desde la incoación al enjuiciamiento, dependiendo de las circunstancias concretas de cada caso.

Y en cuanto a su concurrencia como muy cualificada, indica el Tribunal Supremo que ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria, habiéndose aplicado por ejemplo en casos de nueve años de duración del proceso.

Y aplicada esta jurisprudencia al caso, conviene Sala con el recurrente en que el retraso experimentado en la tramitación del proceso encaja sin duda en la atenuante sobre la base de un hecho irrefutable y objetivamente constatable sólo con dar un repaso a la Causa: los seis años cumplidos que se han invertido en la tramitación del proceso desde que en el Juzgado de Instrucción se incoaron las Diligencias Previas tras la recepción del atestado con el acusado detenido, por auto de 25 de abril de 2016, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia dictada el 25 de mayo de 2022 celebrado el juicio oral ocho días antes, de cuyo lapso destacan dos demoras significativas: los más de tres años que se mantuvo paralizado el proceso en su fase instructora a la espera del resultado del análisis genético de las muestras biológicas por el laboratorio oficial a que antes nos referíamos, desde el 3 de noviembre de 2016 en que se decretó el sobreseimiento provisional hasta la recepción de la prueba técnica y su unión a la Causa, determinante de su prosecución por auto de fecha 12 de noviembre de 2019 que acordó el avance al trámite intermedio del procedimiento abreviado; y los casi dos años que se demoró la celebración del juicio oral desde que se recibió la Causa en el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento, el 29 de junio de 2020, hasta su celebración al quinto señalamiento tras cuatro suspensiones consecutivas ninguna por causas imputables al acusado Sr. Elias, salvo la segunda de ellas por la sospecha de encontrarse contagiado del virus de la covid de lo que no se le puede considerar responsable. La Causa no era en absoluto compleja, venía ya marcada y centrada por la investigación policial previa sólo sobre dos sujetos, el acusado Sr. Elias y el otro declarado después rebelde, y de hecho la instrucción mantuvo un ritmo aceptable hasta que se encontró con el escollo de las pruebas analíticas de ADN, incomprensiblemente retrasadas sin causa que pudiera justificar una demora de más de tres años en realizarlas, no sabemos si por olvido de los responsables del laboratorio o por exceso de trabajo acumulado en el Departamento. Tampoco resulta aceptable, de cara al derecho del acusado Sr. Elias a que su caso se enjuiciara en un tiempo razonable, los hasta cinco señalamientos que se hicieron para el juicio oral aunque todos ellos se justificaran en alguna causa que impedía la celebración del acto.

Entiende por ello la Sala que concurren los elementos necesarios para apreciar la atenuante que se alega pero sin especial cualificación al no haber aflorado ninguna razón para atribuir a la demora una especial intensidad o un trastorno importante en la vida del acusado, tampoco insinuado ni explicado en el recurso.

Ahora bien, los efectos de la atenuante sobre el concreto reproche penal que merece el acusado no puede representar siquiera una ligera atenuación de su responsabilidad, partiendo de la base de que la sentencia apelada yerra de menos en la pena de cuatro años de prisión que le impone. En efecto, calificado el hecho como robo con intimidación en su modalidad agravada de cometerlo en local abierto al público, la del art. 242 apartado 2 del CP, la pena específica del tipo es la de tres años y seis meses a cinco años de prisión. A esta pena se le ha de aplicar a su vez la agravación específica apreciada del apartado 3 del precepto, la de hacer uso de armas al cometer el delito, que se traduce en imponer al culpable la pena correspondiente al apartado 2 en su mitad superior. El corto recorrido de esta pena específica entre tres años y seis meses a cinco años, tan sólo dieciocho meses entre un extremo y otro, arroja una extensión para su mitad superior de entre cuatro años y tres meses a cinco años. Y la agravante genérica de disfraz habría obligado a su vez a imponer la resultante en su mitad superior, como mínimo cuatro años, siete meses y quince días, cálculo en el que se equivoca la sentencia apelada porque, como decimos, la impone por debajo con una extensión de cuatro años. Pero el mínimo legal para el delito no podría bajar en cualquier caso de cuatro años y tres meses de prisión aunque se compensara la atenuante de dilaciones indebidas con la agravante de disfraz hasta neutralizar esta última en sus efectos, ya que la atenuante no concurre con un fundamento de cualificación, en palabras del art. 66-1-7ª del CP, que permita la reducción en grado que contempla este precepto si concurren atenuantes y agravantes como aquí sucede.

El principio de la no reformatio in peius impide rectificar en apelación una sentencia en perjuicio del apelante si las demás partes la han consentido como es el caso, pues las acusaciones no han reclamado contra la pena impuesta incorrectamente por debajo de la que habría correspondido. Eso obliga a este Tribunal a respetar la fijada en la sentencia, sin consecuencias prácticas en el fallo, que habrá de ser mantenido a pesar de la atenuante.

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,