Sentencia Penal 50/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 39/2024 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- La representación del condenado don Marco ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2024 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 78/2023, en la cual resulta condenado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal, cometido con intimidación y uso de arma capaz de causar con su uso la muerte o lesiones graves, con la concurrencia de las agravantes de disfraz y aprovechamiento de las circunstancias del lugar, a la pena de trece años y un día de prisión y accesorias.

Asimismo fue condenado como autor penalmente responsable de un delito de detención ilegal con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de cinco años y un día de prisión, así como accesorias.

Considerando que la sentencia resulta lesiva a sus intereses alega el siguiente motivo de recurso:

Único: Infracción de normas procesales a tenor del art. 459 LECivil, en relación con el art. 209.3 de la LECivil, el art. 24 de la CE, y el art. 218.1 también de la LECivil.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente, tal y como es recogido en el párrafo anterior, erróneamente fundamentado pues lo ha llevado a cabo al amparo de la Ley Procesal Civil, cuando debió hacerle con sustento en la Ley Procesal Penal, concretamente en los arts. 846 ter y 790 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de motivación de la sentencia dictada en la instancia pues considera que no fundamenta normativamente el fondo ni los hechos que se dilucidan en las presentes actuaciones penales, por lo que considera infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Asimismo el apelante y dentro de este mismo apartado expone que se han producido incongruencias que no han sido valoradas por la Sala sentenciadora, tales como que no se encontró ningún resto biológico en el cuerpo de la denunciante, que las brindas encontradas pueden ser adquiridas en cualquier negocio, que pueden haber miles de teléfonos con las características que describió la víctima y que los denunciantes no reconocieron la voz de Marco en el momento de ocurrir los hechos.

Es decir, lo que lo está denunciando la Defensa del acusado, sin fundamentación sustantiva ni adjetiva alguna, es el error en la valoración de la prueba.

Comenzaremos con la falta de motivación alegada.

2.1.- La ? STS 543/2013, de 19 de junio nos enseña que: El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008? 18-12-2008, nº 907/2008 ).

La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10- 2011, nº 995/2011 ? 30-9-2011, nº 1010/2011 ).

Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ). Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución? pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración? todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2.2.- Aplicando la jurisprudencia citada y puesta en relación con la sentencia recurrida, puede apreciarse que el motivo denunciado no puede ser estimado.

La citada resolución recoge en los Fundamentos Primero a Quinto la argumentación no solo normativa sino, y como no podía ser de otra manera, fáctica en la cual se sustenta la condena, razonando acerca de la prueba de cargo como de la prueba de descargo, para así llegar a la condena impuesta.

Por un lado y respecto del delito de agresión sexual, la condena se basa no solo en la declaración de la víctima, la cual cumple (y así es pormenorizadamente expuesto en los Fundamento Primero a Cuarto), los parámetros fijados por la jurisprudencia.

El primero sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, pues ninguna prueba ha sido aportada a fin de desvirtuar la mencionada ausencia de incredibilidad, de hecho el encausado y el denunciante tenían una relación de amistad larga y anterior a la sucesión de los hechos, sin que se haya apreciado móvil espurio alguno que enturbiara la misma. Por lo que respecta a la denunciante, tampoco se ha acreditado enemistad o resentimiento alguno pues se conocieron breve y recientemente.

Por lo que atañe a la credibilidad subjetiva, no existe constancia de que las víctimas padecieran discapacidades físicas o psíquicas que invalidaran su testimonio.

El segundo, relativo a la persistencia en la declaración, es de apreciar la coincidencia de las declaraciones de los denunciantes (los cuales no tuvieron oportunidad de estar juntos al efectuar cada uno su declaración en las dependencias policiales) y sin embargo la secuencia del relato es coincidente entre ambos, pues los ilícitos comienzan cuando ambos están juntos en la tienda de campaña que les servía de habitación, siendo concordantes al afirmar que una persona encapuchada entró en la tienda, haciendo pasar por policía, que amenazándoles obligó a Joyce a que atara los pies y las manos de Oscar, que una vez que lo dejó atado, se llevó a Joyce del lugar. Es a partir de este momento cuando cada uno continúa relatando lo que sucedió: Oscar que permaneció atado hasta que pudo zafarse de las bridas de los pies y salir de la tienda para llamar a la policía, la cual acudió al lugar de los hechos donde lo encontró aún con ataduras en las muñecas, haciéndole el denunciante señales con su teléfono móvil a fin de indicarle donde se encontraba. Y con respecto a Joyce, ésta relató con detalle como fue atada en sus manos y conducida por Marco, a punta de cuchillo, a una edificación en una finca cercana al lugar de los hechos, habitación que se encontraba desordenada y sucia con unos colchones en el suelo, igualmente sucios, forzándola y sometiéndola bajo intimidación; manifestó igualmente que a partir de ese momento comienza a tocarla por el cuerpo para después penetrarla vaginalmente y una vez terminada dicha penetración, darle la vuelta y penetrarla analmente, momento en el cual el acusado coloca el teléfono móvil al lado de la víctima, viendo ésta no solo el teléfono sino también la hora de los hechos, las 23:30; igualmente manifestó que dichas penetraciones se llevaron a cabo contra la voluntad de la víctima, que ella estaba atemorizada, que estaban en un lugar alejado, sin gente ni casas ni posibilidad de pedir ayuda pues estaban en una finca, desconociendo la víctima si eyaculó y si usó o no preservativo.

Ambas víctimas han sido persistentes en sus declaraciones y no se ha observado contradicciones que hagan dudar de la veracidad de las mismas.

Y, finalmente, en tercer lugar, en cuanto a la verosimilitud y comenzando por la declaración de Oscar, la resolución de la instancia señala las pruebas que sustentan la misma, comenzando por la identificación de la voz de su amigo, pues desde que acudió a las dependencias policiales manifestó que reconoció la voz de Marco (folio 14, 51 y 59 de las actuaciones) como la persona que aún estando a oscuras y encapuchado pudo reconocerla la voz. Los agentes que acudieron la lugar de los hechos tomaron fotografías (folio 50) de Oscar, con las manos atadas con bridas y su móvil en la mano con la luz de éste encendida a fin de que aquellos lo localizaran. También Joyce identificó desde el primer momento y en dependencias policiales a Marco por la voz, según consta al folio 52 y 69. También fueron identificadas las bridas que fueron utilizadas por Marco para inmovilizar a las víctimas, según consta en la documental obrante en las actuaciones (folios 60, 61 y 92 a 98), del testigo don Eliseo, y más de ellas fuero encontradas en la inspección ocular practicada en el domicilio del padre y tío del acusado, obrante al folio 6 de las actuaciones. Todo lo anteriormente expuesto fue adverado a través de la prueba testifical de los agentes dela Guardia Civil que se ratificaron en sus atestados e informes (agentes con TIP NUM004, NUM005 y NUM006).

Por lo que atañe a la verosimilitud del delito de agresión sexual con penetración sufrido por la víctima, su declaración se ha visto corroborada con mas prueba obrante en las presente diligencias. Así y en cuanto a la existencia de las bridas con las que Joyce fue atada en sus manos, la misma fue hallada en la inspección ocular realizada en el lugar donde se llevó a cabo la agresión sexual denunciada, folio 7. El informe médico forense llevado a cabo el día 2 de marzo de 2020, esto es, al día siguiente de ocurrir los hechos, plasma la existencia de erosiones en las muñecas de Joyce (folio 8). Estas abrasiones fueron ratificadas en la vista del juicio oral por los Dres. Efraín, Francesco y Abner. Igualmente el iter de la agresión no solo se desprende de la propia declaración de la víctima, sino que la persona que encontró a Joyce como los propios agentes de la Guardia Civil pudieron apreciar el estado de nerviosismo y temor en el que se encontraba la agredida, al igual que la descripción del lugar en que ocurrieron los hechos también ratificada por dichos agentes cuando acudieron al lugar de los hechos, concretamente la suciedad del lugar y del colchón. También se comprobó la existencia del teléfono móvil en el que la víctima dijo ver la hora cuando Marco la volteó para practicar la agresión sexual con penetración anal, teléfono cuya existencia fue ratificada por la testigo Fabiana, como en el atestado de la Guardia Civil a los folios 62 y 59, debidamente adverado en el plenario.

También la víctima manifestó que el agresor utilizó un cuchillo para amenazarla y este arma fue encontrada en el lugar de los hechos y además en ella fueron encontrados restos de sangre con un elevado índice de probabilidades de que fueran del agresor según declaró en el juicio oral los Dres. Ramiro y Alén.

También en las bridas que portaba la víctima se advirtieron alelos del acusado,como que la saliva obtenida del rostro de Joyce concordaba con los alelos del acusado.

Todos estos particulares de forma amplia y pormenorizada han sido desarrollados en los Fundamentos de la resolución recurrida, lo que da lugar a que los hechos declarados probados en la reseñada resolución hayan sido sustentados posteriormente en los Fundamentos con las pruebas de cargo y de descargo que tal resolución recoge, lo que indefectiblemente da lugar a la desestimación del motivo.

TERCERO.- La parte recurrente alega en su recurso que se han producido incongruencias que no han sido valoradas por la Sala sentenciadora, tales como que no se encontró ningún resto biológico en el cuerpo de la denunciante, que las brindas encontradas pueden ser adquiridas en cualquier negocio, que pueden haber miles de teléfonos con las características que describió la víctima y que los denunciantes no reconocieron la voz de Marco en el momento de ocurrir los hechos. Entiende, por tanto, que ha existido por parte del Tribunal a quo un error en la valoración de la prueba.

3.1.- Entrando en el análisis de las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, conviene delimitar, con carácter previo, el ámbito de cognición que corresponde al tribunal de segunda instancia, siendo cierto que en virtud de la apelación el órgano ad

quem adquiere plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia 184/2013, cuando declara que en nuestro ordenamiento jurídico se otorgan plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por dicho Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto.

Y así la STS 307/2024 afirma que: El alcance devolutivo que, ya hemos dicho en ocasiones anteriores, no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria.

La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Es más, este tribunal superior, que ejerce el segundo grado jurisdiccional, no la casación -no se olvide esto- es el llamado a controlar el proceso valorativo de la primera instancia, sin que la inmediación le blinde de tal función, bajo el argumento de que la quaestio facti ya no puede ser analizada en un recurso de apelación. Todo lo contrario. El Tribunal de apelación revisa el hecho y el derecho. Es, en cambio, el Tribunal Casacional quien tiene atribuida su histórica función, mucho más específica, de controlar la quaestio iuris, que fue precisamente la razón del nacimiento de la Corte Casacional.

En consecuencia, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

Y como recoge el ATS de 5 de octubre de 2023, Recurso 1131/2023: Por tanto, la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; STS 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

3.2.- Descendiendo al caso que nos ocupa, no puede ser atendida la queja planteada.

En cuanto a la supuesta incongruencia en relación a las pruebas biológicas, como bien expone el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la tesis propuesta por la defensa no se sostiene por cuanto que los informes forenses obrantes en las actuaciones y debidamente adverados en el plenario descartaron la posibilidad denunciada y, en cambio, admitieron la existencia de una muy elevada probabilidad de que los restos de tal fluido encontrado en la mejilla de Joyce fueron de Marco, con una probabilidad casi inatacable.

Cierto es que no fue hallado semen con el ADN del acusado, pero tampoco del supuesto trio que alega. A ello hay que añadir que la versión que mantiene la Defensa acerca de cómo ocurrieron los hechos no se encuentra mínimamente sustentada en prueba alguna, ni documental (posibles mensajes, correos...) ni testimonial (aún de referencia) traídas al acto del juicio oral para fundamentar sus alegaciones acerca de la existencia de una supuesta relación previa de carácter íntimo. Sin embargo sí que existe ADN del procesado en las mejillas de la víctima, coincidente con el relato de ésta.

Por lo que se refiere a la incongruencia en relación a las bridas, damos por reproducido lo ya expuesto al efecto, que no es otra cosa que la abundante prueba practicada en las diligencias de la instrucción a través de los atestados de la Guardia Civil y posteriormente ante el Juzgado de Instrucción, con las documentales y testificales obrantes en la misma, atestados igualmente ratificados en el plenario que nos llevan a la plena convicción de que la bridas pertenecían al acusado y que los restos biológicos que se encontraron en ellas pertenecían al acusado, y que en la casa donde residía el mismo se encontraron bridas exactamente iguales a las del lugar de los hechos. Cierto es que las bridas no son un artículo único y determinante, pero sí lo es el ADN del acusado. Y el hallazgo de ADN en las mismas ha de considerarse como un indicio fundamental a la hora de rechazar el pretendido error.

En cuanto a la incongruencia el relación al teléfono móvil, reiteramos lo ya expuesto en el Fundamento anterior y nos remitimos al testimonio de la víctima, y señalamos que nuevamente ello constituye un indicio más en relación al conjunto en los que se basa la sentencia impugnada.

Relativo a la incongruencia en relación a la voz, igualmente ha de ser rechazado pues como ya hemos expuesto en el Fundamento anterior, ambas víctimas mantuvieron desde sus primeras declaraciones que la voz correspondía al acusado. La identificación del mismo se produce de forma coincidente antes los agentes actuantes, y estando separados, lo que excluye un plan al respecto. Los agentes centraron la investigación en base a esta declaración, y según sus manifestaciones no se llevó otra línea de investigación porque todas la pruebas que se iban reuniendo eran coincidentes en lo relativo a la autoría de los hechos por el acusado.

Es mas, la única persona que apoyó la declaración del acusado ante la Guardia Civil, don Yerko, hermano del acusado, posteriormente en el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar contra el mismo, por lo que su declaración anterior no fue ratificada y careciendo la misma de valor probatorio.

CUARTO.- ? De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,