Sentencia Penal 429/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 105/2021 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO .- Valorando en conjunto la prueba, y del modo preordenado por el art. 741 LECr, entendemos que procede dictar una sentencia absolutoria a favor de los acusados Don Juan Miguel, Don Abilio, Don Amador, y la mercantil New Deimo Star SL en relación al delito de estafa que se les atribuye. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo exigen para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para constituir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aún por las vías indirecta de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la L.E.Cr.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( SSTS de 3-11 y 27-10-1995).

Pues bien, en el presente caso, este Tribunal entiende que no existe una prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Como señala la STS 12-5-2016, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio, 900/2014 de 26 de diciembre, 42/2015 de 28 de enero), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997). Como dice la STS 21 de enero de 2002, la jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas).

SEGUNDO .- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona. Y es precisamente este engaño el elemento que consideramos que no ha quedado suficientemente acreditado, respecto de la conducta atribuida al acusado Norberto.

No resulta discutido el hecho de que se produjo una relación contractual entre las partes, en concreto en el momento de la compra de la vivienda entre la querellante y Don Amador, quienes formalizaron la compraventa de un inmueble sito en Cala Major, ni que las partes acordaron se facilitara por parte de la mercantil New Deimo Star SL -recomendado por Don Amador- un presupuesto para la reforma de la vivienda de reciente adjudicación. Para ello se realizaron varios presupuestos, siendo finalmente aceptado por Doña María Inés el que consta en el expediente digital de la causa (Ac "3"), del que se desconoce la fecha pero todo hace indicar que se firmó a inicios del mes de agosto de 2018. Firmado el presupuesto, se realizaron los pagos según contrato, plazos que se transcribieron por la partes a boli en el propio documento de presupuesto -en concreto se señala que en fecha 13 de agosto de 2018 se abonarían 2.021,13 euros y en fecha 24 de agosto de 2018 la cantidad de 10.100,68 euros-. Dichos importes y plazos no han sido controvertidos por las partes.

Consta como Ac."4" un correo electrónico remitido por Don Amador a Doña María Inés de fecha 13 de agosto de 2018 en el que se le requiere el pago acordado -reconocido por las partes a pesar de que el documento está aportado por la querellante está en idioma alemán-, del que, en contra de la interpretación que pretende darle la acusación particular, no se desprende presión, coacción o voluntad intimidatoria que apresurara el pago de Doña María Inés con la voluntad de captar dinero a sabiendas que no se podría ejecutar el encargo, sino que, valorado con el conjunto de la prueba, parece una comunicación propia de quien pretende hacer efectivo el encargo mediante el pago de la primera cantidad pactada.

Fueron varias las intervenciones realizados por Don Abilio y sus operarios desde la fecha de 16 de agosto de 2018 (inicio de las obras con la concesión de lal licencia de obras) hasta el día 28 de agosto de 2018 (fecha en la que se produce la detención de Don Abilio y Don Amador) que en mayor o menor medida son proporcionales al tiempo transcurrido entre dichas fecha. En lo que no hay coincidencia entre las partes es en lo referido a qué concreto porcentaje de la obra se realizó en el inmueble, ya que si bien no parece que sólo se derribara un muro -como afirma la querellante-, tampoco de las fotos aportadas (Ac. de la "105" a la "114") parece que se hubiera avanzado demasiado en la obra, situación por otra parte lógica dadas las fechas entre las que se desarrolló la relación contractual entre las partes.

Ahora bien, la prueba practicada en el acto de juicio no ha refrendado la existencia del ardid que se menciona en el relato fáctico recogido en ese escrito de acusación presentado por la representación de la parte querellante, ni tampoco en el de la acusación pública, en los que en ambos casos se manifiesta una voluntad de engaño previa a la contratación, justificada en el conocimiento de los acusados de carecer de medios necesarios para la realización de las obras

La clave para la resolución de este asunto, valorando las hechos que conforman los escritos de calificación definitiva, es determinar si como se insinúa por las acusaciones la empresa New Deimo Star SL (respecto de la que los tres acusados tenían participaciones sociales) era un instrumento de engaño para aquellos personas que adquirían un inmueble con necesidades de reformas, o si por las fechas en las que se contrató, los acusados eran conocedores de causas que podrían impedir la ejecución del encargo, y a pesar de ello contrataron y cobraron dinero por ello.

Suscrito lo anterior, y a pesar de la ardua prueba practicada, el juicio tiene desde su inicio unos claros tintes civiles, centrados en el análisis de un contrato de obra fracasado por las causas expuestas (detención de parte de los acusados en otra causa), y que hasta la fecha de 28 de agosto de 2018 no tenía un retraso ni unas circunstancias que hiciera sospechar la existencia de una voluntad de engaño.

TERCE RO .- Pese a que así se ha insinuado durante el juicio, y a ello alude también el escrito de calificaciones elevadas a definitivas de la acusación particular, tampoco consideramos que los acusados, en concreto el Don Amador, vaciara las cuentas con la voluntad de provocar una insolvencia que impidiera la ejecución de la obra de Doña María Inés. Se preguntó en el acto del juicio sobre algunos gastos -principalmente gastos de dieta que no son suficientemente cuestionables- y también por unos abonos de 2.500 euros (de fecha 27 de agosto de 2018) que se realizó a Don Amador, fechas previas a la detención de éste, y otro a por 1.300 a Don Juan Miguel (de fecha 2 de agosto de 2018). Sin embargo en fecha en el juicio se explicó con somera claridad que dichos abonos, que constan el la Ac. "15" del expediente, corresponden a la devolución de un préstamo realizado por Don Amador previamente en fecha 4 de julio de 2018, y por otra parte el abono de la nómina que recibía Don Juan Miguel como trabajador de la mercantil, situaciones ambas entendibles desde un prisma mercantil, y que pueden comprobarse de la simple lectura del documento. No obstante lo dicho, dichas disposiciones no provocan de por sí una insolvencia de la sociedad premeditada o orquestada con el fin de impedir la ejecución del encargo, por lo que tampoco pueden analizarse en términos de actos tendentes a provocar la una conducta antijurídica, sino de mera organización económica de la mercantil.

Estas operaciones, como hemos dicho normales en términos de operativas mercantiles, se unen al hecho de que a pesar de ello, dichos pagos no conducen a pensar que la mercantil quedó desprovista con ellos de la capacidad que se le presumía para ejecutar el encargo, en primer lugar porque partes de dichas disposiciones son en gran parte anteriores a la contratación realizada por Doña María Inés, y en segundo lugar porque cuando se bloquearon las C/C de la mercantil ésta todavía disponía de fondos para disponer de salud empresarial.

Por la acusación particular se afirma que los trabajos duraron apenas un día y medio, sin embargo, a pesar de que este dato no está verificado, ni siquiera esa cuestión debe respaldar la existencia de responsabilidad penal, siendo una cuestión de satisfacción civil en la evolución del encargo, de incumplimiento por las causas antedichas, aunque ya hemos indicado que tampoco parece que se haya producido dejación en la ejecución del encargo dado que en apenas dos semanas se realizaron parte de los trabajos, y se acudió a visitar posibles alternativas de materiales y toma de medidas de mobiliario. La propia Doña María Inés reconoció que en el espacio de tiempo entre la firma del contrato y la fecha en que se paralizó el encargo se obtuvo la licencia de obras, se derribó un muro y se ejecutaron algunas obras de cerramiento -aunque en las fotos se observa también alguna ejecución sobre el rodapié del suelo y algo de la cocina-. En cualquier caso, toda esta disposición es parte de la controversia civil que podría haberse provocado, ya que es indiscutible que la sobrevenida detención de Don Abilio y Don Amador provocó un incumplimiento del contrato, y unos eventuales años que deberán ser evaluados. Si bien la querellante manifiesta que resulta sospechoso la premura que se le dio en el pago de la cantidad del 10% inicial, a la vista de las fechas en las que se distribuye la relación de las partes no se percibe tal voluntad del mail remitido por Don Amador en fecha 13 de agosto de 2028, y menos como para entender que se hizo con la idea de captar dinero ajeno a la sociedad y al interés del contrato alcanzado con la Doña María Inés.

Por otra parte, las afirmaciones del Ministerio Público y de la acusación particular en el sentido de sostener la voluntad inicial de engaño a Doña María Inés también colisionan con la existencia de otros abonos en la C/C de la sociedad (Ac "15") por parte de otras personas que también contrataron con la misma sociedad, lo que hace entrever cierto movimiento negocial y empresarial, y respecto de las que no se conocen reprimendas penales al respecto.

CUARTO.- Respecto al resto de la prueba personal practicada, la testigo Policía Nacional NUM003 manifestó que revisaron las C/C y la participación de cada acusado en la misma, y que incluso llegó a recomendar sacar de cualquier imputación a Don Abilio, negando haber acudido a la vivienda a verificar la situación del inmueble expuesta por la denunciante, por lo que no parece aportar demasiadas conclusiones respecto a la pretendida acción de estafar. También comparecieron como testigos algunos de los nuevos operarios contratados por Doña María Inés, como Don Nazario, obrero que actuó en la reforma, que cuando acudió a la vivienda dice que ya estaba en estado iniciado de reforma, que había parte del suelo instalado, una pared derribada y otra parte nueva realizada, manifestaciones éstas que -a pesar de no contar con un informe pericial- no concuerdan con las afirmaciones de la acusación particular respecto de que la mercantil New Deimo Star SL sólo realizó trabajos por un día y medio, dado que el simple conocimiento que aporta la experiencia vital en casos similares deduce que dicho trabajo no puede realizarse en todo poco espacio de tiempo. De este operario no constan datos económicos ni de ejecución de obra dado que afirma no tener documentación al respecto y haber cobrado en efectivo.

Por otro parte compareció el testigo don Patricio (Ac. "116") en su condición de electricista,quien afirmó que no recuerda el estado en el que se encontró la obra, pero sí afirmó que conocía a Don Abilio de otras obras que se terminaron, lo que confirma el objeto social de la mercantil acusada y el saber del objeto del encargo por parte de los acusados, unido al hecho de que este operario era de los que trabajan con Don Abilio con anterioridad y que coincide con lo manifestado por Don Juan Miguel respecto de su ayuda a facilitar operarios que pudieron terminar las obras que por imposibilidad ajena a la mercantil no pudo ejecutarse.

Finalmente depusieron en sala Doña Simón, como electricista que participó en la vivienda, trabajo que consta en la Ac. "117", quien nada aportó a la decisión que debe adoptarse respecto del delito de estafa, , y Don Victoriano, pintor que participó en la reforma de la vivienda, cuya factura consta en la Ac. "127", quien como destacable afirmó que intervino por intervención del acusado Don Juan Miguel, en aquellos contactos realizados por este una vez que se produjo el bloqueo de la mercantil acusada.

En atención a todo lo expuesto, considera la Sala que ha quedado descartada la concurrencia del elemento del engaño en la conducta de los acusados. La prueba de cargo practicada conforme a los principios de inmediación, contradicción, concentración e igualdad de partes no cumple los estándares que debe reunir como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria a su favor.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven.

Vemos, por tanto, que el elemento esencial de esta figura es el engaño precedente, que debe encontrarse en directa relación de causalidad con el posterior acto de disposición patrimonial realizado por el sujeto activo o por un tercero. Y, precisamente, cuando los hechos, como en el presente caso, ocurren en el marco de negocios jurídicos entre los sujetos activo y pasivo del delito, este elemento es lo que diferencia el delito de estafa del mero incumplimiento civil, pues una cosa es el incumplimiento contractual sobrevenido y otra el empleo de un ardid para conseguir el desplazamiento patrimonial de la contraparte contractual, el cual se lleva a cabo, precisamente, inducido por la falsa representación creada deliberadamente con el ánimo de obtener lucro a costa del patrimonio ajeno.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), éste se ha identificado "como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado. Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano "y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece" y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente...", siendo además necesario que el error sea "bastante para producir error en otro es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan.

Por otro lado, como nos encontramos en presencia de un negocio jurídico que ligaba a las partes debe recordarse "la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Se afirma que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo, excluyéndose del ilícito penal aquellos supuestos en que el dolo surge después del incumplimiento "si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa", ya que "el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito".

De un análisis crítico de la prueba personal y documental, la Sala considera no concurre prueba de cargo suficiente apto para valorar los elementos antijurídicos del delito de estafa del artículo 248 CP, menos en su vertiente agravada del artículo 250.6 CP -según interesa la acusación particular- de la que no consta prueba alguna practicada al respecto. Tampoco se observa infracción del artículo 249 CP por las disposiciones realizadas con las tarjetas de crédito, o por los movimientos que constan en la Ac "15" que ya han sido previamente analizados, al entender que la operativa entra dentro de la normalidad empresarial, no hay queja ni oposición de los socios entre ellos respecto de dichos gastos y movimientos, y tampoco fueron estos gastos y movimientos lo que impidieron al mercantil el cumplimiento del encargo convenido con la querellante.

SEXTO .- En relación a las costas, y teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio anteriormente razonado, procede declarar de oficio la totalidad de todas las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular. Todo ello por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.