Sentencia Penal 131/2022 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 29/2022 de 04 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Cuestión previa.

Al inicio del Juicio, se planteó por el Ministerio Fiscal y por la parte defensora que el Juicio debía proseguir únicamente por la acusación de apropiación indebida, y, no por la de falsedad documental.

Tras la deliberación de la Sala, se acordó la existencia del sobreseimiento en cuanto a aquel delito, dado que el Juzgado de Instrucción ya apreció tal circunstancia, aunque fuera en el apartado de fundamentación jurídica: "procede acordar el sobreseimiento provisional respecto del delito de falsedad documental dado que en ningún caso constan indicios suficientes de la falsificación deliberada de facturas.".

Así, como dijo el Ministerio Fiscal, de proseguir con el Juicio Oral con la acusación por falsedad documental, se produciría indefensión, dado que "no se incluía dentro de los hechos punibles del auto de apertura del procedimiento abreviado", con apoyo a la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2021, nº 153. Así en dicha resolución el Alto Tribunal señalaba que "detallábamos en nuestra reciente sentencia 269/2020, de 29 de mayo, entre muchas otras, que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos:

"a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre.

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento".

Por todo ello, la acusación por falsedad documental de entenderse que fue sobreseída.

SEGUNDO.- Exposición de los hechos preliminar.

En la presente causa, deben discernirse dos ámbitos de actuación diferente. En primer lugar, la relación con la empresa brasileña EVINO; y, en segundo lugar, la relación con el supermercado grausino DISCAVIN.

Respecto del primero, debe atenderse a que la transferencia bancaria internacional, que realizó la empresa brasileña EVINO, fue originada por la emisión de una factura comercial. La emisora de dicha factura fue la Sra. Elisenda, en la que se exponía, claramente, su domicilio fiscal -que resulta ser su domicilio particular en Barcelona, provincia diferente de donde se encuentra la entidad Dehesa Ibérica Las Planas-, y, el número de identificación fiscal de la Sra. Elisenda (adviértase que los NIF de las personas físicas, difieren de los asignados a las personas jurídicas). Posteriormente, al no poderse cumplir con el pedido, la Sra. Elisenda devolvió el importe íntegro de la transferencia a la empresa EVINO.

Respecto de la segunda faceta, podemos observar que las ventas de la mercantil Dehesa Ibérica Las Planas se producían de dos formas, mediante transferencias contra facturas, como las que se aportaron en el momento del Juicio; y, mediante ingresos o pagos en efectivo, contra albaranes valorados sin IVA (e.g. Documentos nº 6, 7, y 8 de la Querella). Respecto de estos últimos, unos eran cobrados en efectivo por la Sra. Elisenda (a través de ingresos en cuenta, con las referencias "AVT"), quién mantenía una relación más estrecha con DISCAVIN, y, posteriormente, le hacía llegar las sumas a Dehesa; mientras que otros eran cobrados directamente por el Sr. Horacio, si en la venta de vino no había participado la Sra. Elisenda.

SEGUNDO.- Del Delito de Estafa.

El supuesto de hecho se centra, de forma muy principal, en las obligaciones mercantiles que tenía la Sra. Elisenda, y, en el tráfico mercantil. Como depusieron tanto la Sra. Elisenda, como el Sr. Horacio, no todos los tratos comerciales culminan en una venta. Quizás, el interés ante una oferta, pueda verse luego frustrado porque ya no exista el mismo interés en el futuro comprador. Tampoco constan en la causa los posibles acuerdos comerciales entre la empresa EVINO, la empresa DISCAVIN, o, el restaurante SOHO del Sr. Urbano.

Asimismo, debemos recordar que el Derecho Penal es la ultima ratio, y, si existen reclamaciones de índole mercantil, por incumplimientos contractuales, deben ventilarse en otros procedimientos.

Por ello, es necesario analizar los tipos delictivos por los que las acusaciones se dirigen contra la Sra. Elisenda: a) el art. 249.1 del Código Penal, por la parte del Ministerio Público, tras modificar sus conclusiones provisionales, por considerar que no se puede imponer una agravante, a lo que ya está inserto en el delito, y, por tanto, debe establecerse el tipo básico; y, b) el artículo 253 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal, por la parte acusadora particular.

Pues bien, el artículo 249.1 del Código Penal debe vincularse necesariamente con el artículo 248 del citado texto.

El concepto de estafa se desprende del tenor literal del art. 248,1: "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

Para que exista estafa no basta pues con que, en un hecho cualquiera, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además, han de hallarse exactamente en la relación consecuencial descrita por la Ley ( STS 665/2018, de 18 de diciembre).

Los elementos integrantes del concepto de estafa son: engaño; error; acto de disposición; perjuicio; y ánimo de lucro ( SSTS 183/2021, de 3 marzo; y, 62/2022, de 27 enero). Del relato de hechos probados debe constar la concurrencia de todos los elementos típicos, en caso contario el derecho a la presunción de inocencia obliga a la absolución por este delito ( STS 653/2021, de 23 de julio).

El engaño en la estafa consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Dicha exigencia de idoneidad abstracta obedece, al tenor literal del art. 248, 1º, que no se contenta con cualquier engaño, sino que requiere que el utilizado sea bastante para producir error.

El error a que se alude en el art. 248, 1º es, evidentemente, el error activo, que se da cuando se actúa bajo una falsa presuposición.

Para que un determinado acto de disposición llegue a tener relevancia típica, ha de ser inducido por el error causado mediante engaño bastante. Por lo tanto, el acto de disposición ha de realizarse por el engañado.

La distinción entre el perjuicio típico (la cuantía de la defraudación) y el perjuicio civilmente indemnizable, que es absolutamente necesaria para deslindar lo penalmente relevante de lo que no lo es, no puede llevarse a cabo correctamente si se parte de la idea de que el perjuicio contemplado por el tipo consiste en una disminución del patrimonio, entendido como totalidad ( STS 350/2021, de 28 de abril).

El ánimo de lucro, a diferencia de lo que ocurre en el robo y en el hurto, ha de ser definido aquí en términos muy amplios, como intención de obtener (para sí o para otro) un enriquecimiento patrimonial correlativo (aunque no necesariamente equivalente) al perjuicio típico ocasionado.

El Alto Tribunal, en su Sentencia de 27 de enero de 2009, señalaba que el "ánimo de lucro tradicionalmente ha sido entendido por esta Sala como el propósito del autor dirigido a la obtención de un beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero, que trate de obtener el sujeto activo y a cuyo fin despliega una conducta, incluyendo las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica o no que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento", en igual sentido, en su Sentencia de 17 de junio de 2014.

Pues bien, una vez analizados los hechos que constan en la causa, debemos hacer una diferenciación entre los relativos a la empresa brasileña EVINO, y, los correspondientes a DISCAVIN.

En primer lugar, respecto a los hechos de EVINO, es menester recordar que la empresa brasileña fue la que realizó la transferencia bancaria contra una factura, emitida por la Sra. Elisenda. Si se observa con detenimiento la factura, aparece su nombre completo, así como su dirección particular, que diverge absolutamente con la de la querellante Dehesa Ibérica Las Planas, por encontrarse, en diferentes provincias, con el NIF particular de la Sra. Elisenda. (Commercial Invoice, de 9 de mayo de 2017, con la referencia "Exporter details", " Elisenda", Evento 33 de Avantius-PA 29/2022; minuto 30:53 de la Vista).

Otra cuestión diferente es que la Sra. Elisenda se comprometiese a la entrega de unas mercancías, que son las que constan en el documento, y, que finalmente, no se pudieron entregar (minuto 22:50 de la Vista). Esa cuestión debe enmarcarse en el ámbito mercantil, y, tanto es así, que el importe de 7.600 euros, que la empresa le ingresó para hacer la operación, lo devolvió la Sra. Elisenda (Evento 33 de Avantius-PA 29/2022); como en tantas otras operaciones mercantiles que no llegan a buen puerto; de ahí, que el pacto fuera no satisfacer todo el importe por completo al inicio; y, regirse por las INCOTERMS.

Debe recordarse que la Sra. Elisenda era autónoma, y, no poseía un acuerdo de no concurrencia con Dehesa Ibérica Las Planas, según manifestó tanto la Sra. Elisenda, como el legal representante de la querellante (minuto 39:22 y 1:14:11 de la Vista).

En cuanto a Dehesa Ibérica Las Planas, no puede entenderse víctima conforme a este tipo, en relación a la operación o "proyecto" con la empresa brasileña, pues no realizó ningún acto de disposición. El vino nunca llegó a salir de sus instalaciones, bien, porque no lo tenía, o, bien porque así lo decidió el Sr. Horacio. El propio Legal Representante de la querellante afirma que de sus instalaciones no salió ninguna botella de vino para la empresa brasileña (minuto 1:03:16 de la Vista). Tampoco aporta valoración pericial de la posible merma en el beneficio por la venta del vino que no se llevó a cabo por parte de Dehesa Ibérica Las Planas.

Respecto de este supuesto, no concurren los requisitos para apreciar el tipo.

En segundo lugar, respecto a los pagos de DISCAVIN, como se ha podido observar, en este caso, se trataba absolutamente de un proceso de intermediación. Los dueños de DISCAVIN desconocían al personal de Dehesa Ibérica Las Planas, y, únicamente trataban con la Sra. Elisenda. A la que le hacían los encargos, y, procedían al pago mediante efectivo. Ésta a su vez, les daba el dinero en "sobre", para que no constase en la contabilidad el ingreso de sumas de dinero, que no tenían como soporte una factura, sino un albarán valorado "sin IVA" (minuto 23:10 de la Vista, minuto 29:19 de la Vista). Albaranes valorados "sin IVA", como los que aparecen en la causa, en referencia a los suministros del Sr. Urbano o de Jamones Trini.

La querellante aportó como Documento nº 1, "Ingreso en depósito a la vista", con el concepto DISCAVIN AVT NUM004, de 1.008 €, a favor de la Sra. Elisenda (Evento 147 de Avantius, de la Instrucción); como Documento nº 2, "Ingreso en depósito a la vista", con el concepto DISCAVIN AVT NUM003, de 216€, a favor de la Sra. Elisenda (Evento 148 de Avantius, de la Instrucción); como Documento nº 3, "Ingreso en depósito a la vista", con el concepto DISCAVIN AVT NUM005, de 1.200 €, a favor de la Sra. María Inés (Evento 149 de Avantius, de la Instrucción); y, Documento 4, "Ingreso en cuenta ajena", con el concepto "DE DISCAVIN GRAUS", de 720€, a favor de la Sra. Elisenda (Evento 150, de Avantius, de la Instrucción).

Sin embargo, la mercantil Dehesa Ibérica Las Planas no presentó, en su momento, a lo largo del procedimiento, ni en la documental al inicio del Juicio, ninguna de las facturas por los importes en relación a DISCAVIN, que se señalan en las conclusiones de las partes acusadoras. Como se observa, ninguno de los ingresos realizados, hace referencia a número de factura alguna. Añadido a lo anterior, el legal representante, a preguntas de la Defensa, sobre este particular, y, sobre si existen esas facturas, contesta "no lo sé" (minuto 1:16:37 de la Vista). Circunstancia que se reitera en el momento de la declaración de la representante de DISCAVIN, con un relato titubeante, finalmente, señala, a preguntas de si existían factura de los importes que se reclaman "con IVA y con todo", y, dice "yo creo que sí" (minuto 1:39:16 de la Vista).

Es más, la mercantil Dehesa Ibérica Las Planas presenta dos documentos bancarios en el inicio del Juicio, que no se corresponden a ninguna de las anteriores referencias. En este caso, "DISCAVIN FRA 1500/62", por 1.404,81 euros; y, "Imposición en efectivo", por importe de 1.327,49 €.

El legal representante de la querellante afirma que existieron reclamaciones por esos pedidos (minuto 58:23 de la Vista); pero la propia Sra. Jose Ramón, cuando prestó su testimonio en el Juzgado de Instrucción, afirma que "Que Dehesa no les reclamó nada judicialmente, ni un burofax ni nada.". (Evento 117 de Avantius, de la Instrucción).

El correo electrónico que se aportó al inicio del Juicio indica "Adjunto envío copias de los justificantes bancarios de pago de facturas de DISCAVIN GRAUS SL", y, en los dos certificados bancarios que se aportan eran como beneficiaria Dehesa Ibérica Las Planas. Estas dos coincidirían con las que el Sr. Jose Ramón -fallecido- dijo, en el trámite testifical ante el Juzgado de Instrucción (Evento 118 de Avantius, de la Instrucción): "Que pasado un tiempo le dijeron que les debían un par de facturas.", añadiendo "Que sólo los de Salamanca les había llamado de que les debían dos facturas, pero que ellos dijeron que de qué si nunca les habían comprado. Que le sentó mal que les llamaran tantas veces, que lo consideraba un acoso.". Finalizando, al decir que "Que él sepa Dehesa Ibérica jamás les envió ninguna factura, dado que no tuvieron ninguna relación comercial con ellos.".

No concurre ninguno de los elementos del tipo respecto de esta segunda conducta. No existía un engaño que causará un error bastante para que se llevará un acto de disposición en perjuicio de tercero. El perjudicado, en este supuesto, sería Dehesa Ibérica Las Planas, que supuestamente hubiera entregado el vino, a cambio de nada. Sin embargo, ni tenemos la certeza de cuánto vino se entregó, ni que tipo, ni en qué condiciones de pago, o, de entrega, etc., pues la querellante, no ha aportado ni las facturas ni los albaranes, que si eran contablemente de su responsabilidad, como emisora de las mismas (minuto 36:17 de la Vista, minuto 52:56 y 54:31 de la Vista), hubiera podido aportar sus copias

Lo cierto es que consta, de manera reiterada, que el Sr. Ricardo le entregó el "sobre" con lo de Discavin al Sr. Horacio; y, que la propia Sra. Elisenda, indicaba quién era la persona que hacía de "correo" en el email que le envío a los Dña. Gregoria y a D. Horacio. La intermediación de la Sra. Elisenda con las sumas de dinero, y, su "recolección" no respondían a un ánimo lucrativo, sino a cumplir con la práctica que se realizaba, es decir, de cobrar directamente por los albaranes valorados - "AVT", en las transferencias-, y, sin IVA (minuto 40:05 de la Vista), y, no por las facturas que hubieran constado en la contabilidad.

Por lo tanto, no existen los elementos del tipo para condenar a la Sra. Elisenda como autora de un delito de estafa.

TERCERO.- Del Delito de Apropiación Indebida.

La acusación particular sustentada por Dehesa Ibérica Las Planas sostiene que, a su entender, la Sra. Elisenda hubiera cometido los hechos conducentes a un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 en relación con el artículo 250.6º del Código Penal.

El citado precepto define la apropiación indebida cuando se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, y, particularmente, en relación al numeral sexto del artículo 250 del Código Penal, que se hubiera cometido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La diferencia principal entre el delito de estafa y el delito de apropiación es que uno descansa sobre el engaño realizado, y, el otro, sobre el abuso de confianza.

Este abuso de confianza es el "elemento nuclear y esencial [...], como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión. Por ello, esta en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( SSTS núm. 368/2007 de 9 de mayo, 2232/2001, de 22 de noviembre)" , como señala el Alto Tribunal, en su sentencia de 18 de julio de 2013.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2022 recoge los diferentes elementos para entender la existencia de un abuso de confianza:

"a.- La especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza ( STS 20 de junio de 2001).

b.- Supone que su aplicación se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014) "quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente" (en igual sentido STS 25 de enero de 2018, 15 de diciembre de 2017, 12 de diciembre de 2016, 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010).

c.- ( STS 15 de diciembre de 2017). El subtipo "se estructura sobre dos ideas claves:

c.-1.- La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima.

c.-2.- La segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4; y 813/2009, de 7-7)", ponderación al presentar muchos puntos de coincidencia con el engaño como elemento del tipo "de modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza , se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

El sujeto pasivo es el titular de las cosas indebidamente apropiadas, cosas de carácter mueble, entre las que se incluyen en el dinero, los efectos y valores.

Respecto del sujeto activo deben recaer dos aspectos fundamentales: recibir la cosa, y, hacerlo en virtud de un título que obligue a entregarla o devolverla.

La recepción de la cosa implica un traspaso posesorio. Por ello, en la apropiación indebida el acto esencial es ese acto dispositivo; mientras que en la estafa la disposición es fruto de la existencia de un engaño. Este engaño es el que le hace disponer en favor del sujeto pasivo del capital.

Finalmente, la apropiación indebida también debe reunir el carácter de lucrativa. Es decir, el autor pretende con su actividad, incrementar su patrimonio, bajo un animus rem sibi habendi. Es la apropiación genuina, de la que el Alto Tribunal habla en su reciente sentencia de 9 de febrero de 2022. Asimismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12 de julio de 2022, señala que, como dice "la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

El ánimo lucrativo es un elemento definitorio del tipo delictivo. Esa cosa mueble, que debía entregarla, o, devolverla, pasa a integrar el patrimonio del autor, con el ánimo de enriquecerse. Tiene la voluntad de conseguir un aumento de su patrimonio. Actos como el de retención, o, simple uso de la cosa, descartan tanto el ánimo lucrativo, como el carácter dispositivo que requiere la apropiación indebida.

Así, la sentencia de 17 de diciembre de 2017, del Alto Tribunal, señala que, lo que exige "la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo).". Confirmada tal Doctrina jurisprudencial, por el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de 4 de julio de 2022.

El delito de apropiación indebida es un delito de resultado, que requiere de un perjuicio típico respecto de la víctima, con ocasión de la incorporación en el patrimonio del delincuente de algo que era suyo. Sin embargo, deben excluirse de la apropiación indebida tanto el derecho de retención, como el derecho de compensación de deudas, por no ser actos típicos.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 17 de diciembre de 2017, señala que "las SSTS. nº 241/2012 de 23 de marzo y 352/2015 de 27 mayo, consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3, que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.".

Pues bien, al igual que en el anterior supuesto, debemos diferenciar entre los hechos relativos a la empresa brasileña EVINO, y, a la empresa grausina DISCAVIN.

a) Respecto de la empresa brasileña EVINO, debemos tener en cuenta que la disposición del dinero realizada por esta empresa se hizo contra una factura "Commercial Invoice", bajo la reglamentación de los INCOTERMS. Dicha factura fue emitida por la Sra. Elisenda, y, es lógico que el ingreso se realizará a la persona que emitió la factura. Sin embargo, Documento nº 5 de la Querella, el "Beneficiary Customer" es Dehesa Ibérica Las Planas, siendo ello un dato erróneo a la vista la factura antes dicha. No es lo mismo, vender un vino de una bodega por un comercial independiente, que, esa misma bodega venda el vino directamente. Aquí pasaba lo primero, recuérdese que no existía pacto de no concurrencia. Los productos que pueden adquirirse en cualquier establecimiento comercial, se adquieren directamente al establecimiento comercial, quien realiza la factura, y, no a la empresa fabricante de la harina, del aceite, o, de las conservas.

Asimismo, es menester resaltar que la voluntad de la Sra. Elisenda no fue que la suma permaneciera de forma definitiva en su patrimonio, pues, a la vista, de la imposibilidad de servir el vino, la propia Sra. Elisenda reintegró la suma abonada por la empresa brasileña EVINO. No concurren, pues, los elementos típicos de la apropiación indebida. No existió un abuso de confianza frente al disponente, pues, claramente se identificaba con todas sus señas a la Sra. Elisenda como emisora de la factura. Recordemos que la Sra. Elisenda actuaba de forma autónoma, y, sin la existencia de un pacto de no concurrencia con Dehesa Ibérica Las Planas. Asimismo, no existe la nota de lucro en la actuación de la Sra. Elisenda, pues, no existió ese punto sin retorno, dado que la acusada realizó el reembolso de la suma inicialmente pactada a la empresa brasileña. Nos encontramos en una operación mercantil fallida, la Sra. Elisenda no pudo proporcionar el vino pactado, y, devolvió la suma por la adquisición del mismo. Por ello, no cabe hablar aquí de la existencia de un delito de apropiación indebida.

b) Respecto de la empresa DISCAVIN, en primer lugar, debemos señalar que en la causa no aparecen las facturas justificativas que indiquen los importes por los que se le reclama penalmente. Ninguna de las operaciones bancarias aportadas por el querellante, tiene un soporte documental de una factura. Es más, esos ingresos en efectivo, fueron realizados a favor de la Sra. Elisenda; con quién los representantes de DISCAVIN afirmaron que tenían la relación comercial. Parece observarse en dichos documentos, y, por la declaración de la Sra. Elisenda, que las referencias son a "AVT", es decir, a albaranes valorados. Sin embargo, la querellante tampoco ha aportado una copia de dichos albaranes que sustente la disposición del capital. Ni quien fue el emisor, sea del albarán, sea de la factura, ni por qué concepto, ni cuáles eran las condiciones de pago, ni si figuraba el número de cuenta a ingresar en los mismos, etc. Tanta es la opacidad, que podríamos estar ante la conocida figura de pagos en "b", que justificaría la forma del proceder de los pagos "en sobre". Según las declaraciones de la Sra. Elisenda, y, del Sr. Ricardo, la primera le hizo entrega al segundo de un sobre "con lo de DISCAVIN" (Correo electrónico del 18 de mayo de 2017, dirigido a Horacio y a Gregoria, Evento 33 de Avantius-PA 29/2022); y, este segundo, se lo entregó al Sr. Horacio (a la sazón, representante de la querellante, Dehesa Ibérica Las Planas).

De esta manera, a pesar de que el legal representante de la querellante, Sr. Horacio, señala que en la documentación presentada están los "albaranes" de DISCAVIN, a los que supuestamente se refieren las transferencias bancarias recibidas por la Sra. Elisenda, no están unidos a la causa. Lo que sí que están son los albaranes valorados, todos ellos, con importe 0 de IVA, de los clientes D. Urbano (Documento nº 6 y nº 7 de la Querella), y, Jamones Trini (Documento nº 8 de la Querella).

Anteriormente a la relación con Dehesa Ibérica Las Planas, DISCAVIN es probable que procediera de igual manera, con albaranes valorados "sin IVA", según las manifestaciones de la Sra. Elisenda; sin embargo, entonces, por la cercanía de los establecimientos, los abonos eran directamente en caja; sin embargo, para que no constarán los ingresos de transferencia en la cuenta de Dehesa Ibérica Las Planas, se hacían a la cuenta de la Sra. Elisenda ("ingresos en cuenta", señala la representante de DISCAVIN, minuto 1:32:29 de la Vista), siguiendo instrucciones de la propia empresa Dehesa Ibérica Las Planas; dado que ellos eran conocedores de esta circunstancia (minuto 41:10 de la Vista), pues, la relación con DISCAVIN era con la Sra. Elisenda y no, directamente, con Dehesa Ibérica Las Planas.

No concurren en este supuesto ninguno de los elementos del tipo, pues, no existió un abuso de confianza por parte de la Sra. Elisenda, sino que actuó conforme a la práctica establecida en esos tratos comerciales, las operaciones bancarias son a favor de la Sra. Elisenda, quién, según los representantes de DISCAVIN, era con quién mantenían la relación comercial -recuérdese en este punto, la calidad de personal autónomo, y, sin pacto de no concurrencia-. Tampoco existe un afán lucrativo, pues, en todo caso, y, salvando la inexistencia de títulos a favor de Dehesa Ibérica Las Planas -pues no han aportado ni facturas, ni albaranes por ellos emitidos, como sí hicieron en el supuesto del Sr. Urbano y Jamones Trini, que aquí no se discute-, parece probado que el Sr. Ricardo le entregó un sobre "con dinero" al Sr. Horacio.

El Sr. Ricardo, sí manifiesta la relación entre el Sr. Horacio, y, el Sr. Urbano; y, que se desplazaron ambos al Restaurante del Sr. Urbano para cobrar en efectivo; igual práctica que se produjo respecto de otro establecimiento de restauración. Asimismo, señala que la Sra. Elisenda le entregó el sobre con dinero para el Sr. Horacio (minuto 1:49:51 de la Vista), y, éste se lo entregó personalmente al Sr. Horacio, reiterándolo en diferentes ocasiones (minuto 1:50:41 de la Vista, o, en el minuto 1:56:56).

De ello, se observa que podría ser habitual que la mercantil querellante recibiera "sobres" con dinero efectivo, procedente de diferentes establecimientos, que eran clientes de Dehesa Ibérica Las Planas.

Desconocemos también la cuantía del efectivo que existía en el interior, pero, eso orbita en la misma situación de opacidad sobre los títulos facturas, de los que ahora la querellante reclama su derecho, es desconocido, el número de factura, la fecha de emisión, y, el destinatario concreto de la factura. Las imposiciones en efectivo se realizaron por las personas particulares de DISCAVIN, y, no por la empresa como tal, y, sólo conocemos que se refieren a DISCAVIN, por el concepto que en ellas se inserta.

Por lo tanto, no existen los elementos del tipo para condenar a la Sra. Elisenda como autora de un delito de apropiación indebida.

CUARTO.- De la Responsabilidad Civil.

Como recuerda el Tribunal Supremo, en su sentencia 16 de febrero de 2012, " la acción civil ex delicto,descansa, precisamente en la existencia de un delito, y en el deber de indemnizar a la víctima . Es claro que absuelto el imputado, y con independencia de que éste hubiese efectuado consignación económica alguna para atender a las posibles responsabilidades civiles derivadas del delito, es claro que si este no existió, y el imputado es absuelto, falta el presupuesto indispensable para efectuar cualquier pronunciamiento civil derivado de un delito del que se ha sido absuelto.".

Por lo tanto, no cabe la existencia de responsabilidad civil ex delicto.

QUINTO.- Por todo lo expuesto hemos de absolver libremente a la acusada de todos los delitos de los que venía siendo acusada, declarándose de oficio las costas procesales en virtud del art. 123 del Código Penal.