Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 15/2021 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la defensa de Bernardino, antes de dar comienzo a la vista de juicio oral y la práctica de la prueba admitida, de conformidad con el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se plantearon una serie de cuestiones previas que quedaron pendientes de resolver en la presente resolución continuando con la celebración del juicio.

Se plantea por la representación de los acusados las siguientes cuestiones

- Nulidad de la instrucción por falta de indicios de criminalidad frente al acusado con vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

- Nulidad del escrito de la acusación particular por incurrir en hechos que no constaban en el sumario, incluyendo hechos sorpresivos, generando indefensión a la parte acusada.

- Prescripción de los delitos de prostitución, amenazas, coacciones y detención ilegal.

- Excepción de cosa juzgada, vulneración del principio de non bis in idem, legalidad y tipicidad. Hay un procedimiento anterior seguido por el mismo juzgado instructor, procedimiento abreviado 147/2013, habiendo sido ya imputado por un delito de agresión sexual.

- Vulneración del principio acusatorio, extralimitación fáctica, mutación sustancial.

- Nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestión compleja y práctica de diligencias fuera de plazo de instrucción.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal solicitan que se desestimen todas las cuestiones planteadas y se siga con la tramitación del presente procedimiento.

SEGUNDO.- De todas las cuestiones previas planteadas por la defensa y que quedaron por contestar al celebrarse el juicio oral, es necesario comenzar por la alegación de la concurrencia de la excepción de cosa juzgada, puesta en relación con la vulneración del principio de non bis in idem, legalidad y tipicidad, y con la vulneración del principio acusatorio. La apreciación de la existencia de cosa juzgada y vulneración del principio de non bis in idem, hará innecesario dar respuesta al resto de las cuestiones previas planteada y conllevará el archivo de la presente causa.

Es necesario poner de manifiesto las circunstancias que afectan al presente procedimiento. El 4 de julio de 2013, Carla denuncia a su hasta entonces pareja y ahora acusado, Bernardino. Dicha denuncia da lugar al procedimiento de Diligencias Previas seguido con el número 1076/2013 e instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Torrijos. Una vez finalizada la instrucción de la causa, se dicta Auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado el 12 mayo de 2014 que delimita como hechos los siguientes " Bernardino ha agredido habitualmente a su pareja Carla a lo largo de los años de relación sufriendo mordeduras, puñetazos, arañazos, cabezazos causándole lesiones tanto físicas como psíquicas que quedan recogidas en los presentas autos, así como llegando incluso a forzarla a mantener relaciones sexuales en alguna ocasión y en concreto el día 4 de julio de 2013 sufrió lesiones presentando numerosas heridas e infecciones por todo el rostro con arrancamientos ya semicurados en ambos pómulos, con la cara hinchada semi-deformada por las heridas, también presentaba arrancamientos de las dos orejas" . Ese mismo auto recoge en su razonamiento jurídico primero que "los hechos perseguidos pudieran ser constitutivos de un presunto delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal , y de un delito de maltrato habitual del artículo 173 del CP y delitos de lesiones en la modalidad del art. 149 del mismo texto legal ". En dicha instrucción, constan informes del médico forense de 16 de diciembre de 2013 en el que se hace constar que Carla relata que mantenía relaciones sexuales con terceros mientras el acusado miraba. Igualmente, consta en el informe psicológico forense de fecha 3 de diciembre de 2013 que "afirma accedió a mantener varias relaciones sexuales con desconocidos que contactaba por internet". Por último, el informe de valoración social de 8 de octubre de 2013 recoge " Que en los inicios de la relación mantuvo en dos ocasiones relaciones íntimas con una tercera persona, por iniciativa del denunciado, practica en la que su pareja actuaba como espectador, que esta práctica no se repitió porque a ella le incomodaba". El Procedimiento Abreviado 147/2013 se siguió en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo y el acusado resultó condenado según la acusación formulada por seis delitos de lesiones en el ámbito de violencia de género, un delito de maltrato habitual y un delito de maltrato de obra, en sentencia dictada el 20 de abril de 2015. En dicha sentencia se acuerda deducir testimonio de la declaración de Carla por si lo por ella contado pudiera ser constitutivo de un delito contra la libertad sexual.

Es dicho testimonio lo que da lugar al presente procedimiento, que es instruido de nuevo por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Torrijos. Se practican las diligencias que se estiman oportunas y se dicta el correspondiente auto de procesamiento por un posible delito de agresión sexual y de prostitución. Constan igualmente informe forense e informe psicológico forense que recogen la segunda exploración de la víctima y en los que se relata los hechos sucedidos durante la relación con el acusado. Se solicitó por la defensa durante la instrucción el archivo del presente procedimiento apreciando que concurría la excepción de cosa juzgada y que fue desestimada por la Juez instructora, resolución que fue confirmada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial.

La cosa juzgada en el ámbito penal, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se encuentra íntimamente conectada con el principio de non bis in idem, la imposibilidad de ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

Los requisitos exigidos para poder apreciar la cosa juzgada son dos,

a) Identidad subjetiva, referida a la misma persona inculpada.

b) Identidad fáctica, que sean los mismos hechos.

Así, en el proceso penal son los hechos investigados y que han sido objeto de instrucción los que delimitan la cosa juzgada. Dichos hechos se concretan en el auto de procesamiento en el procedimiento sumario y en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, que podrán incluir todos o algunos de los hechos que han sido objeto de investigación, y que el Juez Instructor entiende que deben ser objeto de enjuiciamiento posterior, y delimitan de acuerdo con el principio acusatorio, la acusación que puede formular el Ministerio Fiscal o la acusación particular, en su caso. El escrito de conclusiones provisionales no puede contener hechos que no estén incluidos en el auto de procesamiento, so pena de vulneración del principio acusatorio. Dicho esto, y partiendo de los hechos relatados en el auto de procesamiento, es el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si estuviese personada, los que ejercen la acusación y, partiendo de los hechos fijados en el auto, decidir si acusan por todos ellos o solo por algunos, e incluso, solicitar el sobreseimiento si estiman que no se ha cometido delito alguno.

Así lo analiza el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal en Sentencia de 30 de noviembre de 2016 "La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de abordar en anteriores precedentes el entendimiento constitucional de la cosa juzgada. En la STS 980/2013, 14 de noviembre citada por la defensa en su dictamen de impugnación- razonábamos en los siguientes términos: "... lo relevante a efectos de cosa juzgada, es la identidad de los hechos, objetiva y subjetiva ( SSTS de 21 de marzo de 2002 , o 23 de diciembre de 1992 ): imputación de los mismos hechos a la misma persona, entendiendo los hechos con un sentido no puramente naturalista, sino matizado por la óptica jurídico-penal. Eso es lo que está vedado por la eficacia de la cosa juzgada. [...] El tema implicado de fondo, es la definición del objeto del proceso penal: perfilar lo que es el "hecho" enjuiciado es decisivo a la hora de dilucidar si a estos efectos estamos o no ante "los mismos hechos". [...] La sentencia destina el primer fundamento de derecho a rechazar este alegato y lo hace con detenimiento y con referencias jurisprudenciales acertadas. Se rechaza la excepción de cosa juzgada negándose la identidad de los hechos. La sentencia arguye, de una parte, que eran autos de sobreseimiento provisional. De otra, que los sujetos pasivos son diferentes. Por fin, que al no existir condena no se vulnera el non bis in idem.

Este triple argumento, en todo caso, no zanja la cuestión. Lo que plantean los recurrentes va más lejos: los mismos hechos habrían sido ya objeto de enjuiciamiento y por tanto habría cosa juzgada material con su efecto negativo: impedir un mero enjuiciamiento. La Audiencia se remite a la doctrina de esta Sala sobre el enjuiciamiento fragmentado del delito continuado. Ahí reside la clave para considerar acertada la solución ofrecida por la sentencia de instancia. Los hechos ventilados en aquellos procedimientos no son los mismos pues se refieren a operaciones diferentes, diferenciables e individualizables. [...] La variedad de sujetos pasivos no es dato determinante. Penalmente el enjuiciamiento v.gr. de un atentado mediante un explosivo es un único "hecho" a estos efectos. No podría procederse a un nuevo enjuiciamiento porque apareciese un lesionado que no fue contemplado en el primer juicio. Cuando se habla de identidad subjetiva se está pensando en el sujeto activo, no en el sujeto pasivo. La diversidad de sujetos pasivos solo sirve como indicio de que quizás no exista identidad de hecho.

La falta de identidad de los hechos -que excluye la cosa juzgada y por tanto convierte en irrelevante si los sobreseimientos previos eran libres o provisionales- radica en que en las resoluciones que se esgrimen sólo se contemplaban algunos contratos y operaciones individuales y no la totalidad de la actuación de los ahora recurrentes. Se dilucidaba el carácter delictivo o no de unas operaciones individuales y perfectamente identificadas en relación a esa promoción de viviendas; pero no a toda la promoción; el destino dado a algunas cantidades, no a todas las recibidas.

El objeto procesal de aquellas causas era exclusivamente la relevancia penal de unos hechos muy concretos ceñidos a las relaciones singulares con unos compradores, o diferentes en cada uno de los procedimientos.

El problema que se plantea no es tanto de analizar la identidad de los hechos (no la hay), como de valorar en qué medida la cosa juzgada jugará frente a la institución del delito continuado que, por definición, implica pluralidad de hechos (por tanto, no habrá identidad fáctica si alguno de ellos escapa a la consideración del Tribunal), pero unidad de delito. Adentrarse en ese tema, auténtico núcleo de la cuestión suscitada, hace conveniente entretenerse antes en consideraciones tanto ejemplificativas como teóricas y dogmáticas.

Quien ha sustraído dos frutas simultáneamente y ha sido condenado en una sentencia en cuyos hechos solo se contempla una de las dos (por los motivos que sean: no se descubrió a tiempo, un olvido de la acusación...), no podrá volver a ser condenado por la sustracción de ninguna de ellas. Tampoco podrá ser enjuiciado por el apoderamiento de la fruta a la que no alcanzaba la condena. Existe cosa juzgada porque a efectos penales estamos ante un "mismo hecho", aunque desde el punto de vista naturalístico pueda distinguirse entre el apoderamiento de una de las frutas y la toma, sin solución de continuidad, de la otra mediante una acción (en sentido naturalístico) diferente. El hecho en su sentido más naturalista ha de ser reformateado por su significación jurídica a los efectos de establecer el perímetro en el que irradiará su eficacia excluyente la cosa juzgada. En el bien entendido de que estamos ante la fuerza de cosa juzgada de la sentencia condenatoria penal, que no se extiende a las consecuencias civiles no analizadas. El propietario de esas dos frutas tras la sentencia penal podrá entablar una acción civil reclamando el importe de aquella que quedó excluida del enjuiciamiento. Esa acción civil no ha sido objeto de decisión y por tanto, permanece imprejuzgada sin que pueda hablarse respecto de ella de cosa juzgada civil. La sentencia penal condenatoria tendrá un cierto efecto prejudicial positivo en ese proceso civil pero solo relativo tal y como ha aclarado una jurisprudencia reiterada" .

Sintetizando la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la STS 846/2012, 5 de noviembre , recuerda que " ... para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la misma en el ámbito del proceso penal, y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir, exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos ( STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 )" . Y continúa añadiendo "Pese a su trascendencia, la atención de la dogmática procesal -con la excepción de importantes e imprescindibles aportaciones bibliográficas- se ha centrado de modo preferente en el proceso civil. Debe por ello evitarse el riesgo de importar al proceso penal una excepción que no presenta una identidad sustancial cuando sus efectos se proyectan sobre uno u otro orden jurisdiccional. A diferencia de lo que acontece en el proceso civil, en el orden jurisdiccional penal resulta indiferente la identidad de las partes y la causa petendi. La prohibición del bis in ídem adquiere pleno significado, con independencia de que no exista una identidad de partes entre quienes promovieron la acusación y condena en el primer proceso y quienes lo hagan en el segundo. Igual de irrelevante es la causa petendi, de forma que no se legitima un nuevo proceso por hechos ya enjuiciados cuando la acusación -ya sea pública o privada- se limita a rectificar o matizar los conceptos que, en el primero de los casos, habría justificado el ejercicio del ius puniendi.

Esta singularidad de la cosa juzgada se explica por el hecho de que el objeto del proceso penal es un factum, no un crimen. Y ese objeto se identifica por la persona del acusado y por el hecho delictivo que se le imputa. De ahí que si el hecho y la persona que lo ha ejecutado permanecen invariables, el efecto de cosa juzgada desplegará toda su eficacia, por más que la exacta delimitación de esa identidad objetiva no esté exenta de dificultades. Resulta esencial que en el esfuerzo ponderativo de esa pretendida identidad, de cuyo desenlace va a depender la viabilidad o inviabilidad constitucional de un segundo proceso, se tome en consideración el hecho, no en su dimensión puramente histórica, naturalista, entendida como una sucesión encadenada de acontecimientos, sino en su genuina dimensión jurídica, esto es, como hecho susceptible de ser subsumido en un determinado tipo penal. El hecho que integra el proceso no es otra cosa que una hipótesis fáctica con algún tipo de significado jurídico. Y su adecuado entendimiento no permite transmutar ese objeto, así explicado, en una suerte de objeto normativo, en el que un cambio de calificación jurídica autorizaría un nuevo proceso.

Esa concepción del objeto del proceso permitiría no descartar la existencia -todo lo matizada que se quiera- de una cosa juzgada implícita, que alcanzaría a toda secuencia fáctica abarcada en el juicio histórico pero que, por una u otra razón, la sentencia dictada no ha traducido en términos jurídicos. No se olvide, en fin, que el principio non bis in ídem no sólo protege al investigado frente a una nueva sanción por una conducta ya penada en un anterior proceso, sino que también excluye la exposición pública derivada del sometimiento a un nuevo proceso, perjuicio que no debería nunca entenderse neutralizado por el sobrevenido consuelo de una sentencia absolutoria".

El presente caso plantea un matiz distinto. Los hechos contenidos en el auto de continuación por los trámites de procedimiento abreviado que dio lugar al primer procedimiento y en el que el acusado resultó condenado recogía que Bernardino llegó incluso en alguna ocasión a forzar a Carla a mantener relaciones sexuales. Igualmente, a lo largo de la instrucción y en los distintos informes periciales elaborados, el informe del Médico Forense, informe psicológico forense e informe social constaba que la víctima mantenía relaciones sexuales con terceros mientras el acusado miraba, con distintos matices en los distintos informes. Por tanto, los hechos formaron parte de la instrucción del primer procedimiento, y los hechos que podrían haber permitido la acusación por un delito de agresión sexual constaban en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado. En dicho primer procedimiento el Ministerio Fiscal y la acusación particular no formularon acusación por unos hechos que constaban en el auto que delimitaba aquéllos hechos por los que se podía acusar. Tampoco recurrieron el auto de continuación por considerar que el resto de hechos que figuraban en la instrucción relativos a la inducción a mantener relaciones sexuales con terceros no se incluían en los hechos que fijaban los que podrían ser objeto de enjuiciamiento. En definitiva, tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal dispusieron de la posibilidad de acusar por el delito de agresión sexual y pudieron recurrir dicho auto para incluir si lo estimaban oportuno los hechos que podrían dar lugar a acusar por un delito de prostitución, y no lo hicieron. Los hechos pudieron ser enjuiciados en ese primer procedimiento y no fueron objeto de acusación. En cuanto al delito de amenazas, coacciones y detención ilegal por el que acusa la acusación particular se basa en hechos que ya constaban en el procedimiento anterior y que formaban parte de las agresiones sufridas y por las que fue condenado, así como el hecho de mantenerla encerrada que ya fue objeto de relato e investigación de dicho procedimiento.

Esta Sala estima que se produce el efecto preclusivo de la cosa juzgada, que impide que una vez estuvo en disposición tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de acusar por hechos que fueron objeto de instrucción y que no fueron incluidos en el auto de continuación de procedimiento abreviado, sin formular recurso alguno para su inclusión, no se puede iniciar un nuevo proceso por hechos que ya fueron investigados y por lo que fuese no fueron recogidos en el auto que delimita el objeto del proceso y tampoco las partes acusadoras recurrieron dicha resolución para su inclusión. En cuanto a los hechos incluidos, relativos a la agresión sexual, concurre igualmente los efectos de la cosa juzgada, ya que los hechos delimitan el objeto del proceso penal no pudiendo la acusación excederse de los mismos, pero sí puede decidir no acusar por alguno de ellos pero ello ya veda la posibilidad de abrir un nuevo procedimiento sobre esos mismos hechos.

Nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 27 de enero de 2022 en cuanto al efecto que produce la cosa juzgada recoge "En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha hecho girar la operatividad de la prohibición constitucional del bis in ídem, sea procesal o material, sobre la necesidad de una identidad fáctica.

El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio. Según la STS 1333/2003, de 13 de octubre , la excepción de cosa juzgada es una consecuencia inherente al principio non bisin ídem, que ha de estimarse implícitamente incluido en el artículo 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones. Principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE , en relación con el artículo 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 77, según el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.

A diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal. Cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su específico contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, a salvo, claro, de los supuestos excepcionales que puedan dar sustento a una cuestión prejudicial de las previstas en el artículo 3 y ss LECRIM . Recordaba la STS 309/2015, de 21 de noviembre , con cita de otros precedentes, que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es manifestación de principio non bis in ídem y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 CE , en relación a su vez con los artículos 10.2 CE y 14.7 PIDCP .

A los elementos identificadores de la cosa juzgada se refirió la STS 1606/2002, de 3 de octubre , a la que se remiten sentencias posteriores como las SSTS 659/2017, de 6 de octubre , 74/2019, de 16 de enero , o la 654/2020, de 2 de diciembre , para concretarlos en una doble identidad, la del hecho y la de la persona inculpada. El hecho a comparar vendrá fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. En el mismo sentido se han pronunciado otras más recientes, como las STS 711/2018, de 16 de enero de 2019 ; 442/2019, de 2 de octubre ; 518/2019, de 29 de octubre ; o la 528/2020 de 21 de octubre , que concluyó que los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal son la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; y la identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. La calificación jurídica o el título por el que se acusó carecen de significación a estos efectos, lo relevante es la base fáctica sea la misma".

En definitiva, los hechos que delimitan el objeto del presente procedimiento fueron objeto de investigación en el procedimiento abreviado seguido con anterioridad, constando incluso parte de ellos en los hechos que se fijan en el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, y habiendo excluido el resto la Juez Instructora, sin que dicha decisión fuera objeto de recurso alguno por ninguna de las acusaciones. El principio de non bis in idem, en relación con la excepción de cosa juzgada impide que ahora se pueda enjuiciar al acusado por unos hechos que fueron investigados y por los que no fue acusado bien por omisión, bien por error, bien por el transcurso del plazo de recurso o bien porque la Juez instructora entendió que no había indicios suficientes de su comisión y los excluyo en el auto de continuación. Lo que no es posible ahora es enjuiciar por tales hechos debiendo apreciarse la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y declarando el sobreseimiento libre del acusado.

La apreciación de la concurrencia de cosa juzgada hace innecesario el entrar a valorar las restantes cuestiones previas planteadas, ya que supone el archivo del procedimiento independientemente de lo que respecto de ellas se pudiera decidir.

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.