Sentencia Penal 131/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 321/2024 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abdiel.

Por la representación procesal del acusado se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, la procedencia de apreciar la prescripción del delito imputado.

A tal efecto señala que el auto por el que se acuerda el sobreseimiento de las diligencias está fechado el 28/10/214 mientras que la declaración judicial del mismo es de fecha 25 de febrero de 2017 recordando que, inicialmente , el Ministerio Fiscal instó el archivo de la causa por estar prescritos los hechos, prescripción que fue acordada por el Juzgado de Instrucción si bien fue dejada sin efecto por auto de la Sección Primera de la AP de Las Palmas estableciendo el juez a quo que los hechos se desarrollaron entre los años 2010 y 2011 por lo que estamos ante un delito continuado concluyendo que dado que para la estafa básica, en el año 2011, el plazo de prescripción es de cinco años, el delito no estaría prescrito. La parte apelante considera que la continuidad delictiva ha sido indebidamente apreciada destacando que en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado nada se dice sobre el particular y tampoco se dice nada en los escritos de acusación ni del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular determinando como hechos imputados al recurrente los acaecidos en el año 2010 destacando el derecho de todo acusado a ser informado en términos suficientemente claros de la acusación.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo ha subrayado con insistencia (así STS de 9 de julio de 1994) que la función del relato fáctico no es otra que la de ser un elemento esencial dentro del al estructura motivadora o una nota básica del sistema fundamentador de cualquier acuerdo o decisión judicial. El hecho que constituye el objeto del proceso penal es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa. De modo que, si no se expresan en el escrito de acusación los hechos concretos fundamentadores de una presunta responsabilidad criminal, tal omisión repercute gravemente sobre las sucesivas actuaciones penales en tanto hace imposible la subsunción de unos hechos, no concretados, en el tipo o en los tipos penales aducidos. Caso contrario devendría una manifiesta indefensión de quienes no sabrían ejercitar el legítimo derecho de defensa para refutar o para proponer prueba.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2013 establecía que fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

.... En relación a esta concreta cuestión la doctrina de esta Sala, singularmente contenida en las recientes SSTS 1328/2009 de 30 de diciembre y 523/2010 de 1 de junio, es clara y contundente en el sentido de que no se produce tal vulneración cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en el relato más amplio del Ministerio Fiscal porque ello no supone la introducción de hechos nuevos, sino la concreción de los hechos ya incluidos en el escrito acusatorio.

Dicen las sentencias citadas:

".... Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, talmodificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado....".

TERCERO.- En orden a resolver la pretensión impugnatoria lo primero que debemos analizar es si el acusado conocía que se le imputaban hechos que pudieran ser subsumibles, jurídicamente, en un delito de estafa continuada, que es por el que finalmente ha sido condenado.

Comenzando por el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, señala el mismo que De lo actuado resulta indiciariamente acreditado, a efectos de formalizar el juicio de imputación, que en el año 2010 el investigado Abdiel, pastor de una iglesia radicada en Cuba, fue invitado para predicar en la Iglesia cristiana El taller del Maestro situada en el barrio de Schamann. Al finalizar el acto religioso la querellante Dña. Belén se aproximó al predicador y, a partir de entonces, entablaron una relación entre ambos en el marco de la actividad pastoral del primero y de creyente la segunda.

El investigado informó a la querellante de que en Cuba pertenecía a una iglesia y el dinero que obtenía lo remitía allí para atender las necesidades de los feligreses, pidiéndole a ella que le diera dinero con esa finalidad y con la de tomar medidas espirituales para evitar o superar algunos problemas que sufría la familia de la querellante. Dña. Belén en octubre de 2010 recibió un traspaso en su cuenta corriente por importe de 271.377,29 euros por la venta de un inmueble en la liquidación de su sociedad de gananciales puesto que se encontraba en una crisis matrimonial y estaba divorciándose de su esposo.

Con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito D. Abdiel le pidió a Dña. Belén que le entregara dinero con la excusa de destinarlo a su actividad propia de la iglesia en Cuba, y en varias ocasiones Belén entregó dinero en efectivo a Abdiel ascendiendo la cantidad recibida por el último al menos a 50.000 euros sin que los mismos los haya destinado al uso para el que los recibió

Es evidente que en este auto no se recoge un acto de disposición puntual por parte del sujeto pasivo del injusto a favor del recurrente que pudiera considerarse como un delito de estafa sino que se habla de una serie de actos de disposición, realizados en diversas ocasiones, que habrían podido alcanzar al menos los 50.000 euros de forma que la delimitación fáctica del proceso sí que admitía , ya desde entonces, la calificación jurídica que, finalmente, ha realizado el juzgador y, por tanto, el acusado sabía que tenía que defenderse de la imputación de una sucesión de actos de disposición a su favor.

El Ministerio Fiscal, por su parte, en su escrito de calificación, señaló , entre otras cosas, que El acusado no sólo se aprovechó de la confianza que Belén tenía en él como pastor de la Iglesia sino que, además, tuvo muy en cuenta la enfermedad que padecía ésta, que estaba atravesando un periodo de salud delicado, con tratamiento de quimio y radioterapia. De esta forma logró convencer a Belén para que le entregara diversas cantidades de dinero que el acusado iba a destinar a las necesidades de los feligreses de la Iglesia que tenía en Cuba

Y la acusación particular , de forma expresa, folio 489, en su escrito de calificación provisional, señaló que "Entre otros engaños, el investigado hizo creer a mi representada que los dos hijosde ésta corrían un grave peligro que sólo podían ser salvados con la intervención de aquél, lo que requería importantes cantidades de dinero para realizar viajes, contratar ayundantes, hacer"ofrendas", etc., logrando así que, en el período comprendido entre septiembre de 2010 a marzo de 2011, Dña. Belén entregara, tanto al señor Abdiel como a su esposa Dña. Jazmín, cantidades de dinero cuyo importe final ascendió a 251.810,45 euros"

Por consiguiente desde este escrito de acusación el acusado conocía, perfectamente, no solo que se le atribuían varios actos de apropiación ilícita del dinero de la denunciante sino que, además, el período en el que tales actos se habrían producido, junto con el engaño que les servía de causa, se había prolongado, por lo menos, hasta marzo del año 2011 que es lo que se recoge en la sentencia de instancia. Pero es que esta misma cuestión ya fue abordada en auto de esta Audiencia de 5 de febrero de 2019 en el que, de forma expresa, se hacía ya mención que esta causa se extendía, en cuanto a los hechos a enjuiciar, hasta marzo de 2011, y en el que ya se hacía constancia del carácter continuado, caso de estar acreditado, del delito de estafa, calificación que se adelantaba que se podría introducir posteriormente, como así se hizo, folios 528 y siguientes.

No se puede, por tanto, compartir la tesis de que él únicamente sabía que se le acusaba por unos hechos concretados en el año 2010, antes al contrario, los hechos se habrían prolongado más allá de esa fecha y, en concreto, la acusación particular dejaba bien claro que se extendieron hasta el mes de marzo de 2011 con sucesivos actos de disposición que podrían , perfectamente integrar el delito de estafa continuada por el que se le ha condenado resaltando, en este punto, la acertada motivación contenida en la sentencia de instancia en el apartado de continuidad delictiva que hacemos nuestra y damos por reproducida en esta alzada.

Consecuencia de lo anterior, la alegación de prescripción debe ser rechazada. Así , desde el 23 de diciembre de 2010 el art. 131 fijaba, para los delitos que nos ocupan, un plazo de prescripción de cinco años , plazo que, en el caso del delito continuado, art. 132, debía contarse desde a fecha en la que se la que se cometió última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta, lo que , repetimos, sucede en marzo de 2011. De ahí que admitida a trámite la querella contra el apelante por auto de 26 de diciembre de 2013 el plazo de prescripción se interrumpió y aunque el plazo nuevamente comenzó a correr en el año 2014, cuando se dispuso su detención, se interrumpió, nuevamente, en el año 2017 cuando se le tomó declaración con lo que la prescripción del delito no se consumó en momento alguno.

TERCERO.- Centrado el segundo motivo de apelación en el error en la valoración de la prueba deberá recordarse que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim. , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

CUARTO.- En este caso no se aprecia que el juzgador a quo haya incurrido en una valoración de la prueba ilógica o incoherente con la desarrollada en el plenario. La misma puede o no gustar al recurrente, puede o no compartirla, pero lo cierto es que resulta plenamente conforme con el material probatorio a su alcance y explica con claridad indudable las razones que le llevan a entender que los hechos responde a los recogidos por la acusación en su escrito de calificación provisional elevado a definitivo.

Afirma la parte recurrente que el mismo no participó en las maniobras de engaño descritas en la sentencia apelada que se basa en meras suposiciones no existiendo la más mínima concreción de las cantidades que se dicen entregadas, que Dña. Belén dice no recordar, no ese han valorado las cartas en las que afirma que entrega el dinero de forma voluntaria y tampoco se han tenido en cuenta las fotos que acreditan la reconstrucción de la Iglesia en Cuba recordando que la parte tiene un deber de autoprotección la propia víctima llegando a afirmar que el engaño no ha sido bastante pues a Dña. Belén le bastaba con una simple comprobación ante los miembros de su congregación para disipar todas las posibles dudas.

Todas estas alegaciones obtuvieron una cabal y acertada respuesta por parte del Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal en su sentencia en el apartado de la valoración de la prueba que, por su acierto y precisión trascribimos y hacemos nuestro cuando señala que:

En el presente caso, no nos cabe duda alguna de la concurrencia de todos y cada uno de los elementos propios del delito de estafa. Existe engaño previo y bastante. De la documental obrante en autos, corroborada por la declaración del propio acusado y luego de Belén, la perjudicada, queda acreditada una comunicación previa y constante entre Belén y Abdiel en el marco de una relación definida por la ascendencia que Abdiel, como pastor evangélico de la Iglesia a la que solía acudir Belén, ejercía sobre esta última. A preguntas del Ministerio Fiscal, Abdiel reconoce las entregas de dinero de Belén que justifica porque " así se sentía bien con su credo" refiriéndose a la querellante, que Belén " creía en el proyecto". El documento redactado por la propia Belén obrante al folio 349 de autos corrobora lo anterior, indicando que había decidido pedir ayuda espiritual al Abdiel por los frutos y resultados que su trabajo había tenido en la vida de Belén, e indicaba que había decidido financiar a Abdiel en una cantidad que se deja en blanco. Ese documento va dirigido a cualquier autoridad que pueda cuestionar el origen de los fondos o dinero de que disponía Abdiel. A su vez, al folio 440 de autos consta otra carta con manifestaciones de Belén en favor de Abdiel todas en el sentido de confiar ciegamente, tal y como se puede desprender de lo redactado, en las instrucciones y recomendaciones que le iba dando Abdiel. En ese folio 440 la querellante habla del diezmo que debe pagar a la Iglesia donde ejerce Abdiel, indicando que había abonado 28.000 euros pero que el señor reveló que no estaba completo, por lo que había determinado una vez hechas las cuentas con más precisión que su diezmo ascendía a 30.001 euros. Posteriormente la propia Belén indica que adeudaba diezmos atrasados entendiendo que eran 10.000 euros, y daba otros 10.000 euros a unas personas que iban para Cuba. Este dinero para un viaje a Cuba coincide, en concepto, con las transfrerencias que en marzo de 2011 hizo la querellante con destino a Abdiel ingresadas en la cuenta de la esposa de Abdiel, folio 35 de autos, al hilo de esto último debemos también destacar que el propio Abdiel declaró en la vista a preguntas de la acusación particular que ese dinero fue ingresado en la cuenta de su esposa y tenía por destino la reconstrucción de la Iglesia en Cuba.

Tomemos como continuación del argumento lo dicho por último en el párrafo anterior, la reconstrucción de la Iglesia en Cuba. El engaño previo y bastante tiene soporte esa justificación, a la cual también se refiere la esposa de Abdiel, Jazmín, cuando declara en la vista que efectivamente esas entregas de dinero de 2011 tenían como destino la reconstrucción de la Iglesia en Cuba. El engaño previo consiste en hacer creer a la perjudicada que su dinero se entregaba para un proyecto ligado al credo compartido entre acusado y denunciante; en el marco de ese proyecto, la perjudicada hizo varias entregas de dinero que según Abdiel fueron destinadas al fin propio para el que se pidieron, respecto de ese fin solo concreta el de reconstrucción de Iglesia en Cuba, añadiendo que a una de las Iglesias se le puso bancos, piso y paredes. Como justificación de su argumento solo consta una fotografía donde aparecen varias personas en una Iglesia pero no consta ni destino de ese dinero, pago alguno con dicho dinero, ni consta que esa concreta Iglesia que aparece en la fotografía no estuviera construida ya antes, ni consta factura alguna por material ni consta necesidad alguna previa o intención alguna previa del querellado para ese fin, hay un absoluto vacío probatorio al respecto. Sí consta que a Abdiel y su esposa se les intervino en el aeropuerto de5 Gran Canaria 33.950 euros el 2 de noviembre de 2010 cuando se disponían a viajar para Cuba. En su declaración en la vista, la propia esposa del acusado reconoce que recibió esas tres transferencias en marzo de 2011, y reconoce que en el escrito que envió a Hacienda una vez le fueron aprehendidos esos 33.950 euros indicaba, la propia esposa del acusado, que ese dinero les había sido entregado en su totalidad por Belén.

La perjudicada fue claramente envuelta en un engaño consistente en hacer coincidir el beneficio personal propio, lucrativo, del acusado con el beneficio comunitario de esa Iglesia y el credo que compartían acusado y perjudicada. Nótese como en el folio 440 de autos antes referido la perjudicada habla de " diezmo" para la Iglesia donde trabaja Abdiel pero sin embargo el destinatario final del dinero fue solamente Abdiel, es a Abdiel al que se le destinan esos 5400 euros para viaje a Cuba y es a Abdiel al que se le intervienen esos 33.950 euros en el aeropuerto cuando viajaba a Cuba. No es necesario, como parece deducirse de la preguntas de la defensa a la perjudicada, que el acusado estuviera a su lado dictándole todas y cada una de las palabras en esas cartas, para ello bastaba ganarse la confianza y credibilidad de la perjudicada, lo cual hizo de sobra el acusado y prueba de ello es la cantidad de dinero tan elevada que recibió de la perjudicada sin que lo destinara a más fin que el de incorporarlo a su patrimonio. Finalmente, no consta que, contrariamente a lo que el acusado dijo e hizo creer a la perjudicada, destinara ningún dinero recibido ni a reconstruir Iglesia alguna ni lo destinara a ningún fin comunitario propio de la Iglesia, ese dinero se lo apropió en su totalidad el acusado.

Por lo tanto, está suficientemente justificado el engaño previo, el hacer creer a la perjudicada que el dinero se iba a destinar a la reconstrucción de una Iglesia en Cuba y que era conforme con el proyecto y creo de la perjudicada, aprovechando el acusado que ejercía como pastor en esa Iglesia para aumentar la credibilidad de su argumentario y ganar la confianza, como así hizo, de la perjudicada. El engaño es evidentemente bastante habida cuenta los resultados del mismo, generando un error que deformó el conocimiento de la realidad por parte de la perjudicada, que creyó que ese dinero se iba a destinar al beneficio de la Iglesia cuando en realidad el beneficio era exclusivo del querellado. Lo anterior conllevó una serie de disposiciones patrimoniales de la perjudicada con destino al acusado, disposiciones ligadas a ese argumentario utilizado por el acusado que fue absolutamente creído por la perjudicada.

Por último, respecto a esa justificación de que esa cantidad de 33.950 euros aprehendida en el aeropuerto estaba formado por aportaciones de distintos parroquianos, no consta en absoluto ni declaración alguna de ningún parroquiano al respecto ni tampoco cualquier otra documental que permita inferir ese dato. Lo que sí consta sin embargo es la propia declaración por escrito de la esposa del acusado indicando, para Hacienda, que esa cantidad les había sido entregada en su totalidad por Belén, y al mismo tiempo constan esas cartas de Belén haciendo referencia a la necesidad de hacer aportaciones dinerarias para la Iglesia de conformidad con lo que le había expuesto Abdiel. No constan escritos parecidos de otros parroquianos.

Es evidente, pues, que las entregas de dinero por parte de la querellante fueron voluntarias, es la esencia del delito de estafa, pero esa voluntad estaba viciada por el engaño que, de forma clara y palmaria, se explica por el juez a quo en su sentencia , engaño que la llevó a pensar no que estaba enriqueciendo al acusado sino colaborando en un proyecto estrechamente relacionado con su credo que implicaba la reconstrucción de una iglesia en Cuba que, por mas que se aporten fotos a la causa, no aparece identificada ni acreditado, si quiera mínimamente, el destino a la misma de todo o parte de los fondos obtenidos por el recurrente.

Se trata de una valoración correcta, en modo alguno ilógica o incoherente, que en nada resulta afectada por el hecho de que la víctima no haya podido concretar, de forma contundente, el importe de lo defraudado pues ello, en todo caso, será ponderable en orden a determinar el importe de la responsabilidad civil pero no a los efectos de considerar no demostrados todos y cada uno de los elementos del delito.

Por otro lado, en cuanto a la insuficiencia del engaño, debemos igualmente descartarlo. No estamos ante un engaño burdo o que deba ser apreciado, de forma evidente, por una persona media. La entidad y suficiencia del engaño deberá analizarse y ponerse en conexión con las características del caso y de las partes implicadas que, en este supuesto, lo son un pastor que predicaba en la Iglesia El Taller del Maestro y una de sus feligresas con fuertes creencias de las que aquel valiéndose además de su ascendente sobre la misma, se valió para obtener fondos que fueron destinados no al fin indicado sino a su provecho particular.

Por todo ello el recurso de la defensa debe ser rechazado.

QUINTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belén y al que se adhiere el Ministerio Fiscal que solicita la nulidad del juicio oral.

Comenzando precisamente por la pretensión del Ministerio Fiscal, que en su adhesión formula una pretensión final radicalmente distinta de la planteada por la acusación particular, entiende el mismo que dado que dicha acusación en el recurso ha planteado pretensiones , en materia de responsabilidad civil, que, por su cuantía, permitirían calificar los hechos como delito de estada agravada del art. 250.1.5, lo procedente sería anular la sentencia y el plenario para suscitar la cuestión de la competencia para el enjuiciamiento de la presente causa.

Tal pretensión, sin embargo, no puede tener favorable acogida. Debemos comenzar por recordar que el Ministerio Fiscal , al calificar los hechos, los consideró como un delito de estafa básico y sostuvo que era competente para su enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal .

Por su parte la acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.4, 5 y 6 sin precisar en el mismo ante qué órgano jurisdiccional pretendía que se celebrase el plenario.

Por auto de 10 de mayo de 2019 se dispone por el instructor la remisión de la causa, para su enjuiciamiento , al Juzgado de lo Penal En diciembre de 2023 la acusación particular presenta un escrito rectificando su calificación inicial, para incluir la calificación del delito de estafa como continuado pero sin poner en cuestión la competencia del Juzgado de lo Penal para el enjuiciamiento que tuvo lugar el 8 de enero de 2024 sin que, al inicio de las sesiones del plenario, se suscitase incidente alguno sobre el particular y sin que, en esta alzada, la acusación particular haya promovido la nulidad que ahora pretende el Ministerio Fiscal sino que, antes al contrario, en su escrito de apelación da por buena la competencia de dicho órgano jurisdiccional centrándose en la idea de un delito continuado y no en la de un delito de estafa agravada.

Siendo ello así es evidente que la acusación particular se aquietó, como bien se indica en la sentencia apelada, a la competencia del Juzgado de lo Penal, y sigue manteniendo la misma línea en esta alzada, lo que no es mas que expresión del deber de buena fe procesal y exigencia del más elemental principio de seguridad jurídica. En tales circunstancias la celebración del plenario por el Juez de lo Penal determina que no quepa la nulidad pretendida pues el mismo ha actuado, justamente, dentro de los límites que legalmente tiene asignados para el enjuiciamiento y dentro de aquellos el único supuesto en el que podría haber dispuesto la remisión de los autos a esta Audiencia una vez celebrado el plenario era el previsto en el apartado 6 del art. 788 que dispone que , cuando todas las acusaciones califiquen los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal, se declarará éste incompetente para juzgar, dará por terminado el juicio y el Secretario judicial remitirá las actuaciones a la Audiencia competente. Fuera del supuesto anterior, el Juez de lo Penal resolverá lo que estime pertinente acerca de la continuación o finalización del juicio, pero en ningún caso podrá imponer una pena superior a la correspondiente a su competencia

Como se ha dicho ya, en esta causa no todas las acusaciones han calificado los hechos como delitos castigados con pena que exceda de la competencia del Juez de lo Penal y, por ello, la nulidad pretendida no puede tener favorable acogida.

SEXTO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belén.

Por la acusación particular se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho centrando su impugnación en el importe de la responsabilidad civil y en la graduación de la pena de prisión impuestay solicitando el incremento de ambas.

En concreto, en relación con la responsabilidad civil, sostiene la acusación particular que el juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba y debe ser incrementado su importe dado que, a su juicio, consta demostrada la entrega de 119.350 euros, lo que se acredita , según sostiene, en base a la carta que consta a los folios 436 y siguientes así como las extracciones de dinero de su cuenta en las que se pueden identificar operaciones que se corresponden con los importes que corresponden con los diezmos que en dicha carta se refieren.

Respecto de la pena la parte, compartiendo el criterio del Juzgador en relación con la eventual falta de competencia del Juzgado de lo Penal , estima que en el caso del delito continuado la pena a imponer , conforme al art. 74, podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado a la prevista para el tipo básico y entiende que la pena impuesta infringe las previsiones de dicho precepto en relación con los art. 248 , 249 y 74 del C.Penal.

Debemos comenzar por recordar los términos que se contienen en el art. 792 de la LECRIM en relación con las posibilidades del Tribunal de Apelación a la hora de agravar la condena impuesta en primera instancia y así dispone que La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2

Es evidente, pues, que la parte en tal caso , si lo que pretendía, como así sucede, era agravar la sentencia condenatoria para el acusado, lo procedente hubiese sido no solicitar que tal agravación se acordase por este Tribunal sino , tal y como dispone el mismo art. 792 de la Lecrim, interesar que se decretase su nulidad y, en este sentido, se indica que No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa

Tal nulidad no nos ha sido solicitada y, por tanto, el Tribunal tiene el límite legal mencionado a la hora de analizar las pretensiones agravatorias de la sentencia condenatoria que se nos plantean vía recurso de apelación.

En cualquier caso el juez a quo, en lo relativo a la responsabilidad civil, ha valorado la prueba existente en los autos y ha identificado, como cantidades cuya entrega realmente se ha demostrado, las que se fijan en concepto de responsabilidad civil. La parte pretende sumar a las mismas otras que resultan de una carta manuscrita de la propia querellante que, a diferencia de lo que sucede con las sí reconocidas, no tienen un traslado posterior al ámbito de disposición patrimonial del acusado , más allá de la sospecha que pueda derivarse del hecho de que esas cantidades hayan sido extraídas de su cuenta por la recurrente pero que, repetimos, no responden a un elemento probatorio que, necesariamente, deba suponer una valoración de la prueba ilógica o irracional, que es lo que aquí analizamos.

Respecto de la pena señala la parte apelante que entiende procedente la aplicación del art. 74.2 del C.Penal al no aplicarse el subtipo agravado del art. 250. Pues bien, el art. 74.2 precisamente lleva a una conclusión diferente a la pretendida en el recurso pues dispone que Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas

En este caso el delito lo es contra el patrimonio y el juez a quo precisamente ha fijado la pena atendiendo a perjuicio total causado , por lo menos aquel que el mismo ha entendido demostrado en su resolución, descartando así la notoria gravedad dado que ha reducido considerablemente el importe de lo que se ha podido concretar como dispuesto por la recurrente en favor del acusado, y teniendo en cuenta la concurrencia de una circunstancia atenuenta con lo que , al margen de lo dicho sobre nuestras limitaciones para agravar las penas, el precepto invocado no nos debe llevar, necesariamente, a penas superiores a las impuestas en este procedimiento y mucho menos a penas agravadas en uno o dos grados.

SÉPTIMO.- Por todo ello, procede la desestimación de los recursos de apelación declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,