Sentencia Penal Nº 488/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 6/2010 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Santos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Fernández Estrada, y la recurrida Acusación Particular Ambrosio , representada por la Procuradora Sra. López Gogorza.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona incoó diligencias previas con el nº 3639 de 2.007 contra Santos , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, que con fecha 17 de noviembre de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:Probado y así se declara: entre los meses de junio y julio de 2007, el acusado Santos , mayor de edad con D.N.I. nº NUM000 nacido en San Sebastián el día 17 de febrero de 1977, hijo de Teodoro y de Pascuala, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Berriozar y con antecedentes penales no computables en esta causa, guiado por ilícito ánimo de lucro, y actuando sin el verdadero propósito de cumplir lo pactado, contactó con D. Ambrosio , administrador de la mercantil Ecuadorec Comercializaciones, S.L. y propietario de la empresa "Automóviles Sport" situada en la calle Artica nº 22 de la localidad de Artica (Navarra), apalabrando con éste la venta de los vehículos que se encontraban en su establecimiento a terceras personas, consiguiendo que Ambrosio le entregase a tal efecto los siguientes vehículos: Renault Vel Satis matrícula 0809 CPH, valorado pericialmente en 23.490 euros; el cual se encontraba en el Registro de la Jefatura de Tráfico a nombre de Ecuadorec Comercializaciones, S.L. Volkswagen Golf matrícula .... MHD , valorado pericialmente en 14.920 euros, y propiedad del Sr. Ambrosio . Renault Trafic matrícula .... DZP , valorado pericialmente en 13.510 euros, propiedad también del Sr. Ambrosio . Seat Altea matrícula .... TJK , valorado pericialmente en 12.650 euros, propiedad de D. Valentín , quien lo había entregado a D. Ambrosio en comisión de venta. Ford Mondeo matrícula .... NRB , valorado pericialmente en 8.760 euros, vehículo que poseía el Sr. Ambrosio , cedido en comisión de venta por Celso . Nissan Primera matrícula .... XXF , valorado pericialmente en 12.040 euros y propiedad igualmente del Sr. Ambrosio . Por el primer vehículo citado, el acusado entregó a Ambrosio la cantidad de 1.000 euros en concepto de fianza y luego 4.000 euros. Posteriormente el acusado Santos , guiado por ilícito ánimo de lucro, vendió el vehículo Ford Mondeo .... NRB a Octavio , quien pagó 6000 euros en efectivo, y dado que el acusado no le entregaba la documentación para poder hacer la transferencia del vehículo, Octavio le devolvió el vehículo al acusado, el cual no le devolvió los 6.000 euros que le había entregado el mencionado Sr. Octavio . El día 28 de junio de 2.007, el acusado Santos , actuando de igual forma, pactó con Federico , Aureun Car, S.L. propietario del establecimiento Platinium Car, situado en la carretera de Logroño 1º A, de la localidad de Oyon (Alava), la venta del vehículo Seat Altea .... TJK , entregándole Federico como parte del precio del vehículo, un automóvil Ford Focus matrícula .... LBQ , valorado pericialmente en 6.830 euros, y un vehículo Mitsubishi Montero matrícula RZ-....-UO , valorado pericialmente en 9.420 euros, habiéndole abonado además el Sr. Federico al acusado 1.500 euros en efectivo. Igualmente el acusado en julio de 2.007, pactó con Federico la venta del vehículo Nissan Primera .... XXF , entregándole el Sr. Federico al acusado, como pago por el citado vehículo el automóvil Audi A-4 matrícula .... LQY , valorado pericialmente en 16.850 euros, quedando pendientes otros 1.000 euros que el acusado no abonó al Sr. Federico . El acusado hizo suyas las cantidades y bienes que obtuvo a cambio de la venta, en su propio beneficio, de los vehículos que consiguió que le entregase el Sr. Ambrosio . Posteriormente D. Federico entregó el vehículo Seat Altea .... TJK , a D. Ambrosio , y éste a su legítimo propietario D. Valentín , pese a lo cual no dispone éste de la documentación del mismo, el cual se encuentra en el Registro de la Jefatura de Tráfico a nombre de la hermana del Sr. Federico , Diana en razón de la transferencia realizada a su favor. El día 9 de enero de 2008, la Policía Local de Lardero (La Rioja), entregó en calidad de depósito el vehículo Nissan Primera .... XXF a D. Ambrosio . El Automóvil Volkswagen Golf .... MHD fue incautado por el policía en Alemania el 27.9.2008, habiéndose puesto tal circunstancia en conocimiento del Procurador del Sr. Ambrosio el 4 de noviembre de 2.008.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Santos del delito de apropiación indebida del que vino siendo acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas. Que debemos condenar y condenamos a Santos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6ª del C.P . en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo condenamos al referido acusado a que en concepto de responsabilidad civil abone las siguientes cantidades: A Ecuadorec Comercializaciones, S.L. la suma de 18.490 euros, una vez deducido de su valoración los 5.000 ? entregados por el acusado. A D. Ambrosio 22.270 ? así como la suma que se acreditará en ejecución de sentencia y corresponda al importe de los gastos de desplazamiento a la localidad alemana donde se encuentra el vehículo Volkswagen, más los deterioros o menoscabos de que el mismo adolezca, lo cual se acreditará también en ejecución de sentencia con límite en este caso de 14.920 ?. A D. Octavio la cantidad de 6.000 ?. A D. Federico 12.040 ?, valor del Nissan y 12.650, valor del Seat Altea. Acordamos la entrega a su legítimo propietario, D. Ambrosio , de los turismos Nissan Primera y Volkswagen; así como el Seat Altea a D. Valentín . Asimismo declaramos la nulidad de todas las transferencias realizadas respecto de este último vehículo en el Registro de la Jefatura de Trafico, de modo que del mencionado turismo aparezca como titular en el referido Registro el Sr. Valentín , propietario del mismo. Los importes antes referidos devengarán los intereses legales del art. 576 L.E.C . calculados sobre dichas cantidades. Abonamos al condenado el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta. Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el instructor.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Santos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Santos , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 74.1 en relación con el art. 248 y art. 250.1.6 del C. Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su único motivo, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnando el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de mayo de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por el acusado que fue condenado en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, amén de las accesorias legales correspondientes.

El único motivo que formula el condenado en la instancia se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 74.1 C.P . en relación con los arts. 248 y 250.1.6 C.P .

Alega el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el principio "non bis in idem" al apreciar la continuidad delictiva para calificar los hechos como estafa agravada por la cuantía total de la defraudación y también para aplicar seguidamente el art. 74.1 C.P . para agravar la pena.

El motivo, al que brinda su apoyo el Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, el acusado cometió varias acciones defraudatorias típicas ninguna de las cuales, individualmente consideradas superaba la cantidad a partir de la cual se aprecia la "especial gravedad", pero el montante total de las distintas estafas sí superaba esa cifra (30.000 euros), por lo que la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador al integrar el complejo delictivo en el tipo agravado del art. 250.1.6 C.P . es correcta. Pero esa misma continuidad delictiva que sirve para esa calificación jurídica del continuum no puede ser utilizada de nuevo para aplicar la agravación propia de la continuidad que marca el art. 74.1 C.P ., so pena de vulnerar el "non bis in idem", que es lo que, incorrectamente, ha hecho el Tribunal a quo, que claramente señala que impone la pena establecida para el delito del art. 250 en su mitad superior, por la aplicación de la regla penológica del art. 74.1 C.P .

Es evidente que, aún pudiendo hacerlo en virtud de la regla del art. 66.6 C.P ., la pena de tres años y seis meses de prisión ha sido consecuencia de la aplicación del citado art. 74.1 , por lo que, suprimida ésta, la sanción habrá de fijarse en la mitad inferior, esto es de un año a tres años y medio, considerando esta Sala equitativo y proporcional a la gravedad de los hechos, la de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros, lo que permite al Tribunal de instancia aplicar la suspensión de la pena privativa de libertad, en su caso, debidamente motivada con particular atención a las condiciones necesarias para ello establecidas en el art. 81 C.P .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por la representación del acusado Santos ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, de fecha 17 de noviembre de 2.009, en causa seguida contra el mismo por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo