Sentencia Penal 629/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 25/2018 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Cuestiones previas.

En el trámite de cuestiones previas, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se interesó que se impidiera la confrontación visual de Laura con el acusado, de modo que pudiera prestar su testimonio fuera del alcance visual de aquél. Por el Letrado de la Defensa no se formuló oposición, con lo que seguidamente resolvió in voce el Tribunal para acceder a tal concreta petición, en un intento por garantizar la indemnidad no tanto física como psíquica de la víctima, atendiendo a la naturaleza de los hechos que se enjuician.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima: " Durante la fase de enjuiciamiento podrán ser adoptadas, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las siguientes medidas para la protección de las víctimas: a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación. [...]"

Con el objeto, además, de preservar la fuente de prueba, garantizando las condiciones óptimas para prestar un testimonio fiable, alejada de la presión que puede derivar de la circunstancia de tener que soportar una permanente confrontación con el acusado, se justificó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.b) de la Ley Orgánica de Protección de testigos y peritos, así como en aplicación del último inciso del artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la colocación de un impedimento visual -biombo- accediendo a lo solicitado, sin que ello haya supuesto vulneración alguna del derecho de defensa, por cuanto pudo ser interrogada por las acusaciones y por la defensa, respondiendo a las preguntas formuladas y realizando las partes las alegaciones que estimaron convenientes en relación con su testimonio.

Finalmente, el Letrado de la Defensa propuso una alteración en la ordenación de la sucesión de las pruebas, con petición expresa de que el interrogatorio del acusado tuviera lugar al final, no mostrando su oposición el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular y acordándose así por el Tribunal, al tener encaje en lo dispuesto en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cuanto a la prueba documental propuesta por el Letrado de la Defensa, fue admitida en su conjunto.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados son el resultado del proceso de valoración seguido, en los términos impuestos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras el desarrollo de la prueba practicada en el acto del juicio oral, de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción, según se argumentará a continuación.

En primer lugar, por lo que respecta al delito continuado de revelación de secretos del artículo 197.1 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, por el que se formula acusación, nos encontramos ante declaraciones claramente contradictorias de las partes. Por un lado, Laura puso de manifiesto en el plenario que conoció al acusado en el mes de julio de 2016, iniciando una relación sentimental con el mismo, si bien en el mes de agosto de ese mismo año descubrió que éste tenía instalado el aplicativo WhatsApp Web en su portátil, con la sesión de su teléfono móvil abierta, e incluso, en una ocasión, le vio con su móvil en la mano, del cual había descubierto la contraseña de acceso. La denunciante añadió que tenía sospechas de que éste conocía el contenido de sus conversaciones telefónicas porque le preguntaba constantemente por sitios en los que había estado o personas a las que había visto.

Frente a ello, el acusado negó expresamente haber interceptado las comunicaciones que la denunciante realizaba a través de su teléfono móvil, ni haberse instalado ninguna aplicación o programa "espía". Indicó que, durante su relación, tuvieron períodos de convivencia en su domicilio porque la denunciante alquilaba su vivienda a terceros y, en ese tiempo, ella solía utilizar su ordenador portátil, descubriendo, en una ocasión, que se había dejado abierta la sesión de la aplicación WhatsApp Web, comunicándole a ésta que procedía a cerrar la misma (sabiendo, además, que recibiría un mensaje en su teléfono móvil confirmando el cierre de la sesión).

Por el contrario, no se ha aportado durante el juicio ningún dato o circunstancia objetiva, distinta de tales manifestaciones, que permita considerar plenamente probados los hechos objeto de acusación, pues las declaraciones de la Sra. Laura no han sido corroboradas por ningún testigo que hubiera visto o comprobado la existencia de una interceptación por parte del acusado de las comunicaciones que ésta mantenía en su teléfono móvil. La hija de la denunciante, Edurne, y su hermana, Elisabeth, manifestaron que ésta les había expresado sus sospechas de que el acusado había accedido a su WhastApp o a sus redes sociales, tratándose de testimonios de referencia, sin tener un conocimiento directo de los hechos. Tampoco se desplegó actividad probatoria alguna dirigida a acreditar la realidad de estas manifestaciones, no constando la práctica de una prueba pericial que pudiera confirmar la instalación en el ordenador portátil del acusado de programas o aplicaciones dirigidas a interceptar las comunicaciones de la denunciante, ni que éste se hubiera apoderado de mensajes o visionado el contenido de sus conversaciones, con vulneración de la intimidad de la Sra. Elisabeth.

Las manifestaciones de la denunciante en cuanto a estos hechos carecen, por su falta de corroboración en los restantes elementos probatorios disponibles, de las mínimas garantías cognitivas necesarias para ponerla a cubierto de una crítica probatoria rigurosa y poder fundamentar en ella una convicción de culpabilidad del acusado sin margen de duda razonable. Por todo ello, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral arroja como resultado una ausencia de elementos suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, existiendo dudas racionales sobre la culpabilidad del acusado.

En segundo lugar, por lo que respecta al delito continuado de revelación de secretos de los artículos 197.2 y 198 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, ha quedado acreditado que en el período de tiempo comprendido entre el día 18 de julio de 2016 y el 9 de enero de 2018, el acusado, prevaliéndose de la condición de agente de Mossos d'Esquadra e identificado con el TIP NUM002, accedió a la base de datos de la PGME y realizó veinte consultas "sin especificar" en relación a la persona de Laura; el día 20 de julio de 2016, a las 22:02 horas, realizó una consulta "sin especificar" sobre la persona de Rosendo, ex pareja sentimental de Laura; y los días 20 de julio de 2016 y el 6 de octubre de 2017, llevó a cabo nueve consultas sobre un vehículo y una motocicleta propiedad de la Sra. Laura, así como sobre un vehículo y una motocicleta titularidad del Sr. Rosendo.

A tal efecto, la Sra. Laura manifestó en el plenario que ella se encontraba imputada en un asunto y el acusado, sin que ella se lo pidiera, le hacía partícipe de cómo iba el procedimiento judicial, le mandaba "capturas de pantalla" con información, y le comunicaba la situación en que se encontraban otros implicados. Además, le informaba sobre otras personas de su entorno, como su ex pareja sentimental, Rosendo, o sobre un asunto relacionado con su hermana, por un posible fraude en la compraventa de un inmueble.

El acusado reconoció haber accedido a la mencionada base de datos policial, en algunas ocasiones de oficio y en otras ocasiones a petición de la Sra. Laura. En concreto, manifestó que fue el instructor de unas diligencias iniciadas por la denuncia de la Sra. Laura a una tercera persona, por un presunto delito de impago de pensiones, que conllevó diversas consultas; que la denunciante le había confesado que estaba imputada por un presunto delito de robo de obras de arte, por el que le pedían diez años de prisión, y le pidió que comprobara si tenía alguna requisitoria pendiente; y, con respecto al vehículo y a la motocicleta, la Sra. Laura le solicitó que los pusiera a su nombre, por lo que entró para comprobar su situación administrativa, figurando finalmente como tomador del seguro del vehículo con matrícula NUM004 (obra incorporada a las actuaciones documentación acreditativa de este extremo). Indicó que el fichero contiene información que no cambia, saltando únicamente si existe alguna requisitoria judicial.

En cuanto a las consultas realizadas sobre la persona de Rosendo o sus vehículos, el acusado reconoció haberlas realizado, indicando que, en el marco de una intervención policial, vieron cómo una motocicleta se saltó un semáforo en fase roja, apuntando su compañero la matrícula, por lo que posteriormente pudo haber comprobado su titularidad, siendo del Sr. Rosendo; y que, cuando no tiene un servicio asignado, realiza identificaciones de vehículo (unas veinte al día), en el distrito en el que trabaja, siendo el lugar donde reside el Sr. Rosendo, por lo que pudo haber realizado identificaciones a sus vehículos, sin necesidad de hacer constar la actuación en caso de que la situación administrativa figurase en vigor.

Del mismo modo, obra incorporada en los folios 89 a 95 de las actuaciones el Acta de Auditoría nº NUM008, y el documento Excel con la extracción de los datos, en el que queda reflejado el registro de las distintas consultas realizadas por el acusado al Sistema de Información de la Policía de la Generalitat en el período comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 31 de enero de 2018. De esta forma, constan acreditadas documentalmente veinte consultas "sin especificar" en relación a la persona de Laura, en concreto, los días 18/07/16 (tres consultas), 09/08/16, 22/08/16, 24/08/16, 01/09/16, 05/09/16, 18/11/16, 17/05/17, 07/06/17, 05/07/17, 04/09/17, 12/09/17, 04/10/17 (dos consultas), 19/10/17, 23/10/17, 06/11/17, 09/01/2018; una consulta "sin especificar" sobre la persona de Rosendo el día 20 de julio de 2016; y nueve consultas sobre el vehículo Hiunday Tucson con matrícula NUM004 y la motocicleta Piaggio Beverly con matrícula NUM005, ambos propiedad de la Sra. Laura, así como sobre el vehículo Volkswagen Polo con matrícula NUM006 y la motocicleta Honda CBR con matrícula NUM007, ambos titularidad del Sr. Rosendo los días 20 de julio de 2016 y el 6 de octubre de 2017 (cinco consultas el primer día y cuatro consultas el segundo).

El delito de revelación de secretos del artículo 197.2 del Código Penal contempla distintas acciones típicas y se enmarca en el capítulo primero "Del descubrimiento y revelación de secretos", del Título X del Libro II del Código Penal relativo a los "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio". El bien jurídico es la libertad y privacidad informática de los individuos proyectada sobre los datos personales. En el caso que nos ocupa, la conducta objeto de acusación consiste en el acceso inconsentido a datos personales alojados en bases de datos policiales.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 474/2023, de fecha 16 de junio, con referencia a la STS 532/2015, de 23 de septiembre, recuerda que la protección penal que dispensa el artículo 197.2 del Código Penal se aplica a todos los datos que figuren en ficheros automatizados, públicos o privados, de carácter personal o familiar, y que por dato reservado no puede entenderse aquél que merezca el calificativo adicional de "sensible", identificando este concepto con aquellos datos que afecten al núcleo duro de la privacidad, ya que esa distinción no se deduce del tenor literal del precepto. Añade que en aquellos casos de datos que afectan de forma más relevante a la privacidad (los que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección) la necesidad de una tutela penal reforzada vendrá de la mano de una agravación de pena, en ciertas condiciones, mediante la aplicación de la previsión contenida en el artículo 197.5 CP.

Continúa analizando que el perjuicio es exigible en todas las conductas descritas en el precepto, ya que sería irrazonable que no se exigiera el perjuicio en aquellas conductas que precisan del previo acceso, como, por ejemplo, la utilización o modificación de los datos y que se exigiera, en cambio, en el simple acceso ( SSTS 123/2009, de 3 de febrero, 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre, entre otras). Ahora bien, el tipo del artículo 197.2 del Código Penal es un delito doloso, pero no exige la existencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero. Esta interpretación viene propiciada también por la relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección constitucional no puede quedar condicionada por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlos.

Según una línea jurisprudencial constante, el perjuicio puede determinarse a partir de dos parámetros: a) Cabe que la conducta típica, por las circunstancias concretas en que tenga lugar, produzca un perjuicio concreto al titular o a un tercero, cuestión circunstancial que ha de analizarse caso por caso; b) El perjuicio puede venir por la propia relevancia del dato afectado y es aquí donde tiene incidencia la distinción entre datos sensibles y datos no sensibles. El perjuicio está ínsito en la conducta de simple acceso no autorizado cuando se produce sobre datos sensibles ( STS 474/2023, de fecha 16 de junio, 260/2021, de 22 de marzo, o 1328/2019, de 30 de diciembre). Así, cuando se trata de datos sensibles (referidos en el artículo 197.5 CP, que tienen una protección penal reforzada), su mero conocimiento a través del acceso a la base de datos integra el perjuicio que existe el artículo 197.2 CP. En los demás casos se exige acreditar un perjuicio añadido al propio conocimiento.

La STS 474/2023, de fecha 16 de junio establece: "En el presente caso, no se cuestiona que las bases de datos policiales puedan alojar multitud de datos personales reservados y sensibles y es incuestionable que el acceso no autorizado a dichas bases no es una conducta irrelevante, no sólo desde la perspectiva del respeto a las normas que regulan el acceso a esta clase de ficheros, en cuanto rechazan el acceso no autorizado, sino también en consideración a la necesaria protección de la intimidad, pues se trata de ficheros donde se almacenan y se tratan informáticamente numerosos datos que, generalmente, se refieren a aspectos de la privacidad de los ciudadanos que deben ser debidamente protegidos. Sin embargo, la cuestión que suscita el caso, y que constituye el elemento fundamental para determinar si los hechos son o no delito, es si cabe la sanción penal cuando consta el acceso a la base de datos, pero no constan los datos concretos que el autor haya podido conocer." Viene a reiterar, al igual que la STS 260/2021, de 22 de marzo, que el artículo 197.2 CP no sanciona el acceso no autorizado al fichero, sino el acceso no autorizado al dato.

Por tanto, la conducta objeto de acusación requiere la necesaria acreditación de los datos personales o familiares obtenidos y conocidos tras el acceso a las bases de datos o ficheros informáticos y, en segundo lugar, la acreditación del perjuicio al titular o a tercero tras el conocimiento del concreto dato de que se trate. Por tanto, el mero acceso a la base de dato policial no integra el delito objeto de acusación y requiere que el autor acceda a alguno de los datos reservados recogidos en los archivos y ficheros y que se derive un perjuicio al titular o a terceros como consecuencia del conocimiento de los mismos.

Fijadas las premisas jurídicas de aplicación del tipo penal objeto de acusación en el presente procedimiento, constatamos que la prueba desplegada en el plenario no permite conocer los concretos datos a los que pudo acceder el acusado en sus accesos a la base de datos de PGME, denominado portal de aplicaciones informáticos corporativas con acceso a la base de datos policiales de la Dirección General de la Policía. Así, en el Acta de Auditoría y el documento Excel que lo acompaña, con la extracción de los datos, se refleja únicamente el registro de las distintas consultas realizadas por el acusado, pero no los datos reservados a los que tuvo acceso.

En concreto, se hace constar que se procedió a la extracción de los registros de accesos y consultas efectuadas con el código de usuario NUM003 sobre las fichas NIP de Laura e Rosendo, así como de sus vehículos. Cabe destacar, como se desprende del Decreto 214/2022, de 1 de agosto, de regulación de determinados ficheros automatizados que contiene datos de carácter personal gestionados por el Departamento de Interior, que se trata de una ficha con datos de interés policial que se rellenan cuando una persona tiene algún contacto con la policía, pero que no contiene información sensible. De esta forma, es incluso posible que en estas bases no haya dato alguno, toda vez que la obtención de datos se nutre generalmente de la información derivada de actuaciones policiales o sancionadoras. En el presente caso, se desconoce a qué datos pudo acceder el acusado, sin que tampoco consten los datos que en dicho fichero existen sobre la denunciante y el Sr. Rosendo. También se procedió a la extracción de los registros de accesos y consultas sobre los procedimientos policiales con número de diligencias NUM009 y NUM010, sin que conste ningún resultado obtenido.

Comparecieron al acto de juicio oral la Caporal de Mossos d'Esquadra con TIP NUM011 y el agente con TIP NUM012, que ratificaron el citado Acta de Auditoría e indicaron que se puede obtener información relativa a personas, teléfonos, vehículos, direcciones, etc. Ahora bien, el agente con TIP NUM012 puso de manifiesto que se limitaron únicamente a entregar una extracción de información, en cumplimiento a la solicitud que recibieron, pero sin proceder a su análisis. No constan consignados a qué datos específicos de dichos ficheros tuvo acceso el acusado, ni si habían registrados datos, por lo que no es posible afirmar que el acusado tuviera acceso a datos reservados que puedan valorarse como datos relativos a su intimidad personal o familiar. Ignoramos, pues, a qué información concreta e individualizada accedió y, en consecuencia, no podemos valorar si los accesos indebidos efectuados a la base de datos permitieron al acusado conocer datos reservados de carácter personal o familiar de las personas mencionadas.

Respecto al posible conocimiento de la titularidad de un vehículo o una motocicleta, como se revela de las últimas consultas referidas, se trataría de datos de carácter personal, relativos a la propiedad de vehículos ( STS 43/2022, de 20 de enero), pero no pueden calificarse de datos especialmente protegidos o sensibles, por lo que sería necesario establecer que el acusado actuó "en perjuicio" del titular o de un tercero. A tal efecto, Rosendo negó en el plenario haber sufrido ninguna clase de perjuicio, y, con respecto a Laura, algunos de los datos que pudo obtener el acusado con las consultas realizadas a sus vehículos ya los disponía como tomador de la póliza de seguro del vehículo con matrícula NUM004. Por lo demás, no se advierte perjuicio alguno sufrido al respecto ni menoscabo relevante de los derechos a la intimidad o a la autodeterminación informática de los datos registrados, bien jurídico protegido por la conducta objeto de acusación. Tampoco se puede deducir de la naturaleza de los datos o de otros elementos suficientemente acreditados que ese fuera el efecto de la acción, más allá de lo que representa el mero acceso.

En conclusión, corresponde el dictado de una sentencia absolutoria por estos hechos, al no haber quedado debidamente acreditados los datos personales o familiares obtenidos y conocidos por el acusado tras el acceso a la base de datos policial, ni que se provocara perjuicio alguno a Laura, ni a Rosendo, como consecuencia de dichos accesos.

Finalmente, la misma conclusión hemos de alcanzar en relación al delito de acoso recogido en el escrito de calificación formulado por la Acusación Particular. Debemos recordar que el artículo172 ter del Código Penal exige la existencia de una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas, siendo así que sólo adquieren relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo.

En el presente caso, la Sra. Laura describió en el plenario, además de lo relatado con anterioridad, la existencia de determinados comportamientos en el acusado que fueron percibidos por la misma como un acto de hostigamiento o excesivo control. En concreto, manifestó que, tras la ruptura sentimental, éste se presentaba continuamente en su lugar de trabajo, en el domicilio de su hija, en el trabajo de su hermana, y se apuntó al mismo gimnasio que ella, con intención de presionar para que reanudaran su relación.

Podemos concluir igualmente que a la vista del resultado de la actividad probatoria no existe prueba alguna sobre que la conducta del acusado haya sido lo suficientemente intensa, con persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento, como para provocar una alteración de la vida cotidiana de la denunciante, como exige el tipo penal.

A tal efecto, Edurne, hija de la denunciante, explicó que, tras la ruptura con su madre, el acusado se personó un día en su domicilio y llamó a su ex pareja, con la intención de que conocieran su versión de los motivos por los que había finalizado la relación, pero negando que contactara con ella en más ocasiones. Y Elisabeth, hermana de la denunciante, puso de manifiesto que, durante la relación, el acusado se apuntó al gimnasio donde ella trabaja, pero, tras la ruptura, se dio de baja, llegando a hablar con ella un par de veces sobre el tema. No se desprende, pues, la existencia en el acusado de una conducta intrusiva sistemática capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la Sra. Laura, teniendo en cuenta que tampoco se ha dilatado en el tiempo.

En cualquier caso, estos hechos no fueron recogidos en el Auto que acuerda la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado (folios 100 a 103), delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso, como tampoco en el escrito de calificación presentado por la Acusación Particular. Por lo tanto, los términos del debate jurídico se circunscriben a los términos en los que han sido planteados en la hipótesis acusatoria, no pudiendo el Tribunal incorporar datos o circunstancias esenciales a la conducta delictiva que no han sido introducidos ni tomados en consideración por las acusaciones.

Como señalaba la STC 170/2002, lo decisivo para que la vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de acusación y el objeto de la condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la Defensa, ponderando en el tal caso las especiales circunstancias del caso. Por último, el Tribunal Supremo señala, entre otras en la STS 13 de julio de 2000, que el principio acusatorio se encuentra íntimamente ligado al derecho a ser informado de la acusación y precisa que no se alteren los hechos contemplados en el apartado fáctico de la calificación acusatoria, debiendo éste ser completo, incluyendo todos los elementos que integran el tipo delictivo que es objeto de la hipótesis acusatoria y específico, referido a las acciones delictivas.

A la vista del relato consignado en los escritos de calificación definitiva formulados por las acusaciones, puesto en relación con el obligado respeto al principio acusatorio en los términos anteriormente señalados, debemos reiterar que no ha quedado debidamente probado que el acusado interceptara y controlara el contenido de las comunicaciones que la Sra. Laura mantenía en su teléfono móvil, ni que accediera a datos reservados de carácter personal o familiar, ni de contenido sensible, como tampoco que hiciera uso de la información obtenida en su perjuicio, en los términos anteriormente analizados.

En mérito de todo lo cual, no puede sino concluirse la insuficiencia de la prueba de cargo que ha sido practicada, que no alcanza a formar la convicción judicial de culpabilidad, de modo que no cabe sino pronunciar la absolución que ha solicitado la Defensa.

SEGUNDO.- Atendiendo al contenido del Fundamento Jurídico precedente, no es preciso pronunciamiento respecto de autoría, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de responsabilidad civil.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, absuelto el acusado, procede declarar de oficio las costas procesales.

CUARTO.-Responsabilidades disciplinarias por parte del acusado.

El pronunciamiento absolutorio recaído frente al acusado Javier, agente de Mossos d' Esquadra con TIP NUM002, en relación a los hechos acusados como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos por las entradas indebidas en la base de datos del referido cuerpo policial utilizando las claves personales, determinan que, conforme a lo establecido en el Decreto 183/1995, de 13 de junio, que aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario del Cuerpo de Policía de la Generalitat-Mossos d' Esquadra, en relación con el artículo 399 de la LOPJ, procede, una vez firme la presente sentencia, acordar la remisión de un testimonio literal íntegro de la misma y de la decisión de firmeza por la que se ponga fin al procedimiento penal a la División de Asuntos Internos, Àrea d'Investigació Interna, atendida la petición contenida en el folio 96 de la causa.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,